De grens tussen beleggen en ondernemen bij
verhuur van vastgoed
Auteur
Daan Dekker
Studentnummer
12160679
Opleiding
Fiscale Economie
Inleverdatum
27 juli 2020
Scriptiebegeleidster
Mw.mr. N. Idsinga
1
Inhoudsopgave
Afkortingenlijst ... 4 1 Inleiding ... 5 2 Bedrijfsopvolgingsregeling ... 7 2.1 Inleiding ... 7 2.2 Geschiedenis ... 7 2.3 Rechtvaardigingsgrond ... 8 2.4 De faciliteiten ... 10 2.5 Kwalificerend ondernemingsvermogen ... 122.5.1 Ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001 ... 13
2.5.2 Medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 ... 13
2.5.3 Aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3 van de Wet IB 2001 ... 13
2.5.4 Ter beschikking gestelde onroerende zaken als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001 .... 15
2.6 Bezitseis ... 15
2.7 Voortzettingsvereiste ... 16
2.8 Conclusie ... 17
3 De grens tussen beleggings- en ondernemingsvermogen voor toepassing van de BOR ... 18
3.1 Inleiding ... 18
3.2 Ondernemingsvermogen ... 18
3.3 Beleggingsvermogen ... 20
3.4 De grens tussen beleggen en ondernemen ... 22
3.5 Omstandighedencatalogus Te Niet ... 26
3.6 Conclusie ... 27
4 Kwalificatie van verhuur van vastgoed in het kader van de BOR ... 29
4.1 Inleiding ... 29
4.2 Afbakening kwalificatie verhuurd vastgoed ... 29
4.2.1 Beleggingsvermogen ... 29
4.2.2 Resultaat uit overige werkzaamheden ... 30
4.2.3 Ondernemingsvermogen ... 31
4.3 Fiscale beleggingsinstellingen ... 34
4.4 Interne handreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten ... 35
4.5 Omstandighedencatalogus Hoogeveen ... 37
4.6 Property management ... 39
4.7 Conclusie ... 40
5 Analyse rechterlijke uitspraken ... 43
2
5.2 Casuïstische jurisprudentie van gerechtshoven ... 43
5.3 Conclusie ... 48
6 Conclusie ... 51
7 Literatuurlijst ... 54
Bijlage A Falsifieerbare hypothesen en subregels ... 57
3
Hierbij verklaar ik, Daan Dekker, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
4
Afkortingenlijst
AB Aanmerkelijk belang Art Artikel BNB Beslissingen in belastingzaken BOR Bedrijfsopvolgingsregeling BRV Belastingen van rechtsverkeer BV Besloten vennootschapEHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens FBI Fiscale beleggingsinstellingen
FBN Fiscale Berichten voor het Notariaat
HR Hoge Raad
IB Inkomstenbelasting IW Invorderingswet m.nt. met noot
NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht p. pagina r.o. rechtsoverweging Rb Rechtbank SW Successiewet V-N Vakstudie Nieuws VPB Vennootschapsbelasting WFR Weekblad Fiscaal Recht WOB Wet openbaarheid bestuur
5
1
Inleiding
In de Successiewet 1956 (hierna: SW 1956) is een voorwaardelijke vrijstelling opgenomen om opvolgers van een onderneming te faciliteren bij een bedrijfsopvolging. De ratio van de vrijstelling brengt met zich mee dat slechts ondernemingsvermogen wordt gefaciliteerd. Doordat een materiele onderneming gedreven moet worden ontstaat een verschil tussen de fiscale behandeling van ondernemings- en beleggingsvermogen.
De wetgever heeft meerdere bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in het leven geroepen voor ondernemers. Gezamenlijk worden deze faciliteiten de bedrijfsopvolgingsregeling (Hierna: BOR) genoemd. Deze regeling bestaat uit faciliteiten voor drie verschillende belastingsoorten, namelijk:
• de vrijstellings- en uitstelregeling in de SW 1956;
• de doorschuifregeling in de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001); en • de vrijstelling in de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wet BRV).1
Bovenstaande faciliteiten bevatten overeenkomstige voorwaarden voor de toepassing daarvan. Desondanks is ervoor gekozen om slechts de vrijstellings- en uitstelregeling in de Successiewet te behandelen omdat met deze faciliteit de grootste economische belangen gemoeid zijn.2
Indien een belastingplichtige gebruik wilt maken van de BOR dient hij te bewijzen dat sprake is van een onderneming. Over het algemeen zal dit weinig problemen veroorzaken. Uitzondering hierop is de situatie waarin vastgoedexploitanten gebruik willen maken van de BOR. De begrippen
‘vastgoedbelegging’ en ‘vastgoedonderneming’ worden in de fiscale wetgeving niet gedefinieerd. De kwalificatie wordt bepaald aan de hand van de feiten en omstandigheden. De meeste geschillen worden daarom ook overgelaten aan lagere rechters aangezien de Hoge Raad alleen rechtsvragen beantwoordt. Welke criteria bepalend is voor de kwalificatie zal in de loop der jaren in de
jurisprudentie verder uitgekristalliseerd moeten worden.
Deze scriptie focust zich slechts op één vorm van vastgoedexploitatie, namelijk het verhuren van vastgoed. De hoofdregel is dat verhuurd vastgoed kwalificeert als beleggingsvermogen omdat dit wordt gezien als ‘normaal vermogensbeheer’. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen waarbij sprake is van ‘meer dan normaal vermogensbeheer’. Waar de grens precies ligt is niet geheel
1Art 4.17a en art. 4.17c Wet IB 2001, art. 35b SW 1956 en art. 15 lid 1 onderdeel b Wet BRV 1970
2 Zonder toepassing van de vrijstelling bedraagt het heffingspercentage 10% over de verkregen €126.723 en
20% over het overige deel verkregen door een partner of afstammelingen in de rechte lijn (ouder of kind). Voor een verkrijging buiten de familiesfeer lopen de heffingspercentages zelfs op tot 30% en 40%. Indien de faciliteit in de Successiewet benut kan worden, betekent dit in de familiesfeer slechts een maximale belastingdruk van 3,4% ((100% -/- 83%) * 20%) en daarbuiten 6,8% ((100% -/- 83%) * 40%).
6 duidelijk waardoor rechtszekerheid en rechtsongelijkheid ontstaat. Daarnaast kan het
kwalificatievraagstuk leiden tot enorme financiële gevolgen.
Het beperkt aantal uitspraken van de Hoge Raad leveren tot op heden geen eenduidige beleidslijn op. Hierdoor zijn verschillende meningen ontstaan in de literatuur over hetgeen de wetgever voor ogen heeft bij de kwalificatie van vastgoedverhuur. Om meer duidelijkheid te creëren zijn enkele hulpmiddelen geboden die gebruikt kunnen worden door de procederende partijen. De
praktijkhandleiding van de Belastingdienst en omstandighedencatalogi zijn hier voorbeelden van. Het doel van de scriptie is om meer duidelijkheid te krijgen over de grens tussen ondernemings- en beleggingsvermogen voor vastgoedverhuurders die gebruik willen maken van de BOR. De
probleemstelling luidt dan ook als volgt:
Onder welke omstandigheden kwalificeert verhuur van vastgoed als ondernemingsvermogen voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet?
Om de probleemstelling te kunnen beantwoorden wordt deze opgesplitst in deelvragen. Iedere deelvraag wordt behandeld in een apart hoofdstuk. De te beantwoorden deelvragen zijn: • Wat is het doel en de strekking van de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet?
• Waar ligt de grens tussen beleggings- en ondernemingsvermogen voor toepassing van de BOR? • Op welke wijze vindt kwalificatie plaats voor verhuur van vastgoed in het kader van de BOR? • In hoeverre kan door middel van een analyse van uitspraken door lagere rechters het
kwalificatievraagstuk omtrent verhuur van vastgoed verduidelijkt worden?
In hoofdstuk 2 wordt de BOR in de Successiewet behandeld. In hoofdstuk 3 wordt de grens tussen beleggings- en ondernemingsvermogen in het algemeen besproken voor toepassing van de BOR. Vervolgens zal het kwalificatievraagstuk zich in Hoofdstuk 4 toespitsen op verhuur van vastgoed. Hierbij wordt aandacht besteed aan de belangrijkste uitspraken van de Hoge Raad. Daarnaast worden ook verschillende opvattingen in de literatuur besproken en enkele hulpmiddelen die als handvat kunnen dienen bij de kwalificatie. In hoofdstuk 5 gaat in op onderscheidende elementen bij diverse zaken van gerechtshoven aangezien de kwalificatie een zeer feitelijke kwestie is en de meeste geschillen worden overgelaten aan lagere rechters. Aan het einde van ieder hoofdstuk wordt de deelvraag van dat hoofdstuk beantwoord. In hoofdstuk 6 zal tot slot met behulp van de
beantwoorde deelvragen een antwoord geformuleerd worden op de probleemstelling in de eindconclusie.
7
2 Bedrijfsopvolgingsregeling
2.1
Inleiding
In dit hoofdstuk staat de BOR van hoofdstuk IIIA in de SW 1956 centraal. De te beantwoorden deelvraag luidt als volgt:
Wat is het doel en de werking van de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet?
Deze vraag wordt beantwoord door eerst de geschiedenis van de regeling te behandelen in paragraaf 2.2. In paragraaf 2.3 wordt gekeken hoe deze regeling zichzelf rechtvaardigt en welke economische motieven bestaan voor de invoering ervan. Vervolgens worden de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van artikel 35b SW 1956 in paragraaf 2.4 besproken. De faciliteiten kunnen alleen worden toegepast als aan drie voorwaarden wordt voldaan. Deze voorwaarden staan gecodificeerd in artikel 35c tot en met art 35e SW 1956 en worden in paragraaf 2.5 tot en met 2.7 behandeld. Tot slot wordt in de conclusie de deelvraag beantwoord.
2.2
Geschiedenis
Bij invoering van de SW 1956 was een faciliteit opgenomen waarin de Minister van Financiën bij bijzondere gevallen uitstel van betaling kon verlenen indien zich liquiditeitsproblemen voordeden bij de vererving van een onderneming.3 Deze faciliteit werd vele jaren later opgenomen in de wetgeving als een renteloze uitstelregeling van 5 jaar over de verschuldigde belasting met betrekking tot het verkregen ondernemingsvermogen.4 De termijn van deze faciliteit is in 1995 verlengd naar 10 jaar.5 De eerste regeling, die zag op afstel van erfbelasting in plaats van uitstel, werd opgenomen in 1998 in de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) in de vorm van een voorwaardelijke kwijtschelding. Hierbij gold een kwijtschelding van 100% belasting dat toerekenbaar was aan verkregen immateriële vaste activa en een gedeeltelijke kwijtschelding van 25% belasting dat toerekenbaar was aan het overige ondernemingsvermogen. Indien de verkrijger niet beschikte over ‘voldoende vrije middelen’ middelen om de belasting te betalen, kon beroep gedaan worden op een renteloze uitstelregeling van maximaal 10 jaar.6
3 Kamerstukken II 1948/49, 915, nr. 2, p. 9
4 Kamerstukken II 1983/84, 28226, nr. 2.
5 Kamerstukken II 1995/96, 24428, nr. 2.
6 I.J.F.A. van Vijfeijken & N.C.G. Gubbels, ‘Cursus belastingrecht: Schenk- en Erfbelasting 2019-2020’, Deventer:
8 Naar aanleiding van de aanbevelingen van de werkgroep-Moltmaker zijn de faciliteiten met ingang van 1 januari 2002 verplaatst van de IW 1990 naar de SW 1956.7 Belangrijke wijzigingen waren de introductie van de conserverende aanslag en de vervanging van de kwijtscheldingsregeling in de invorderingswet door een belastingvrijstelling in de successiewet.
Een andere wijziging was een toename van het vrijstellingspercentage. In 2002 bedroeg dit percentage 30%. In 2005 werd dit percentage verhoogd naar 60% en in 2007 naar 75%. Naar aanleiding van de wetswijziging in per 1 januari 2010 is dit percentage verder verruimd. Indien de waarde van de verkregen onderneming niet meer waard was dan €1.000.000 werd de verkrijger voor zijn verkrijging voor 100% voorwaardelijk vrijgesteld. Indien de waarde van het verkregen
ondernemingsvermogen het bedrag van €1.000.000 oversteeg, werd een voorwaardelijke vrijstelling verleend van 83% over het meerdere.8 Het vrijgestelde bedrag dat ziet op de 100% vrijstelling is anno 2020 hoger in verband met indexering.9
2.3
Rechtvaardigingsgrond
In beginsel dient op basis van de successiewet belasting te worden geheven over een verkrijging krachtens erfrecht of schenking.10 Er zijn meerdere economische redenen waarom een dergelijke belasting rechtvaardig is. Een voorbeeld is dat de verkrijger extra vermogen ontvangt waardoor zijn draagkracht toeneemt terwijl hier geen prestatie tegenover staat. Bij heffing van de belasting
ontstaat dus geen economische verstoring. De belasting is tevens een van de meest directe manieren om te heffen bij overdracht van vermogen. Daarnaast heeft de heffing van schenk- en erfbelasting minder vermogensongelijkheid als gevolg.11
In sommige gevallen wegen andere bedrijfseconomische redenen zwaarder om juist niet of minder belasting te heffen. De verkrijging van ondernemingsvermogen is hier een voorbeeld van. De te betalen schenk- of erfbelasting bij een bedrijfsoverdracht leidt tot een uitstroom van geldmiddelen die een liquiditeitsprobleem als gevolg kunnen hebben indien deze onttrokken moeten worden uit een onderneming. Deze liquiditeitsproblemen kunnen de continuering van de onderneming in gevaar brengen. Vandaar dat de wetgever bij de invoering van de kwijtscheldingsregeling in 1998 - de voorloper van de huidige BOR in de Successiewet - heeft overwogen dat het onwenselijk is vanuit
7 Rapport van de werkgroep modernisering successiewetgeving, De warme, de Koude en de dode hand,
’s-Gravenhage 13 maart 2000.
8 Zie ook Kamerstukken II 2009/10, 31 930, nr. 79, p. 2 (amendement).
9 Op grond van Art. 35b, lid 1 onderdeel a, van de Successiewet 1956 heeft de voorwaardelijke vrijstelling van
100% betrekking op het verkregen ondernemingsvermogen ter waarde van €1.102.209
10 Art. 1, lid 1, Art. 5 en Art. 24 SW 1956
11 Ministerie van Financiën, Belasten van vermogen - Bouwstenen voor een beter belastingstelsel, 1 mei 2020,
9 sociaaleconomisch oogpunt dat een onderneming gestaakt of geforceerd moet worden verkocht zonder dat de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven.12 Een dergelijke staking is onwenselijk maar uit recent onderzoek van de belastingdienst is gebleken dat in 75% van de gevallen voldoende vrije middelen beschikbaar waren in de onderneming om de erfbelasting te voldoen.13 Het is de vraag of het zogenoemde continuïteitsrisico dan wel reëel is. In de literatuur stond de BOR ter discussie en vroeg men zich af of niet volstaan kon worden met een betalingsuitstel om de liquiditeitsproblemen op te lossen.14
Een ander discussiepunt was of de BOR niet in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel. De Raad van State stelde dat het vrijwel geheel onbelast laten van ondernemingsvermogen niet te verklaren is vanuit het continuïteitsrisico als gevolg van de liquiditeitsproblemen en dat de verhoudingen tussen de heffing van overige verkregen vermogensbestanddelen zoek was.15 Desondanks heeft de
wetgever besloten om de regeling niet te herzien. De Hoge Raad heeft geconcludeerd dat de wetgever gegronde redenen had om de verkrijging van ondernemingsvermogen anders te
behandelen dan de verkrijging van niet-ondernemingsvermogen, waardoor van discriminatie geen sprake was.16
‘Gelet op de hem toekomende beoordelingsvrijheid mag de fiscale wetgever een dergelijk onderscheid ook baseren op veronderstellingen omtrent het probleem en de effectiviteit van de daarvoor gekozen oplossing, tenzij deze veronderstellingen zo weinig voor de hand liggen
dat het evident onredelijk is ze aan het onderscheid ten grondslag te leggen (…).’17
Na aanleiding van dit arrest is er geprocedeerd bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) waarbij belanghebbende concludeerde dat er sprake was van discriminatie omdat hij als niet-ondernemer bij zijn verkrijging ongelijk behandeld werd ten opzichte van verkrijgers van ondernemingsvermogen. Dit hof heeft op basis van hetzelfde beoordelingskader, dat ook door de Hoge Raad is toegepast, geoordeeld dat de BOR in de schenk- en erfbelasting niet in strijd is met het discriminatieverbod.18
12 Kamerstukken II 1997/98, 25 688, nr. 3, p. 2 (MvT)
13 Syntheserapport Ministerie van financiën, Belasten van vermogen - Bouwstenen voor een beter
belastingstelsel, 1 mei 2020, p.56
14 Zie bijvoorbeeld M.J. Hoogeveen, Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956 per 1 januari 2002,
WPNR 2002/6485, p 303 e.v. en A. de Haan, De bedrijfsopvolgingsregeling: stimulering of grondslagversmalling?, FED 2009/81.
15 Kamerstukken II 2009/10, 31 930, nr. 79.
16 HR 06 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2507, BNB 1998/220, r.o. 3.4 en HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:
2013:1211, BNB 2014/30
17 HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR: 2013:1211, BNB 2014/30, r.o. 3.3.11
10 Het is de vraag of de ruimhartige vrijstelling zal blijven bestaan. In een poging om het Nederlandse belastingstelsel beter en toekomstbestendiger te maken heeft het Ministerie van Financiën
onderzoek gedaan naar knelpunten in het Nederlandse belastingsysteem. Een van deze knelpunten is de ongelijke belasting van vermogen met arbitrage en uitstel als gevolg. Naar aanleiding hiervan wordt als beleidsoptie voorgesteld om de vrijstelling te verlagen naar 25% en verhuur van vastgoed als fictie aan te merken als beleggingsvermogen waardoor dit niet kwalificeert voor de BOR.19
2.4
De faciliteiten
Zoals in vorige paragrafen duidelijk werd, is bij de verkrijging van ondernemingsvermogen in beginsel erf- of schenkbelasting verschuldigd. Om sociaaleconomische redenen heeft de wetgever besloten bedrijfsopvolgingsfaciliteiten op te nemen. Vanaf 1 januari 2010 gelden de faciliteiten zoals we die vandaag de dag kennen. De vrijstelling betreft het volgende:20
• 100% over het verschil tussen de liquidatiewaarde en going-concern waarde van de onderneming (indien de liquidatiewaarde hoger is);21
• 100% van de (lagere) going-concern waarde wordt vrijgesteld voor een bedrag van €1.102.209 (hoeveelheid 2020);
• 83% van de overige waarde van het verkregen ondernemingsvermogen. Rentedragend uitstel restant
Dit betekent dat slechts over 17% van de overige waarde (ondernemingsvermogen -/- vrijstelling) erf- of schenkbelasting verschuldigd is. Op verzoek kan dit bedrag aangemerkt worden als
geconserveerde waarde voor toepassing van artikel 25 twaalfde lid IW 1990 waarover uiterlijk 10 jaar rentedragend uitstel verkregen kan worden.22 De uitstelregeling wordt ingetrokken indien de
bedrijfsopvolger failliet gaat of de onderneming niet vijf jaar voortzet. Berekening van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten aan de top
De bedrijfsopvolgingsregeling wordt berekend ‘aan de top’.23 Een berekening aan de top houdt in dat als naast ondernemingsvermogen tevens andere vermogensbestanddelen worden verkregen, en waarover meteen erf- of schenkbelasting verschuldigd is, die andere vermogensbestanddelen
19 Ministerie van Financiën, Belasten van (inkomen uit) aanmerkelijk belang - Bouwstenen voor een beter
belastingstelsel, 1 mei 2020, p.64
20 Art 35b, lid 1 SW 1956
21 Zie Art 21, lid 13 SW 1956 ‘De waarde van een onderneming wordt bepaald alsof de onderneming wordt
voortgezet (going-concern waarde), maar ten minste op de liquidatiewaarde’.
22 Art 35b, lid 2 SW 1956
11 worden belast tegen het laatste tarief. Deze regeling is opgenomen in het voordeel van de
voortzetter. Bovenstaande situatie laat zich het beste uitleggen aan de van een voorbeeld.
Gevolgen van een tegenprestatie van de verkrijger
Bij vererving of schenking van ondernemingsvermogen wordt voor de berekening van de
bedrijfsopvolgingsfaciliteit geen rekening gehouden met een eventuele tegenprestatie.24 Voor de berekening van de vrijstelling wordt dus uitgegaan van het verkregen ondernemingsvermogen en niet het ondernemingsvermogen minus de tegenprestatie. Dit kan geïllustreerd worden aan de hand van een variant op het voorgaande voorbeeld.
Bedrijfsopvolging
Voor toepassing van de BOR in de successiewet wordt onder een bedrijfsopvolging verstaan: een verkrijging van ondernemingsvermogen als bedoeld artikel in 35c SW 1956 (toegelicht in paragraaf 2.5) van een erflater of schenker die voldoet aan de bezitstermijn als bedoeld in artikel 35d SW 1956 (toegelicht in paragraaf 2.6), indien de verkrijger gedurende 5 jaar, ná het moment van de schenking of vererving, voldoet aan het voortzettingsvereiste als bedoeld in artikel 35e SW 1956 (toegelicht in paragraaf 2.7).25
24 Art 35b, lid 4 SW 1956
25 Art 35b, lid 5 SW 1956
Zoon erft van vader een onderneming met een ondernemingsvermogen van €1.800.000 en €200.000 aan overige vermogensbestanddelen. De zoon maakt gebruik van de bedrijfsopvolgingsregeling en van de uitstelregeling. De vrijstelling met betrekking tot de bedrijfsopvolgingsfaciliteit bedraagt €1.681.376 (100% * €1.102.209 + 83% * (€1.800.000-/-€1.102.209)) Afgezien van andere vrijstellingen in de successiewet bedraagt de belaste verkrijging van de zoon €318.624 (€200.000 + (€1.800.000 -/- €1.681.376)) Over dit bedrag moet 10% erfbelasting betaald worden over de eerste €126.723 en 20% over het overige gedeelte van €191.901 (€318.624-/-€126.723) Voor het bepalen van het bedrag dat in aanmerking komt voor de uitstelregeling wordt er vanuit gegaan dat het ondernemingsvermogen geheel belast wordt tegen het hoogste tarief in plaats van het gemiddelde tarief.
Vader is nog in leven en verkoopt zijn onderneming ter waarde van €1.800.000 aan zijn zoon voor €200.000. Voor de berekening van de vrijstelling wordt niet aangesloten bij de waarde van de schenking van €1.600.000, maar bij de waarde van de onderneming van €1.800.000. Het vrijgestelde gedeelte van de schenking is (net als in het vorige voorbeeld) €1.681.376 waardoor de belaste verkrijging €0 is.
12 Op verzoek
Volledigheidshalve dient nog vermeld te worden dat zowel de bedrijfsopvolgingsfaciliteit als de uitstelregeling op verzoek wordt verleend. Dit verzoek dient door de bedrijfsopvolger gelijktijdig gedaan te worden met de aangifte26 en kan uiterlijk gedaan worden tot het moment dat de aanslag onherroepelijk vaststaat.27
2.5
Kwalificerend ondernemingsvermogen
Zoals in voorgaande paragraaf duidelijk is geworden, is de BOR alleen van toepassing indien er sprake is van verkrijging van ondernemingsvermogen. In deze paragraaf zal een algemene beschrijving worden gegeven wanneer er sprake is van kwalificerend ondernemingsvermogen.
De vermogensbestanddelen die kwalificeren voor de BOR staan opgesomd in artikel 35c lid 1 SW 1956. Kort gezegd betreft het kwalificerend vermogen:
• ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001;
• een medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, lid 1, onderdeel a, van de Wet IB 2001; • aandelen die bij de erflater of schenker tot een aanmerkelijk belang behoorden als bedoeld in
afdeling 4.3 van de Wet IB 2001,28 mits de vennootschap waarin het belang wordt gehouden een onderneming drijft;
• onroerende zaken die door de aanmerkelijkbelanghouder ter beschikking zijn gesteld als bedoeld in art 3.92 van de Wet IB 2001 aan de onderneming waar het belang in wordt gehouden.
Voor het ondernemingsbegrip wordt verwezen naar de Wet IB 2001. Dit geldt ook voor
aanmerkelijkbelanghouders die hun onderneming drijven door middel van een vennootschap. In de situatie vóór 1 januari 2010 werd voor aanmerkelijkbelanghouders verwezen naar het
ondernemingsbegrip van artikel 2, lid 1, onderdeel e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969). De verschillende ondernemingsbegrippen leidde tot ongelijke behandeling van IB-ondernemers en AB-ondernemers. De wetgever achtte dit onwenselijk en heeft door middel van de wijziging geprobeerd meer rechtsvormneutraliteit te krijgen.
26 Art 35b, lid 7 SW 1956
27 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 18
28 Met uitzondering van de meetrekregeling van artikel 4.10 van de Wet inkomstenbelasting 2001, aangezien
13
2.5.1 Ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001
De definitie van het ondernemingsbegrip uit de inkomstenbelasting luidt als volgt:
‘Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen (…). ’
Deze definitie zal weinig hulp bieden bij de bepaling of er sprake is van kwalificerend ondernemingsvermogen. Of sprake is van een onderneming is van feitelijke aard en wordt
beoordeeld aan de hand feiten en omstandigheden van het betreffende geval. De kwalificatie zal in het algemeen weinig problemen opleveren. Voor vastgoedondernemingen kan dit gecompliceerder liggen. Dit onderwerp komt aan bod in hoofdstuk 4 waarbij de nadruk ligt op verhuur van vastgoed.
2.5.2 Medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001
De meest voorkomende medegerechtigheid heeft betrekking op de commanditaire vennoot. Commanditaire vennoten zijn slechts kapitaalverschaffers en kwalificeren in beginsel daarom niet voor de BOR. De wetgever heeft een uitzondering gemaakt voor medegerechtigden die voorheen als beherend vennoot kwalificeerde als ondernemer, maar in het kader van de bedrijfsopvolging zijn aandeel heeft omgezet in een medegerechtigdheid. De medegerechtigheid wordt dan gezien als een tussenfase voor de uiteindelijke schenking of vererving en vormt een fictieve voortzetting van zijn eerdere positie als IB-ondernemer. Een andere voorwaarde voor toepassing van de BOR bij medegerechtigdheid is dat de vermogensbestanddelen overgedragen moeten worden aan de bedrijfsopvolger.29 Dit hoeft niet dezelfde persoon te zijn aan wie de medegerechtigde toentertijd zijn onderneming heeft verkocht
2.5.3 Aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3 van de Wet IB 2001
De BOR is ook van toepassing op aandelen die bij de erflater of schenker een aanmerkelijk belang vormden indien en voor zover deze aandelen toegerekend kunnen worden aan een onderneming of medegerechtigdheid.30 Van een aanmerkelijk belang kan pas sprake zijn als de belanghebbende ten minste 5% van de aandelen in de vennootschap houdt. Door in artikel 35c lid 1 onderdeel c SW 1956 te verwijzen naar afdeling 4.3 van de wet op de Inkomstenbelasting worden koopopties,
winstbewijzen en lidmaatschapsrechten gelijkgesteld met aandelen voor toepassing van de BOR. Aangezien de wetgever alleen reële bedrijfsopvolgingen wenst te faciliteren, worden aandeelhouders die op grond van de meetrekregeling aanmerkelijkbelanghouder zijn, uitgesloten van de BOR. Deze
29 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p.44 (MvT)
14 groep wordt slechts in het box 2-regime getrokken op grond van een fictie uit
anti-misbruikoverwegingen.31 Vermogensetikettering IB
In de IB zijn vermogensbestanddelen te onderscheiden in verplicht privévermogen, verplicht ondernemingsvermogen of keuzevermogen. Er bestaat geen keuzemogelijkheid als de vermogensbestanddelen nagenoeg uitsluitend (voor meer dan 90%) bestemd zijn voor
privédoeleinden dan wel ondernemingsactiviteiten. Voor keuzevermogen geldt dat de ondernemer, binnen de grenzen der redelijkheid, vrij is om te kiezen welke vorm dit vermogensbestanddeel aanneemt.32 Deze keuze zal hij in zijn boekhouding, in de aangifte of op een andere manier tot uitdrukking laten komen.
Vermogensetikettering AB-houder voor toepassing van de BOR
Op grond van artikel 2 lid 5 van de Wet VPB 1969 wordt geacht dat vennootschappen een onderneming drijven met behulp van hun gehele vermogen. Vermogensetikettering speelt bij vennootschappen in beginsel dus geen rol omdat alle vermogensbestanddelen als verplicht ondernemingsvermogen worden gezien. Voor de toepassing van de BOR moet echter worden aangesloten bij het ondernemingsbegrip in de IB. Dit betekent dat de aanmerkelijkbelanghouder slechts in aanmerking komt voor de BOR voor het kwalificerend ondernemingsvermogen binnen de vennootschap. Ten tijde van de bedrijfsoverdracht wordt de vermogensetiketteringsanalogie toegepast op het verkregen vermogen waardoor beleggingsvermogen wordt onderscheiden van ondernemingsvermogen. Indien de vennootschap vermogensbestanddelen bezit die voor de IB zouden kwalificeren als keuzevermogen dan wordt voor toepassing van de BOR uitgegaan van ondernemingsvermogen.33
Een voorbeeld van een vermogensbestanddeel dat in de IB-sfeer als verplicht privévermogen
kwalificeert is een belegging die vreemd is aan de ondernemingsactiviteiten. Op basis van artikel 2 lid 5 Wet VPB 1969 maken deze beleggingen onderdeel uit van het ondernemingsvermogen, maar voor toepassing van de BOR worden deze uitgesloten. Beleggingen worden niet als beleggingsvermogen gezien indien deze zijn aangeschaft met tijdelijke overtollige liquide middelen waarvan verwacht wordt dat deze tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn. Om discussies te vermijden of beleggingsportefeuilles zijn aangeschaft met duurzaam overtollige liquide middelen (beleggingen)34
31 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 21
32 Zie bijvoorbeeld HR 07 oktober 1953, ECLI:NL:HR:1953:AY3461, BNB 1953/272 en HR 17 september 2010,
ECLI:NL:PHR:2010:BL7968, BNB 2011/3
33 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 44 (NV)
15 of tijdelijke overtollige liquide middelen (onderneming) heeft de wetgever voor de BOR bepaald dat het kwalificerende ondernemingsvermogen wordt verhoogd met een deel van het
beleggingsvermogen ter grootte van 5% van het ondernemingsvermogen.
2.5.4 Ter beschikking gestelde onroerende zaken als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001
Vermogensbestanddelen die niet zijn ingebracht in een vennootschap, maar wel dienstbaar zijn aan deze vennootschap, kunnen niet kwalificeren voor de BOR. De wetgever heeft een uitzondering gemaakt voor onroerende zaken die ter beschikking worden gesteld aan een ondernemende vennootschap. Op basis van risicomanagement kunnen ondernemers ervoor kiezen om onroerende zaken buiten de ondernemingssfeer de houden. De wetgever wilde de BOR niet ontzeggen voor deze vermogensbestanddelen. Voorwaarde is wel dat de verkrijger tevens een deel van de aandelen verkrijgt. Voor andere ter beschikking gestelde buitenvennootschappelijk gehouden
vermogensbestanddelen achtte de wetgever de reden om het in privé te houden minder aanwezig.35 Onder deze regeling worden, erfpacht, rechten van opstal, appartementsrechten, vruchtgebruik op onroerende zaken en economisch eigendom gelijkgesteld met onroerende zaken.36
2.6
Bezitseis
De bezitseis is in het leven geroepen om misbruik van de BOR te voorkomen. Voor de overdracht krachtens schenking houdt de bezitseis in dat de onderneming voorafgaande aan de overdracht voor een periode van vijf jaren voor rekening en risico moet zijn gedreven van de schenker. Voor de overdracht krachtens erfrecht geldt een periode van een jaar. Vóór de ingrijpende wetswijziging van 1 januari 2010 werd de bezitseis niet gesteld in gevallen van vererving omdat er vanuit gegaan werd dat daarop niet te plannen viel. In de praktijk bleek echter dat hier wel op gepland werd in gevallen waarin de sterfte van de ondernemer te voorzien was.37
Voor de overdracht van aanmerkelijkbelangaandelen aandelen wordt een dubbele toets opgelegd. Ten eerste dient de ondernemer de aandelen te bezitten voor een periode van een jaar ingeval van schenking en vijf jaar bij vererving. Ten tweede dient de onderneming gedurende dezelfde periode een onderneming te drijven. De bezitseis ziet niet op afzonderlijk aangeschafte
vermogensbestanddelen maar op de onderneming als geheel.38 Dit houdt in dat als het
35 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, 3, p. 44
36 Art. 35c, lid 7 SW 1956
37 Zie bijv. Hof Amsterdam, 19 december 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BJ5941, V-N 2009/23.19.
38 Kamerstukken II 2015/16, 34 553, nr. 7, p. 47-48 en Hof Den Haag 19 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2429.,
16 ondernemingsvermogen is vermeerderd tijdens de periode van de bezitseis ook dit gedeelte valt onder het toepassingsbereik van de BOR.
In sommige gevallen, waarbij niet aan de bezitseis wordt voldaan, is de wetgever de
belastingplichtige tegemoet gekomen. Een voorbeeld hiervan is het geval waarbij de verkrijger binnen een jaar na zijn verkrijging komt te overlijden.39 Aangezien ondernemingen dynamisch zijn worden diverse rechtsvormwijzigingen tijdens de periode van de bezitstermijn goedgekeurd.40 De bezitseis zit ook niet in de weg bij een omzetting van normale aandelen in preferente aandelen in het kader van de bedrijfsopvolging.41
2.7
Voortzettingsvereiste
De laatste voorwaarde waar een bedrijfsopvolging aan moet voldoen is dat geen inbreuk gedaan mag worden op de voortzettingsperiode. Aan het voortzettingsvereiste is niet voldaan indien de verkrijger binnen de voortzettingsperiode van vijf jaar ophoudt winst te genieten uit de onderneming. Net als bij de bezitseis geldt bij de verkrijger van aanmerkelijkbelangaandelen een dubbele toets. Ten eerste dient de verkrijger de aandelen in zijn bezit te houden voor een periode van vijf jaren. Ten tweede dient de vennootschap gedurende dezelfde periode de onderneming voort te zetten.
Om te bepalen of de verkrijger ophoudt winst te genieten uit de onderneming wordt voor IB-ondernemers in beginsel aangesloten bij het stakingsbegrip van de inkomstenbelasting.42 Voor aanmerkelijkbelanghouders geldt een ander vervreemdingsbegrip.43 Deze ongelijke behandeling kan leiden tot een inbreuk op de beoogde rechtsvormneutraliteit.44
De wetgever wil slechts reële bedrijfsopvolgingen faciliteren met het oog op continuering én voorkomt met het voortzettingsvereiste dat de onderneming direct na de overdracht wordt verkocht. De wetgever heeft zich wel gerealiseerd dat ondernemingen dynamisch zijn en is de belastingplichtige in sommige gevallen tegemoet gekomen. Deze tegemoetkomingen staan gecodificeerd in artikel 10 Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting en hebben voornamelijk betrekking op de wijziging van de juridische jas van de verkregen onderneming. Hierbij is het uitgangspunt dat de voortzettingsperiode niet wordt verbroken indien de verkrijger op gelijke wijze gerechtigd blijft tot het ondernemingsvermogen.
39 Art. 9, lid 4 Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting.
40 Art. 9, lid 1 Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting.
41 Art. 9, lid 3 Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting.
42 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr 3, p. 46
43 Zie Art. 35e, lid 1, onderdeel c, onder de 1e, juncto lid 3 SW 1956.
44 Zie bijv. A.M.A. de Beer, ‘Ondernemingsvermogen voor de BOR-AB: enkele knelpunten’, onderdeel 8.6 WFR
17
2.8
Conclusie
In beginsel dient op basis van de Successiewet belasting te worden geheven over een verkrijging krachtens erfrecht of schenking. De te betalen schenk- of erfbelasting bij een bedrijfsoverdracht leidt tot een uitstroom van geldmiddelen die een liquiditeitsprobleem als gevolg kunnen hebben indien deze onttrokken moeten worden uit een onderneming. Het liquiditeitsprobleem kan leiden tot continuïteitsrisico waardoor een onderneming gestaakt of geforceerd moet worden verkocht zonder dat de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven. Vanuit sociaaleconomisch oogpunt achtte de wetgever dit een ongewenste situatie. Deze redenen gaven de aanzet om een
bedrijfsopvolgingsregeling in het leven te roepen. De BOR is begonnen als slechts een uitstelregeling indien zich liquiditeitsproblemen voordeden en is uitgegroeid tot een ruimhartige vrijstelling. Vanaf 1 januari 2010 geldt de BOR zoals we die vandaag de dag kennen. De regeling staat
gecodificeerd in art 35b tot en met 35f van de SW 1956 en wordt nader ingevuld in artikel 7 tot en met 10 van de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting. De vrijstelling betreft kort gezegd 100% tot een bedrag van €1.102.209 en 83% van de overige waarde van het verkregen
ondernemingsvermogen. Op verzoek kan 10 jaar rentedragend uitstel verleend worden voor de verschuldigde erf- of schenkbelasting met betrekking tot het resterende verkregen niet-vrijgestelde ondernemingsvermogen.
Aangezien de wetgever slechts reële bedrijfsopvolgingen wenst te faciliteren, zijn voorwaarden gesteld aan het gebruik ervan. Voor toepassing van de BOR in de Successiewet wordt onder een bedrijfsopvolging verstaan: een verkrijging van ondernemingsvermogen van een erflater of schenker die voldoet aan de bezitstermijn mits de verkrijger voldoet aan het voortzettingsvereiste.
Slechts kwalificerend ondernemingsvermogen komt in aanmerking voor de BOR. Hiermee beoogd de wetgever beleggingen buiten de vrijstelling te houden. Voor het kwalificatievraagstuk bestaan in de IB-sfeer de vermogensetiketteringsregels. Hierbij worden vermogensbestanddelen onderverdeeld in verplicht privévermogen, verplicht ondernemingsvermogen of keuzevermogen. Vennootschappen worden geacht een onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen. Om
rechtsvormneutraliteit te creëren is vanaf 1 januari 2010, voor de toepassing van de BOR, aansluiting gezocht bij het ondernemingsbegrip in de IB en de daarbij behorende vermogensetiketteringsregels. De bezitseis houdt in dat de onderneming voorafgaand aan de overdracht voor een periode van vijf jaar voor rekening en risico moet zijn gedreven van de schenker. Voor de overdracht krachtens erfrecht geldt een periode van een jaar. Aan het voortzettingsvereiste is niet voldaan indien de verkrijger binnen de voortzettingsperiode van vijf jaar ophoudt winst te genieten uit de
18
3 De grens tussen beleggings- en ondernemingsvermogen voor
toepassing van de BOR
3.1
Inleiding
De ratio van de BOR brengt met zich mee dat slechts reële bedrijfsopvolgingen gefaciliteerd worden. Op basis hiervan wordt slechts ondernemingsvermogen gekwalificeerd voor toepassing van de BOR. Wanneer sprake is van kwalificerend ondernemingsvermogen is in het vorige hoofdstuk kort
behandeld. Hieruit bleek dat voor de kwalificatie van vermogensbestanddelen wordt aangesloten bij het ondernemersbegrip in de IB en de daarbij behorende vermogensetiketteringsregels. Op basis van de vermogensetikettering in de IB wordt beleggingsvermogen gerekend tot verplicht privévermogen. Een duidelijke grens tussen ondernemen en beleggen wordt echter niet gegeven in de wetgeving. De invulling van deze begrippen wordt ingekleurd door de jurisprudentie en per geval beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden. In dit hoofdstuk worden belangrijke uitspraken uit de jurisprudentie besproken en analyses getoond van gezaghebbende kenbronnen met betrekking tot het kwalificatievraagstuk.
De te beantwoorden deelvraag luidt als volgt:
Waar ligt de grens tussen beleggings- en ondernemingsvermogen voor toepassing van de BOR?
Om deze vraag te kunnen beantwoorden wordt eerst het ondernemersbegrip behandeld in paragraaf 3.2 en het beleggingsbegrip in paragraaf 3.3. De grens tussen beleggen en ondernemen komt aan bod in paragraaf 3.4. Vervolgens wordt in paragraaf 3.5 de omstandighedencatalogus van Te Niet besproken die als hulpmiddel gebruikt kan worden bij de inkomenskwalificatie. Tot slot wordt in paragraaf 3.6 een conclusie gegeven.
3.2
Ondernemingsvermogen
Voor fiscale doeleinden dient voor de invulling van het ondernemingsbegrip aansluiting gezocht te worden bij het begrip onderneming in (bedrijfs)economische zin.45 Voorbeelden van verschillende definities van het begrip onderneming zijn: ‘zelfstandig duurzaam bedoelde activiteiten, gericht op een risicodragende deelneming aan het economische verkeer’;46 ‘een zelfstandige, duurzaam
bedoelde organisatie gericht op het rendabel maken van arbeid en kapitaal door deelneming aan het ruilverkeer’47 of ‘een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die wordt opgericht en
standgehouden om daarmee deel te nemen aan het economische verkeer met het oog op het
45 HR 19 maart 1975, ECLI:NL:PHR:1975:AX4143, conclusie A-G Van Soest, BNB 1976/13
46 P.H.J. Essers,‘Personenvennootschappen en aanverwante rechtsvormen’, Kluwer Deventer 2004
19 behalen van winst’48 In dit verslag wordt uitgegaan van de meest gangbare definitie van een
onderneming: een duurzame organisatie die erop gericht is met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om wist te behalen.49
Deze definitie is ontwikkeld om ondernemingswinsten te onderscheiden van andere
inkomstenbronnen. In box 1 worden actieve inkomsten belast waarbij het arbeidselement dominant is en in box 2 en 3 de passieve inkomsten waarbij de inbreng van kapitaal de doorslaggevende factor is. Het ondernemingsbegrip dient slechts ter kwalificatie van de inkomstenbron en heeft voor de heffing in de inkomstenbelasting geen autonome betekenis. In Nederland wordt in de
Inkomstenbelasting namelijk niet bij de bron - de onderneming - belast, maar bij de persoon die winst uit onderneming geniet.50 In eerste instantie dient dus vastgesteld te worden of sprake is van winst uit onderneming alvorens deze winst toegerekend kan worden aan de belastingplichtige. In dit kader valt onderscheid te maken tussen de objectieve onderneming en de subjectieve onderneming. Het is van belang om dit onderscheid te maken aangezien de BOR gerelateerd wordt aan de omvang van de objectieve onderneming.
Het begrip ‘objectieve onderneming’ is een open norm en heeft zich ontwikkeld in jurisprudentie en literatuur. In de meeste gevallen levert het kwalificatievraagstuk weinig problemen op. De wetgever heeft de wettelijke vastlegging van het ondernemersbegrip dan ook niet noodzakelijk geacht. In twijfelgevallen bepalen rechters aan de hand van de feiten en omstandigheden of sprake is van een objectieve onderneming of van een andere inkomstenbron. Het ondernemingsbegrip heeft in de jurisprudentie voornamelijk invulling gekregen door het te vergelijken met andere bronnen van inkomen zoals loon, resultaat uit overige werkzaamheden en beleggen. In dit hoofdstuk wordt voornamelijk ingegaan op de afbakening van het ondernemersbegrip ten opzichte van de kapitaalintensieve inkomsten uit box 3. De afbakening van de inkomstenbron ‘winst uit
onderneming’ ten opzichte van ‘resultaat uit overige werkzaamheden’ zal in dit verslag nauwelijks aan de orde komen. Het onderscheidend criterium tussen deze twee inkomstenbronnen is de mate van duurzaamheid van de activiteiten van de organisatie. Dit verslag zal zich uiteindelijk toespitsen op de grens tussen ondernemen en beleggen ingeval van verhuur van vastgoed (zie hoofdstuk 4). In geval van verhuur van vastgoed is sprake van een duurzaam karakter. De belastingplichtige zal de
48Rb. Leeuwarden 07 januari 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BP5017, r.o. 2.1, V-N 2011/16.2.2
49 M.L.M. van Kempen,‘Criteria ‘onderneming’ als inkomensbron’ Cursus belastingrecht IB 2019-2020
20 objecten voor een langere periode verhuren en hiervoor administratieve en organisatorische
maatregelen treffen.51
In de jurisprudentie komen twee criteria naar voren bij de beoordeling of sprake is van een onderneming. Het eerste criterium toetst of de aard en omvang van de verrichte werkzaamheden meer hebben omvat dan bij normaal (particulier) vermogensbeheer gebruikelijk is.52 Het tweede criterium is ontstaan na het windturbine-arrest53 en bepaalt dat sprake kan zijn van een
onderneming – onafhankelijk van de verrichte hoeveelheid arbeid – indien een product op de markt wordt gebracht met behulp van een omvangrijke investering.54
Advocaat-Generaal Van Ballegooijen heeft op basis van de jurisprudentie bij HR 28 oktober 2005, ECLI:NL:PHR:2005 :AS8013, BNB 2006/80 het volgende geconcludeerd over normaal
vermogensbeheer:
‘er is normaal vermogensbeheer indien de verrichte arbeid naar haar aard en (relatieve) omvang niet ten doel heeft het behalen van voordelen die uitgaan boven hetgeen bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Om ingeval van vermogensbeheer te kunnen spreken van een onderneming moet een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid — en dus de ingezette arbeid — in haar deelname aan het economische verkeer gericht zijn op het
behalen van baten die het normale vermogensrendement overstijgen.’ 55
Uit deze conclusie kan afgeleid worden dat de aard en de omvang van de verrichte werkzaamheden doorslaggevend kunnen zijn bij de bepaling of er sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Andere factoren die van groot belang zijn, hebben betrekking het beoogde rendement en risico, de samenstelling en omvang van het vermogen en overige factoren. In paragraaf 3.4 wordt dieper ingegaan op deze materie.
3.3
Beleggingsvermogen
Evenals ondernemingsvermogen heeft de wetgever ervoor gekozen om beleggingsvermogen niet wettelijk te definiëren zodat economische en maatschappelijke ontwikkelingen gevolgd kunnen worden en geen nieuwe constructies uitgelokt worden. Het begrip beleggen moet ruim opgevat worden. Indien activiteiten niet wezenlijk verschillen van wat in het dagelijks leven als beleggen
51 T.M. Berkhout en M.J. Hoogeveen, ‘Falsifieerbare normen en omstandighedencatalogus voor
vastgoedexploitanten’, WFR 2015/4
52 Zie bijv. HR 29 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1845, BNB 1996/232 en HR 19 maart 1975,
ECLI:NL:PHR:1975:AX4143, BNB 1976/13 en HR 08 december 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AW2207, BNB 2007/83
53 HR 23 april 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BJ7956, BNB 2010/244
54 Zie Noot. Redactie Vakstudie Nieuws bij HR 23 april 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BJ7956, V-N 2010/20.8
21 wordt aangemerkt, kwalificeren deze activiteiten ook als belegging. Vandaar dat het begrip
‘beleggen’ is opgerekt naar ‘beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden’.56 In de vorige paragraaf is duidelijk geworden dat beleggingsvermogen de tegenhanger is van ondernemingsvermogen en dat de activiteiten met betrekking tot beleggen ook wel normaal vermogensbeheer worden genoemd. Onduidelijkheid kan ontstaan over wat ‘normaal’ is voor een belegger en wat wordt verstaan onder ‘vermogensbeheer’. Van Dijck geeft aan dat het perspectief waarmee de begrippen worden benaderd, bepalend is voor de invulling van de begrippen. Hierbij kan onderscheid gemaakt worden tussen het perspectief van de ondernemende belegger en de
particuliere belegger. Vanuit het perspectief van de particuliere belegger zullen werkzaamheden – ongeacht de aard en omvang - waarmee veranderingen in de samenstelling van het vermogen worden aangebracht sneller worden aangemerkt als normaal vermogensbeheer. De wetgever kiest voor de invulling van het begrip normaal vermogensbeheer voor het perspectief van de particuliere belegger.57
Vanuit het perspectief van de particuliere belegger is sprake van normaal vermogensbeheer indien aandelen slechts worden behouden met als doel om een waardestijging te realiseren en een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht.58 De particuliere belegger zal slechts in beperkte mate risico willen lopen. Indien andere particuliere beleggers met een
vergelijkbare vermogenspositie niet bereid zouden zijn om dezelfde risico’s te accepteren, zal
waarschijnlijk geen sprake kunnen zijn van normaal vermogensbeheer.59 De belegger streeft naar een periodiek rendement en groei van zijn vermogen. Er zijn echter ook particuliere beleggers die bereid zijn om meer risico te nemen. Met behulp van instrumenten zoals termijncontracten, opties, futures en warrants kunnen beleggers activiteiten verrichten om hun resultaat te optimaliseren. Deze
activiteiten kunnen echter niet leiden tot een ondernemingsactiviteit. De ontwikkeling van het begrip normaal vermogensbeheer brengt met zich mee dat de speculant ook als belegger wordt
aangemerkt. Van Dijck heeft geschreven dat een speculant niets anders is dan een onrustige belegger, kwantitatief gezien verricht hij slechts meer transacties.60
56 HR 21 juni 1995, ECLI:NL:PHR:1995:AA1640, r.o. 3.4, BNB 1997/72 en Kamerstukken I 1979/80, 15 516, nr.
42b, blz. 13-15.
57 HR 21 juni 1995, ECLI:NL:PHR:1995:AA1640, r.o. 3.6, BNB 1997/72
58 HR 08 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4143, BNB 1990/73
59 Zie bijv. HR 23 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2782, r.o.3.3., BNB 1999/294 of HR 25 oktober
2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7843, r.o.3.3, BNB 2000/388
22 Te Niet stelt dat vanuit het systeem van de Inkomstenbelasting het begrip ‘normaal
vermogensbeheer’ een ongelukkige keuze is geweest.61 Kwalificeert een werkzaamheid namelijk als normaal vermogensbeheer dan zal geen sprake meer kunnen zijn van winst uit onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden. Binnen het boxenstelsel van de Inkomstenbelasting bestaat een rangorderegeling.62 De rangorderegeling brengt met zich mee dat wanneer bepaalde inkomsten vallen onder het regime van box 1 deze niet meer belast kunnen worden in een van de andere boxen. Hierdoor heeft box 3 een vangnetfunctie. Indien vermogensbestanddelen niet in de heffing van box 1 of 2 worden betrokken, zullen deze inkomsten worden belast in de laatste box. Bezien vanuit het rangordesysteem is de term ‘normaal vermogensbeheer’ een ongelukkige keuze omdat de eerste toets plaatsvindt in box 3. Overstijgen de werkzaamheden de grens van normaal
vermogensbeheer dan is sprake van winst uit onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden in box 1.63 Het was logischer geweest om aan te sluiten bij de term ‘bedrijfsmatige
vermogensbeheer’. Desondanks hanteren rechters bij kwalificatie- vraagstukken normaal vermogensbeheer als norm om dubbele afbakening te voorkomen.64
3.4
De grens tussen beleggen en ondernemen
Een onderneming wordt gezien als een duurzame organisatie die erop gericht is met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Maar in hoeverre kan door middel van deze definitie onderscheid gemaakt worden tussen een ondernemer en een belegger? Een belegger zal namelijk ook enige vorm van arbeid verrichten en deelnemen aan het economische verkeer. Tevens zal de belegger streven naar winstoptimalisatie en kapitaal moeten investeren. Volgens van Dijck zit het verschil in de mate waarin de belastingplichtige zich richt op de bevrediging van maatschappelijke behoeften. Een ondernemer heeft als doel om meerwaarde te creëren door een zelf vervaardigde prestatie op de markt te brengen. Beleggers stellen vermogensbestanddelen slechts ten dienste van anderen en ontvangen daar een vergoeding voor. Ondernemers gebruiken deze vermogensbestanddelen zelf om prestaties voor derden te kunnen verrichten.65 Daarnaast geeft hij aan dat de aard van de verrichte werkzaamheden een onderscheidend criterium kan zijn. De omvang van de werkzaamheden zou naar
61 Te Niet, H.A.J.P. (2007). Het beleggingsbegrip in de directe belastingen’, Kluwer, p. 19.
62 Art. 2.14 Wet IB 2001.
63 Vermogensbestanddelen die vallen onder het RUOW-regime kwalificeren niet voor toepassing van de BOR,
met uitzondering van ter beschikking gestelde onroerende zaken als bedoeld in artikel 35c, lid 1 onderdeel d van de Successiewet 1956 (zie paragraaf 2.5.4)
64 Bij de toetsing van bedrijfsmatige vermogensbeheer zou slechts de ondernemingssfeer worden
onderscheiden van de vermogenssfeer. Hierbij wordt nog geen onderscheid gemaakt tussen ondernemingswinsten en resultaten uit overige werkzaamheden.
23 zijn mening geen onderscheidend element moeten vormen.66 Hoogeveen stelt dat de omvang van de arbeid op zichzelf niets zegt. Zij geeft aan dat de hoeveelheid arbeid beoordeeld moet worden in verhouding tot het geïnvesteerd vermogen.67
Het ondernemingsbegrip heeft in de jurisprudentie voornamelijk invulling gekregen door het te vergelijken met andere inkomstenbronnen waaronder beleggen. De rechter zal aan de hand van de feiten en omstandigheden per individueel geval bepalen of een voordeel is behaald binnen de kaders van normaal vermogensbeheer.68 Hierbij zal de rechter aan alle relevante factoren gewicht toe kennen en beoordelen of deze in samenhang kunnen leiden tot een kwalificatie. Hieronder worden verschillende factoren behandeld die van betekenis kunnen zijn bij de beoordeling of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer.
Aard en omvang van de activiteiten
Een ondernemer wordt gekenmerkt door het feit dat hij de productiefactoren kapitaal en arbeid risicovol combineert.69 Bij beleggers zal de productiefactor kapitaal op de voorgrond staan. Het is dan ook niet onvoorstelbaar dat rechters in eerste instantie de inkomenskwalificatie af laten hangen van de verrichte werkzaamheden. Hierbij wordt zowel gekeken naar de aard (kwaliteit) als de omvang (kwantiteit) van de verrichte werkzaamheden. Bij overschrijding van een bepaalde grens kan geen sprake meer zijn van normaal vermogensbeheer. De zogenoemde grens is lastig te bepalen en is afhankelijk van de feiten en omstandigheden. Het komt voor dat belastingplichtigen met vrijwel gelijksoortige casusposities een verschillende inkomenskwalificatie toebedeeld krijgen. Dit komt het duidelijkst naar voren als uitspraken van rechters met elkaar vergeleken worden.
De uitspraken van Hof’s Gravenhage van 10 april 199570 leidde tot een ander resultaat dan de uitspraken van Hof Arnhem van 22 augustus 199771 terwijl de positie van de belastingplichtige sterk overeenkwam. In beide gevallen was er sprake van een vastgoedverhuurder die werkzaamheden verrichtte met als doel meer rendement te behalen op de verhuurde onroerende zaken.
In de procedure van Hof’s Gravenhage verhuurde belastingplichtige 18 kamers in 2 panden en bestonden de werkzaamheden uit het schoon houden van de gemeenschappelijke ruimte, (preventieve) onderhoudswerkzaamheden uitvoeren, innen van de huur en verzorgen van de administratie, administratieve werkzaamheden voor derden en uitlenen van gereedschap
66 HR 19 maart 1975, ECLI:NL:PHR:1975:AX4143, BNB 1976/13, noot Van Dijck
67 Hoogeveen, M.J., ’Recente uitspraken over meer dan normaal vermogensbeheer’, par.2, FBN 2014/10.
68 Kamerstukken II 2008/09, 31930, 3 (MvT), p. 43.
69 Te Niet, H.A.J.P. (2007). ‘Het beleggingsbegrip in de directe belastingen’, Kluwer, p. 22
70 Hof 's-Gravenhage 10 april 1995, ECLI:NL:GHSGR:1995:AW1165, V-N 1995/2799
24 In de procedure van Hof’s Arnhem verhuurde belastingplichtige een x aantal panden. De
werkzaamheden die belastingplichtige verrichte bestonden uit het schoon houden van de hal, het trappenhuis en de keuken van een van de panden, problemen oplossen met de huurders en innen van de huren
In de procedure van Hof’s Gravenhage werd geconcludeerd dat van normaal vermogensbeheer geen sprake kon zijn en dat de grens was overschreden. De verhuurde kamers werden rendabel gemaakt door middel van verrichte werkzaamheden van de belastingplichtige. De aard en omvang van deze arbeid had onmiskenbaar ten doel het behalen voor een voordeel uit de verhuurde kamers die het normale vermogensbeheer te boven gaan. In de tweede casus werd de grens niet overschreden en was sprake van normaal vermogensbeheer.
Bij de beoordeling of sprake is van (meer dan) normaal vermogensbeheer moet gekeken worden naar de arbeid die de belastingplichtige zelf verricht.72 Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat het aantrekken van extra personeelsleden in verband met toenemende werkzaamheden ook een
aanwijzing kan zijn voor de vraag of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Rechters zullen bij hun uitspraak over de inkomenskwalificatie alle relevante feiten en omstandigheden in acht nemen. Hierbij wordt veel gewicht toegekend aan de verrichte werkzaamheden. Desondanks zullen deze werkzaamheden beoordeeld moeten worden in samenhang met andere factoren zoals het beoogde rendement en risico, samenstelling van het vermogen en overige factoren. Uit het windturbine-arrest is zelfs gebleken dat in uitzonderlijke gevallen arbeid geen rol hoeft te spelen bij het kwalificeren van inkomensbestanddelen als ondernemingsvermogen.73 In dit arrest is bepaald dat sprake kan zijn van een onderneming – onafhankelijk van de verrichte hoeveelheid arbeid – indien een product op de markt wordt gebracht met behulp van een omvangrijke investering.
Beoogd rendement en risico
Er is sprake van beleggen indien aandelen slechts aangehouden worden met als doel een waardestijging te verkrijgen en een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht.74 Van een ondernemingsactiviteit hoeft niet direct sprake te zijn indien blijkt dat een hoger rendement is behaald dan werd verwacht. Om de grens van normaal vermogensbeheer te
overschrijden is van belang dat de belastingplichtige het oogmerk had om een hoger rendement te
72 Zie HR 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, BNB 1994/319 en bijv. Hof Den Haag 19 juli
2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2429, r.o. 5.3, V-N 2017/62.20
73 HR 23 april 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BJ7956, V-N 2010/20.8
25 behalen.75 Feiten en omstandigheden die in latere jaren aan het licht zijn gekomen, kunnen
meegenomen worden in de beoordeling of sprake was van een voordeelsverwachting.76 Een hoger rendement kan behaald worden door meer arbeid te leveren of meer risico te nemen.77 Een wijziging van alleen het risicoprofiel zal hoogstwaarschijnlijk niet leiden tot het drijven van een onderneming. Vandaar dat het beoogde rendement voor de inkomenskwalificatie wordt beoordeeld in combinatie met de aard en omvang van de verrichte werkzaamheden. Volgens Freudenthal dienen dan ook twee stappen doorlopen te worden om te beoordelen of sprake is van (meer dan) normaal
vermogensbeheer. De eerste stap betreft de kwalificatie van de aard, omvang en inhoud van de verrichte arbeid. Bij de tweede stap wordt beoordeeld of de verrichte werkzaamheden leiden tot een hoger (beoogd) rendement.78
Bij de beoordeling van het beoogde rendement wordt het nettorendement op het geïnvesteerde eigen vermogen in aanmerking genomen.79 Zelf verrichte inspanningen door de belastingplichtige leiden tot lagere arbeidskosten en daarmee een hoger rendement. Daarnaast neemt het rendement op het geïnvesteerd eigen vermogen toe naarmate de activiteiten deels worden gefinancierd met vreemd vermogen. Rozendal noemt dit het hefboomeffect.80 Een ander gevolg van het aantrekken van vreemd vermogen is dat dit leidt tot een financieringsrisico. Dit risico kan vervolgens weer leiden tot ondernemerschap. Dit is het geval wanneer een particuliere belegger in dezelfde situatie niet bereid zou zijn geweest om dit financieringsrisico te nemen. Te Niet geeft aan dat het gebruik van vreemd vermogen iets zegt over de mate waarin de belastingplichtige bereid is risico te lopen.81 Omdat beleggers veelal risico-avers zijn kan een toename van het risico een indicatie zijn dat de belastingplichtige een onderneming drijft.82
Samenstelling en omvang van het vermogen
Zoals net duidelijk is geworden kan de samenstelling van het vermogen meehelpen bij de inkomenskwalificatie. Dit zal echter wel in samenhang beoordeeld moeten worden met andere hiervoor beschreven factoren. Volgens Te Niet spelen kwalificatieproblemen met betrekking tot het karakter van het vermogen alleen een rol in de situatie waarbij het vermogen gemakkelijk eenvoudig alternatief aanwendbaar is, zoals bij vastgoed.83 Wanneer de omvang van het totale vermogen
75 Zie bijv. HR 07 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1981:AW9757, BNB 1981/299
76 Zie bijv. HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5707, BNB 2011/246
77 A. van Vuuren, ’Meer dan normaalvermogensbeheer: mag het een beetje meer zijn?’, Forfaitair 2011/211
78 R. M. Freudenthal, ‘Normaal (vermogensbeheer) is al gek genoeg’, NTFR 2002/1241.
79 Zie. HR 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, BNB 1994,319, m.nt. Van Dijck
80 A. Rozendal, ‘Bedrijfsopvolging en vastgoedvennootschappen: einde van een discussie?’, WFR 2016/127
81 Te Niet, H.A.J.P. (2007). Het beleggingsbegrip in de directe belastingen.’ Kluwer, p. 32
82 A. Rozendal, 'Bedrijfsopvolging en vastgoedvennootschappen: einde van een discussie?' WFR 2016/127, p.3.
26 relatief klein is, zal dit minder snel leiden tot ondernemingsactiviteiten. De activiteiten van een kleine onderneming zullen namelijk weinig verschillen qua omvang in vergelijking met een belegger in dezelfde situatie. Om in dit geval te kunnen spreken van ondernemingsactiviteiten dient de
belastingplichtige zich te onderscheiden met de kwaliteit van zijn verrichte werkzaamheden.84 Tevens is het mogelijk dat rechters de omloopsnelheid van het vermogen laten meewegen in het
kwalificatievraagstuk. Het meer dan regelmatig kopen en verkopen van bijvoorbeeld onroerende zaken kan een indicatie zijn voor bedrijvigheid. Ingeval van vastgoedverhuur zal dit criterium geen rol spelen.
Overige factoren
Een ander element dat een rol kan spelen bij de inkomenskwalificatie is het antwoord op de vraag in hoeverre de belastingplichtige afhankelijk is van de opbrengsten. In sommige gevallen kunnen voorargumenten voor ondernemerschap ondersteund worden met het feit dat de belastingplichtige met de opbrengsten voorziet in zijn levensonderhoud.85 Een ander ondersteunend argument voor ondernemerschap is de administratieve verwerking van de baten.86
Ook de wijze waarop de rechtsstrijd is vormgegeven kan van invloed zijn op de inkomenskwalificatie. Belastingplichtigen zullen gebruik wil maken van het belastingregime dat voor hen het voordeligst uitpakt. Schenkers en erflaters zullen geprikkeld worden om hun vermogensbestanddelen te laten kwalificeren als ondernemingsvermogen zodat gebruik gemaakt kan worden van de BOR. In andere situaties waarbij de inkomenskwalificatie ter discussie staat is het denkbaar dat de belastingplichtige betoogd een belegger te zijn. Zo zijn ondernemingswinsten belast in box 1 tegen het progressieve tarief, terwijl vermogenswinsten in box 3 worden gesteld op een (variabel) forfaitair bedrag afhankelijk van de waarde in het economisch verkeer van het privévermogen. Het kan daarom aantrekkelijk zijn om te betogen dat een goed renderend object aangemerkt moet worden als beleggingsvermogen.
3.5
Omstandighedencatalogus Te Niet
In voorgaande paragrafen is duidelijk geworden dat rechters een groot aantal elementen van belang vinden bij het onderscheid maken tussen beleggen en ondernemen. Te Niet heeft in zijn dissertatie een omstandighedencatalogus voorgesteld die hij heeft samengesteld aan de hand van de
jurisprudentie.87 De omstandighedencatalogus kan gebruikt worden voor een integrale
activiteitentoets. Hierbij worden de activiteiten van de belastingplichtige naar hun aard (kwaliteit) en
84 Zie bijv. HR 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, BNB 1994/319
85 Zie bijv. Hof 's-Gravenhage 19 september 1985, ECLI:NL:GHSGR:1985:AW8188, BNB 1987/141
86 Zie oude jurisprudentie 30 maart 1932, B 5194 en 19 maart, B 8330
27 omvang (kwantiteit) individueel en in samenhang met elkaar getoetst. Met deze
omstandighedencatalogus als hulpmiddel kunnen rechters bij hun besluitvorming het begrip normaal vermogensbeheer systematischer invullen. Door middel van een omstandighedencatalogus toetsen rechters per concreet geval in eerste instantie of de verrichte activiteiten in een vergelijkbare situatie ook door een particuliere belegger zouden zijn verricht. Hierbij wordt aandacht besteed aan:
- verrichte werkzaamheden die niet slechts gericht zijn op het aanhouden van vermogensbestanddelen en het verkrijgen van een periodiek rendement; - gebruiken van relaties en marktkennis;
- de aard (kwaliteit) van de werkzaamheden; - de duurzaamheid van de werkzaamheden;
- de omvang (kwantiteit) van de werkzaamheden uitgedrukt in aantal bestede uren en - en tevens het verricht werk door ingehuurd personeel.
Vervolgens toets de rechter de overige elementen van het feitencomplex om zijn beslissing te ondersteunen. Hierbij dient de volgende omstandigheden van de belastingplichtige door de rechter beoordeeld te worden:
- samenstelling, omvang en omloopsnelheid van het vermogen; - wijze waarop gefinancierd is;
- leeft de belastingplichtige van de opbrengsten en - administratieve verwerking.
Adriaans en Rozendal geven aan dat de afbakening tussen ondernemen en beleggen fraai in kaart zijn gebracht door Te Niet.88 Ook Berkhout en Hoogeveen geven aan dat de omstandighedencatalogus een praktisch hulpmiddel kan zijn.89 Zij pogen zelfs de omstandighedencatalogus voor
vastgoedactiviteiten verder te concretiseren (zie paragraaf 4.5) door hypothesen toe te voegen zoals ‘verhuur van vastgoed vormt nooit een onderneming’ of ‘verhuur waarmee meer rendement wordt gegenereerd door extra diensten aan te bieden, vormt altijd een onderneming’. Indien een
belastingplichtige zich bevindt in een vergelijkbare positie, als beschreven in de hypothese, zal vooraf meer duidelijkheid zijn over de kwalificatie van de inkomsten.
3.6
Conclusie
De ratio van de BOR brengt met zich mee dat slechts reële bedrijfsopvolgingen gefaciliteerd worden. Het is dan ook logisch dat de vrijstelling wordt gerelateerd aan de omvang van de objectieve
88 O.P.M. Adriaansens en A. Rozendal, ‘Bedrijfsopvolging en vastgoed’, WFR 2014/1215
89T.M. Berkhout en M.J. Hoogeveen, ‘Falsifieerbare normen en omstandighedencatalogus voor
28 onderneming. De tegenhanger van ondernemen is beleggen. Het is dus van groot belang om
onderscheid aan te brengen tussen deze twee begrippen.
Voor fiscale doeleinden dient voor de invulling van de begrippen aansluiting gezocht te worden bij de (bedrijfs)economie. De meest gangbare definitie van een onderneming is een duurzame organisatie die erop gericht is met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Het begrip beleggen moet ruim opgevat worden. Indien activiteiten niet wezenlijk verschillen van wat in het dagelijks leven als beleggen wordt aangemerkt, kwalificeren deze activiteiten ook als belegging. Vandaar dat het begrip
‘beleggen’ is opgerekt naar ‘beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden’. De wetgever heeft beide begrippen niet wettelijk vastgelegd zodat economische en maatschappelijke
ontwikkelingen gevolgd kunnen worden en geen nieuwe constructies uitgelokt worden. Op deze wijze kunnen rechters per concreet geval aan de hand van de feiten en omstandigheden bepalen of sprake is van een objectieve onderneming of van een andere inkomstenbron zoals beleggen. In de jurisprudentie omtrent de kwalificatieproblematiek wordt beleggen ook wel aangeduid als normaal (particulier) vermogensbeheer. Dit begrip is een open norm waarbij per geval de situatie van de belastingplichtige wordt vergeleken met een particuliere belegger die zich in dezelfde situatie zou bevinden. Indien de grens van normaal vermogensbeheer overschreden wordt, kan sprake zijn van een onderneming. Normaal vermogensbeheer wordt overschreden indien de verrichte
werkzaamheden naar aard en (relatieve) omvang gericht zijn op het behalen van een
(netto)rendement die uitgaan boven hetgeen bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. In rechterlijke uitspraken wordt bij de kwalificatieproblematiek in eerste instantie gekeken naar de verrichte werkzaamheden en het daarmee beoogde rendement. Daarnaast kunnen andere factoren nog een rol spelen zoals de samenstelling van het vermogen en de mate waarin de belastingplichtige voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van de opbrengsten.
Te Niet heeft een omstandighedencatalogus geïntroduceerd die gebruikt kan worden bij de
inkomenskwalificatie. Hierbij worden eerst de activiteiten van de belastingplichtige naar hun aard en omvang individueel en in samenhang met elkaar getoetst en vervolgens andere van belang zijnde elementen. Met deze omstandighedencatalogus als hulpmiddel kunnen rechters bij hun
besluitvorming het begrip normaal vermogensbeheer systematischer invullen. Dit zal de rechtszekerheid ten goede komen.
29
4 Kwalificatie van verhuur van vastgoed in het kader van de BOR
4.1
Inleiding
Volgens de staatsecretaris is het ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting voldoende uitgekristalliseerd.90 Toch blijft er in sommige gevallen onzekerheid bestaan over de
inkomenskwalificatie. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarbij de belastingplichtige vastgoed verhuurt. In dit hoofdstuk staat de verhuur van vastgoed centraal.
De te beantwoorden deelvraag luidt dan ook als volgt:
Op welke wijze vindt kwalificatie plaats voor verhuur van vastgoed in het kader van de BOR?
Om deze vraag te kunnen beantwoorden worden eerst in paragraaf 4.2 de drie verschillende inkomenscategorieën besproken waaronder verhuurd vastgoed kan vallen in de Wet IB 2001. Bij de afbakening wordt tevens de vaste jurisprudentie besproken met betrekking tot dit onderwerp. In paragraaf 4.3 wordt het beleggingsbegrip voor vastgoedexploitanten in de IB vergeleken met het beleggingsbegrip voor fiscale beleggingsinstellingen (hierna: FBI’s). In paragraaf 4.4 komt de praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten aan bod. Deze handreiking wordt door inspecteurs als handvat gebruikt om een standpunt in te nemen. In paragraaf 4.5 wordt de
omstandighedencatalogus van Berkhout en Hoogeveen besproken dat als hulpmiddel gebruikt kan worden bij de inkomenskwalificatie van verhuurd vastgoed. In paragraaf 4.6 wordt voor de
inkomenskwalificatie aansluiting gezocht bij de mate waarin de vastgoedverhuurder voor eigen rekening en risico zelf property-managementwerkzaamheden verricht. Tot slot wordt in paragraaf 4.7 een conclusie gegeven en de deelvraag beantwoord.
4.2
Afbakening kwalificatie verhuurd vastgoed
Per concreet geval zal aan de hand van de feiten en omstandigheden beoordeeld moeten worden onder welke inkomenscategorie de vastgoedverhuur behoort. In deze paragraaf wordt behandeld onder welke omstandigheden vastgoedverhuur als een belegging, resultaat uit overige
werkzaamheid of onderneming wordt beschouwd, waarbij vaste jurisprudentie een belangrijke rol speelt.
4.2.1 Beleggingsvermogen
In beginsel valt vastgoedverhuur onder een ondernemingsactiviteit. De verhuurder verricht namelijk een zekere mate van arbeid en maakt hiermee zijn kapitaal rendabel. Hij neemt ook deel aan het economisch verkeer en heeft een winstoogmerk. Desondanks wordt de ‘kale’ verhuur van vastgoed
