4 Kwalificatie van verhuur van vastgoed in het kader van de BOR
4.2 Afbakening kwalificatie verhuurd vastgoed
Per concreet geval zal aan de hand van de feiten en omstandigheden beoordeeld moeten worden onder welke inkomenscategorie de vastgoedverhuur behoort. In deze paragraaf wordt behandeld onder welke omstandigheden vastgoedverhuur als een belegging, resultaat uit overige
werkzaamheid of onderneming wordt beschouwd, waarbij vaste jurisprudentie een belangrijke rol speelt.
4.2.1 Beleggingsvermogen
In beginsel valt vastgoedverhuur onder een ondernemingsactiviteit. De verhuurder verricht namelijk een zekere mate van arbeid en maakt hiermee zijn kapitaal rendabel. Hij neemt ook deel aan het economisch verkeer en heeft een winstoogmerk. Desondanks wordt de ‘kale’ verhuur van vastgoed
30 niet aangemerkt als een onderneming, maar als normaal vermogensbeheer.91 Indien de grens van normaal vermogensbeheer overschreden wordt kan sprake zijn van resultaat uit overige
werkzaamheden of een onderneming (zie paragraaf 4.2.2 en 4.2.3) In de parlementaire behandeling heeft de Staatsecretaris van Financiën aangegeven dat deze grens niet snel overschreden zal worden. Hierbij wordt als voorbeeld gegeven dat het zelf verrichten van onderhoudswerkzaamheden niet snel zal leiden tot ondernemerschap.92 Zelfs niet indien de eigen onderhoudsdienst is gekoppeld aan een omvangrijke vastgoedportefeuille.93 In beginsel is in deze situatie dus sprake van normaal
vermogensbeheer. Er wordt verondersteld dat een particuliere belegger in dezelfde situatie bereid zou zijn geweest om dezelfde onderhoudswerkzaamheden te verrichten met als doel zijn
beleggingen in stand te houden. Indien het hebben van een eigen onderhoudsdienst in combinatie met een omvangrijke portefeuille per definitie zou leiden tot een ondernemingsactiviteit dan zou dit betekenen dat dergelijke vennootschappen nimmer een FBI zouden kunnen vormen. De
Staatssecretaris veronderstelt met deze vergelijking dat het beleggingsbegrip in de IB gelijk is aan het beleggingsbegrip voor FBI’s. In paragraaf 4.3 wordt behandeld of deze vergelijking terecht is.
4.2.2 Resultaat uit overige werkzaamheden
Indien de grens van normaal vermogensbeheer overschreden wordt, kan sprake zijn van een resultaat uit overige werkzaamheden of van een onderneming. Het onderscheid dient gemaakt te worden aangezien de BOR in beginsel niet van toepassing is op een resultaat uit overige
werkzaamheid. Daarnaast kan de werkzaamheidsgenieter niet gebruik maken van de ondernemersfaciliteiten in de IB. Dit is in alle opzichten dan ook de minst bevoordeelde inkomenscategorie.
Door de Staatsecretaris van Financiën wordt onder resultaat uit overige werkzaamheid verstaan: ‘het verrichten van enige vorm van arbeid in het economische verkeer, die is gericht op het behalen van een geldelijk voordeel en niet is aan te merken als winst uit onderneming of als loon uit
dienstbetrekking’.94 Het verschil tussen bovenstaande definitie en het ondernemersbegrip zit hem in de mate van duurzaamheid. Resultaat uit overige werkzaamheden heeft een meer incidenteel karakter.
Het rendabel maken van vermogensbestanddelen kan vallen onder een dergelijke werkzaamheid. Echter, passief vastgoedverhuur kwalificeert naar zijn aard als belegging en valt (in beginsel) niet onder resultaat uit overige werkzaamheden. De wetgever heeft hierop één uitzondering gemaakt
91 Zie bijv. HR 29 mei 1974, ECLI:NL:HR:1974:AX4479, BNB 1974/177
92 Kamerstukken II 2009/10, 31 930, nr. 13, (NNV) p. 24–25
93 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 100
31 voor onroerende zaken die ter beschikking worden gesteld als bedoeld in art artikel 3.91 en 3.92 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001. Kort gezegd houdt dit in dat onder resultaat uit overige werkzaamheid wordt verstaan: het rendabel maken van vastgoed door deze ter beschikking te stellen aan een onderneming, werkzaamheid of AB-vennootschap van de belastingplichtige en een met hem verbonden persoon. Deze kwalificatie leidt tot de uitsluiting van ondernemingsfaciliteiten en in beginsel tot uitsluiting van de BOR. Hierop heeft de wetgever een uitzondering gemaakt waardoor ter beschikking gestelde onroerende zaken ook kunnen kwalificeren voor de BOR (zie paragraaf 2.5.4).
4.2.3 Ondernemingsvermogen
Indien de grens van normaal vermogensbeheer overschreden wordt, kan sprake zijn van een onderneming. In rechterlijke uitspraken wordt bij de kwalificatieproblematiek in eerste instantie gekeken naar de verrichte werkzaamheden en het daarmee beoogde rendement. Daarnaast kunnen andere factoren nog een rol spelen zoals de samenstelling van het vermogen (zie paragraaf 3.4). In deze paragraaf wordt de criteria behandeld voor verhuur van vastgoed.
BNB 1994/319
Een belangrijk arrest waarbij de Hoge Raad verhuurd vastgoed kwalificeerde als
ondernemingsvermogen betreft BNB 1994/319. In deze zaak verhuurde belanghebbende twee panden bestaande uit 18 kamers. De zelf verrichte werkzaamheden bestonden uit het schoonhouden van gemeenschappelijke ruimtes, (preventieve) onderhoudswerkzaamheden, innen van de huur, verzorgen van de administratie, administratieve werkzaamheden voor derden en uitlenen van gereedschap tegen vergoeding. Het Hof was van mening dat de werkzaamheden vielen onder normaal vermogensbeheer. De Hoge Raad oordeelde anders, namelijk:
‘In een geval als het onderhavige is van normaal vermogensbeheer geen sprake, indien het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaak verricht en deze arbeid naar zijn aard en omvang
onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaak, welke bij het
normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.’95
Berkhout en Lubbers geven aan dat dit arrest onvolledige oplossingen biedt aan de praktijk. Bij gebruik van een open norm zoals normaal vermogensbeheer dient de Hoge Raad volgens de auteurs deze norm in te vullen aan de hand van een omstandighedencatalogus.96 Desondanks wordt dit arrest beschouwd als het klassieke vertrekpunt bij de beoordeling of sprake is van meer dan normaal
95 HR 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, BNB 1994/319
32 vermogensbeheer bij vastgoedverhuurders.97 Albert geeft aan dat BNB 1994/319 de
onderscheidsmaatstaf is voor de bepaling of verhuur van vastgoed een onderneming vormt. Maar deze auteur geeft ook te kennen dat de maatstaf onduidelijk en onnauwkeurig is.98
BNB 2016/166
Een ander relevant arrest van de Hoge Raad met betrekking tot vastgoedverhuur betreft BNB 2016/166.99 In deze zaak werd 1% van een certificaat van een aandeel van een vastgoedconcern verkregen. Dit concern hield een omvangrijke en diverse vastgoedportefeuille met een geschatte waarde van € 700 miljoen bestaande uit 350 onroerende zaken op 143 verschillende locaties met bijna 900 huurcontracten. Het concern bezat een eigen administratieve, juridische en commerciële afdeling en een eigen technische dient. Voor het uitvoeren van de werkzaamheden waren 16 mensen in dienst, werden verbouwingen uitbesteed onder toezicht van eigen personeel en op projectbasis advies ingehuurd van externe partijen. De vraag was of sprake was van een onderneming waarop de BOR van toepassing kon zijn.
Het Hof stelde dat het jaarlijks behaalde rendement van 20% op het eigen vermogen het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement overstijgt en dat de verrichte arbeid ten behoeve van de vastgoedexploitatie naar aard en omvang meer omvatte dan gebruikelijk is bij normaal
vermogensbeheer.100 Voorts oordeelde het Hof dat bij de beoordeling van het rendement gekeken moet worden naar het beoogde directe en indirecte nettorendement. Dit rendement dient volgens het Hof niet vergeleken te worden met algemene rendementen van vastgoedindexen zonder rekening te houden met de financiering.101 De Hoge Raad gaf aan dat het Hof is uitgegaan van een juiste vooropstelling omtrent het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, lid 3, SW 1956.102 In dit arrest werd de beoordelingsmaatstaf van BNB 1994/319 dus bevestigd, waarbij vastgoedverhuur kwalificeerde als ondernemingsactiviteit. Tevens gaf Hoge Raad aan dat uitbestede werkzaamheden ook meetellen voor de arbeidstoets.
In de noot van BNB 2016/166 gaf van Vijfeijken aan dat omvangrijke vastgoedportefeuilles verregaande professionalisering vergt van de te verrichten werkzaamheden. Kleine
97 T.M. Berkhout, ’Arbeid+, rendement+. Bedrijfsopvolgingsregeling vastgoedbeleggers’, KWEP 2014/18, p.2.
98 P.G.H. Albert, ‘De maatstaf voor onderscheid tussen onderneming en belegging bij de verhuur van vastgoed’,
WFR 2016/184, p.3.
99 HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633, BNB 2016/166
100 Hof Arnhem-Leeuwarden 12 mei 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:3505, V-N 2015/34.1.4
101 Hof Arnhem-Leeuwarden heeft dit expliciet verworpen in r.o. 4.6. Wat de juiste vergelijkingsmaatstaf is blijft
onduidelijk. Berkhout is van mening dat een rendement boven het staatsleningenrendement nog niet “ondernemen in vastgoed” impliceert. Zie hiervoor T.M. Berkhout, ‘Ondernemen en niet-ondernemen in vastgoed’, NTFR 2010/1225, p.4.
33 vastgoedexploitanten zullen bijvoorbeeld veel minder snel over eigen afdelingen bezitten. Een verbetering van de kwaliteit van de werkzaamheden leidt over het algemeen tot een hoger rendement.103 Daarom zullen volgens van Vijfeijken omvangrijke vastgoedportefeuilles doorgaans kwalificeren als ondernemingsvermogen.104 Rozendal is van mening dat BNB 2016/166 geen duidelijkheid schept voor de praktijk. De discussie rondom de kwalificatieproblematiek voor vastgoedverhuur zal onverminderd doorgaan aangezien de Hoge Raad de rechtsregel van BNB 1994/319 niet verder heeft ingevuld. Rozendal meent dat de rechtsregel van de Hoge Raad het meeste recht wordt aangedaan door aan te sluiten bij de mate waarin de belastingplichtige zelf voor eigen rekening en risico property-managementwerkzaamheden verricht (zie paragraaf 4.6).105 Ook Mol-Verver is van mening dat BNB 2016/166 niet heeft geleid tot het einde van de discussie omtrent de fiscale kwalificatie van vastgoedexploitatie. Ze meent dat de Hoge Raad met betrekking tot de open norm ‘meer dan normaal vermogensbeheer’ op bepaalde vlakken meer duidelijkheid geeft, maar dat er geen nadere rechtsregels zijn geformuleerd.106
BNB 1996/232 en BNB 2017/114
Daarnaast zijn de arresten BNB 1996/232 en BNB 2017/114 nog van belang waaruit afgeleid kan worden dat voor de toepassing van de BOR de verhuur- en ontwikkelingsactiviteiten gescheiden beoordeeld moeten worden.107 Hier zou van afgeweken kunnen worden indien de werkzaamheden zodanig met elkaar verweven zijn dat de huuropbrengsten dienen als zekerheid voor de
projectontwikkeling. Zie bijvoorbeeld uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden 8 april 2014 in hoofdstuk 5. Het beperkt aantal uitspraken van de Hoge Raad leveren tot op heden geen eenduidige beleidslijn op. Hierdoor zijn er verschillende meningen ontstaan in de literatuur over hetgeen de wetgever voor ogen heeft bij de kwalificatieproblematiek omtrent vastgoedverhuur.108 Het huidige beleid van de Belastingdienst is volgens Rozendal dan ook om vastgoedverhuur per definitie aan te merken als een beleggingsactiviteit.109 De bepaling van de grens tussen beleggen en ondernemen is een zeer
feitelijke kwestie. De meeste geschillen worden daarom ook overgelaten aan lagere rechters aangezien de Hoge Raad alleen rechtsvragen beantwoordt. Vandaar dat in hoofdstuk 5 aandacht wordt besteed aan verschillende zaken van gerechtshoven.
103 Zie ook A. Rozendal in zijn aantekening bij Hof Arnhem-Leeuwarden 12 mei 2015, NTFR 2015/1743.
104 HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633, BNB 2016/166, m.nt. I.J.F.A. van Vijfeijken.
105 A. Rozendal, 'Bedrijfsopvolging en vastgoedvennootschappen: einde van een discussie?' WFR 2016/127, p.7.
106 HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633, FED 2016/80, m.nt. S.J. Mol-Verver.
107 HR 29 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1845, BNB 1996/232 HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:396, BNB
2017/114
108 Zie ook Ministerie van Financiën, Belasten van (inkomen uit) aanmerkelijk belang - Bouwstenen voor een
beter belastingstelsel, 1 mei 2020, p.62.
34