Belangrijkste verschillen tussen de wettelijke regelingen

De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om een aparte bepaling in de wet op te nemen die gewijd is aan de battle of forms. De bepaling is opgenomen in art. 6:225 lid 3 BW en bepaalt dat aan een tweede verwijzing geen werking toekomt wanneer de

99Wessels & Van Wechem 2002, p. 30.

100_{Asser-Hartkamp & Sieburgh (6-III*), 2014/478.} 101_{Sandee 1995, p. 222.}

102_{Parl. Gesch. Boek 6, p. 892.}

algemene voorwaarden waarnaar als eerste is verwezen niet uitdrukkelijk van de hand is gewezen. Het Weens Koopverdrag mist een dergelijke uitdrukkelijke bepaling. Algemeen is aangenomen dat dit probleem moet worden opgelost aan de hand van de algemene regels inzake de totstandkoming van overeenkomsten in het Verdrag.104 Zoals uit voorgaande hoofdstukken al bleek bestaat er internationaal een grote verdeeldheid over hoe dit battle of forms-vraagstuk dient te worden benaderd. De voornaamste reden voor de diverse benaderingen van de battle of forms-problematiek in het Weens Koopverdrag is dat er geen supranationaal hof bestaat dat een uniforme interpretatie van het Verdrag kan waarborgen. Voor een uniforme behandeling van battle of forms-kwesties op basis van het Weens Koopverdrag zijn landen daarom voor het grootste deel afhankelijk van de persuasive authority. Landen dienen uitspraken van andere landen te respecteren en zullen bij een afwijkende beslissing gemotiveerd moeten aangeven waarom het oordeel van een andere verdragsstaat niet wordt gevolgd.105

Zoals reeds genoemd mist art. 19 WKV het criterium ‘uitdrukkelijk van de hand wijzen’.106 Wanneer op grond van art. 6:225 lid 3 BW de algemene voorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand worden gewezen komt er wel een overeenkomst tot stand waarop de als eerste aangeboden algemene voorwaarden van toepassing zijn. Dit ondanks dat de wederpartij heeft aangegeven op de eigen algemene voorwaarden te willen contracteren en daarmee impliciet de voorwaarden van de aanbieder uitsluit. Hier is de first shot-rule het uitgangspunt.107 Worden op grond van het Weens Koopverdrag de aangeboden voorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand gewezen, maar wordt door de wederpartij enkel verwezen naar de eigen algemene voorwaarden, dan komt er in beginsel geen overeenkomst tot stand. De algemene voorwaarden zien meestal op de niet-limitatieve opsomming onderwerpen genoemd in art. 19 lid 3 WKV en wijken daarmee wezenlijk af van het aanbod, waardoor de aanvaarding een tegenaanbod vormt. Er kan dan alleen nog een overeenkomst tot stand komen wanneer dit tegenaanbod door de oorspronkelijke aanbieder wordt aanvaard. Gebeurt dit, dan komt de overeenkomst tot stand conform de laatst aangeboden voorwaarden.

104_{Bertrams & Kruisinga 2010, p. 210.}

105_{Van Wechem & Spanjaard, Contracteren 2010-1, p. 35.} 106_{Janssen, WPNR 02/6488, p. 356 e.v.}

Bij deze last shot-rule volstaat dus een enkele verwijzing naar de eigen algemene voorwaarden.108

Wanneer de algemene voorwaarden van de tweede verwijzing de algemene voorwaarden van de eerste verwijzing niet wezenlijk aantasten, wordt dit aangemerkt als een aanvaarding en komt er een overeenkomst tot stand waarop de voorwaarden van de tweede verwijzing van toepassing zijn. De aanbieder heeft nog een ontsnappingsmogelijkheid door zonder onnodig uitstel, mondeling bezwaar te maken tegen de verschillen of een hiertoe strekkende kennisgeving te verzenden, ex art. 19 lid 2 WKV. Bij toepassing van art. 6:225 lid 3 BW maakt het niet uit dat de voorwaarden niet wezenlijk van elkaar verschillen omdat aan de tweede verwijzing pas werking toekomt wanneer de wederpartij de voorwaarden van de oorspronkelijke aanbieder uitdrukkelijk heeft verworpen. Bij toepassing van het burgerlijk wetboek is men dus sneller gebonden aan de aangeboden algemene voorwaarden.109

Voorts is noemenswaardig dat algemene voorwaarden op grond van het Weens Koopverdrag enkel onderdeel kunnen zijn van de overeenkomst wanneer deze voorwaarden aan het aanbod zijn bijgevoegd of op een andere manier ter beschikking zijn gesteld aan de wederpartij. De voorwaarden moeten ter hand worden gesteld om geldig te zijn. Zulks volgt uit de uitspraak van het Bundesgerichtshof in 2001.110 De inhoud van dit arrest is door een aantal Nederlandse rechter zonder voorbehoud overgenomen.111 Het Nederlands recht kent niet een dergelijke strenge eis. Van geldig verwijzen in de zin van art. 6:225 lid 3 BW is sprake wanneer kenbaar wordt gemaakt dat de algemene voorwaarden deel uit maken van het aanbod dan wel de aanvaarding. Sandee betoogt dat de term verwijzen los moet worden gezien van de kennisgevingsplicht die voortvloeit uit art. 6:233 sub b jo. 6:234 BW.112 Zo zou men kunnen verwijzen op de achterzijde van een offerte en moet los daarvan worden

108Sandee 1995, p. 223.

109Sandee, 1995, p. 222-223.

110_{BGH 31 oktober 2001, NJW 2002, 1651.}

111_{Rb. Zutphen 14 januari 2009, NJF 2009, 244; Rb. Utrecht 21 januari 2009, LJN BH0723; Rb.} Rotterdam 25 februari 2009, LJN BH6416; Rb. Amsterdam 3 juni 2009, LJN BK0976; Rb. ’s-

Hertogenbosch 1 augustus 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BX3380; Rb. Oost-Brabant 23 januari 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ0031; Hof ’s-Hertogenbosch 17 december 2013,

ECLI:NL:GHSHE:2013:6056. 112_{Sandee 1995, p. 208.}

geoordeeld of aan de kennisgevingsplicht is voldaan. In de Opinion 13 heeft de Council bepaald dat de algemene voorwaarden enkel op de overeenkomst van toepassing zijn wanneer de wederpartij hiervan redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen.113 De Council geeft de voorkeur aan de benadering van het Bundesgerichtshof in het arrest van 31 oktober 2001, maar voegt daaraan toe dat de norm zeker niet strekt tot terhandstelling of verplichte toezending. De enkele verplichting die zij de gebruiker oplegt is dat zij de wederpartij moet informeren over de inhoud van de voorwaarden.114