Kritiek op de first shot-rule respectievelijk de last shot-rule

Zowel de toepassing van de first shot-rule als de last shot-rule worden dikwijls als arbitrair gekenschetst.115 Het lijkt willekeurig te zijn welke algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. Bij de first shot-rule is het puur toeval wie als eerste naar zijn algemene voorwaarden verwijst, maar ook bij de last shot-rule is het op goed geluk wie als laatst een document aan de wederpartij heeft toegezonden waarin een verwijzing naar algemene voorwaarden is opgenomen. Voor het Nederlandse recht hebben Van Wechem en Wissink zich uitgelaten over deze willekeurigheid.116 Zij bepleiten dat het enkele feit dat de aanvaardende partij heeft nagelaten de eerst aangeboden voorwaarden uitdrukkelijk van de hand te wijzen, niet automatisch betekent dat de voorwaarden van de aanbieder gaan gelden. Er is namelijk geen sprake van wilsovereenstemming over de toepassing van de als eerste aangeboden voorwaarden nu de wederpartij heeft aangegeven aan zijn eigen voorwaarden gebonden te willen zijn. Bovendien zou de toepassing van de first shot- rule afbreuk doen aan het beginsel van contractsvrijheid doordat de wilsverklaring om onder andere algemene voorwaarden te contracteren volledig wordt genegeerd. De auteurs pleiten voor een beperkte interpretatie van art. 6:225 lid 3 BW. De vraag of de voorwaarden van de eerste verwijzer van toepassing zijn, moet volgens hen worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer ex art. 3:33 jo. 3:35 BW. Wanneer aan de first shot-rule een beperkte strekking wordt toegekend kan dit leiden tot drie verschillende uitkomsten: enkel de voorwaarden van de aanbieder gelden, er

113CISG-AC Opinion no. 13, Inclusion of Standard Terms under het CISG, nr. 2,

http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op13.html.

114_{Van Wechem, Spanjaard & Kruisinga, NTHR 2013-5, p. 269-270.} 115_{Van Wechem & Wissink, VrA 2004/2, p. 24 e.v.}

komt bij gebrek aan wilsovereenstemming geen overeenkomst tot stand, of er komt wel een overeenkomst tot stand maar daarop zijn geen van de sets algemene voorwaarden van toepassing.117 Deze laatste mogelijkheid wordt de knock-out-rule genoemd. De interpretatie zou bijdragen aan de uniforme behandeling van geschillen en zou de contractsvrijheid waarborgen. Mahé meent dat een enkele herinterpretatie van art. 6:225 lid 3 BW niet voldoende is en pleit voor het opnemen van de knock- out-rule in art. 6:225 lid 3 BW.118 Hij verdedigt, met vele andere auteurs, dat deze theorie beter dan de first shot-rule of de last shot-rule, de rechtszekerheid en de contractsvrijheid van handelspartijen dient.119 Op grond van de knock-out-rule komt de overeenkomst zonder de tegenstrijdige algemene voorwaarden tot stand. Enkel die voorwaarden die overeenstemmen zijn van toepassing op de overeenkomst. Hieruit kan immers worden afgeleid dat beide partijen de wil hebben gehad om die voorwaarden te laten gelden. De knock-out-rule is daarmee een op consensus gerichte oplossing. Bovendien vindt er een betere aansluiting plaats bij de regeling omtrent de battle of forms neergelegd in de Principles of European Contract Law (artikel 2:209) en de Unidroit Principles for International Commercial Contracts (artikel 2.1.22) waarin reeds voor de knock-out-rule is gekozen.120

Schelhaas maakt nog wel de aantekening dat het niet altijd even makkelijk is om te bepalen wanneer voorwaarden overeenstemmen.121 De bepalingen zijn vaak zo gedetailleerd dat het moeilijk is om te bepalen welke voorwaarden voor beide partijen acceptabel zijn. Vaak zal het zo zijn dat na onderzoek slechts een enkele voorwaarde niet conflicteert. De rest van de voorwaarden moet dan door het toepasselijk recht worden aangevuld.

Het Weens Koopverdrag en de daarin vervatte last shot-rule behelst eenzelfde willekeurige regeling als het Nederlands recht. Het is willekeurig en gaat niet uit van de gedachte dat wilsovereenstemming moet bestaan.122 Veelal is de oorspronkelijke aanbieder zich niet bewust van de dubbele verwijzing. Maar door uitvoering te geven

117_{Van Wechem & Wissink, VrA 2004/2, p. 27.} 118Mahé, VrA 2006/3, p. 14 jo. p. 20.

119_{Mahé, VrA 2006/3, p. 22.} 120_{Van Wechem 2007, p. 162.} 121_{Schelhaas 2011, p. 15.}

aan de overeenkomst wordt aangenomen dat hij stilzwijgend met de voorwaarden in de tweede verwijzing heeft ingestemd. Bij deze theorie wordt één van de partijen boven de ander begunstigd doordat de eerste contractspartij een onredelijke last wordt opgelegd. Van hem wordt actief optreden verwacht om niet gebonden te raken aan de in de tweede verwijzing aangeboden voorwaarden.123 De partijen zijn hierdoor niet gelijk aan elkaar. Ook aangaande het Weens Koopverdrag zou de knock-out-rule beter aansluiten op het systeem. Het verdrag heeft immers steeds het uitgangspunt van wilsovereenstemming en daar is de knock-out-rule juist op gebaseerd.124 Bovendien draagt het bij aan een meer uniforme toepassing van het verdrag, doordat de strijdende voorwaarden worden vervangen door verdragsbepalingen. Ook in de internationale rechtspraak wordt de knock-out-rule veelal als gewenste oplossing gekozen.125

Voorts bieden de first shot-rule en de last shot-rule geen mogelijkheid voor de toepassing van additionele bepalingen van de wederpartij, die niet strijdig zijn met de aangeboden voorwaarden, maar simpelweg niet in de aangeboden voorwaarden voorkomen.126 Het is immers het één of het ander. Óf de voorwaarden van de aanbieder óf de voorwaarden van de ontvanger zijn van toepassing. Bij de knock-out- rule worden de tegenstrijdige voorwaarden uitgesloten. Men kan betogen dat een voorwaarde die maar in één van de sets algemene voorwaarden voorkomt niet strijdig kan zijn met de aangeboden voorwaarden. Mahé betoogt dat het aan de rechter is om te beoordelen of de additionele voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn.127 Dit met inachtneming van de omstandigheden van het geval en de aard van de contractuele verhoudingen. Ook in de Opinion 13 wordt de knock-out-rule verdedigd waarin is bepaald dat die voorwaarden van toepassing zijn die ‘common in substance’ zijn. Van Wechem e.a. menen dat uit de tekst van de Opinion 13 moet worden

123J. E. Murray, The Definitive “Battle of forms”: Chaos Revisited, Journal of Law and Commerce (2000) 1-48, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/murray2.html.

124_{Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p.45.} 125_{Cour de Cassation 16 july 1998, CISG-online 344,}

http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980716f1.html; Amtsgericht Kehl 6 october 1995, CISG-Online 162,

http://cisgw3.law.pace.edu/cases/951006g1.html; Hof van Beroep Gent 15 may 2002, 2001/AR/0180,

http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020515b1.html. 126_{Schelhaas 2011, p. 14.}

geconcludeerd dat additionele bepalingen niet ‘common is substance’ zijn, maar zij geven wel aan dat de Council zich hier niet expliciet over heeft uitgelaten.128

Er zijn in de literatuur verschillende oplossingen geboden voor het probleem van de battle of the forms. Geen van deze oplossingen lijkt de rechtszekerheid en contractsvrijheid van de handelspartijen volledig te kunnen waarborgen. Wel valt uit het voorgaande af te leiden dat de meeste auteurs het er over eens zijn dat de knock- out-rule de beste balans geeft tussen contractsvrijheid en rechtszekerheid bij het oplossen van battle of forms-situaties.