Property management

Volgens Rozendal wordt de rechtsregel van Hoge Raad132 _{het meeste recht aangedaan door aan te} sluiten bij de mate waarin de belastingplichtige zelf voor eigen rekening en risico property-

managementwerkzaamheden verricht. Property-managementwerkzaamheden kunnen onderverdeeld worden in administratief, technisch en commercieel beheer van onroerende goederen.133 _{Al deze werkzaamheden zijn inherent aan de verhuur van vastgoed en zijn op zichzelf} bezien niet onderscheidend genoeg om te kunnen leiden tot ondernemerschap. Desondanks kan sprake zijn van meer dan normaal vermogensbeheer indien de property-management

werkzaamheden tezamen worden beschouwd. Volgens de auteur kan onderscheid gemaakt worden tussen vastgoedondernemers en vastgoedbeleggers doordat zij zich ten opzichte van elkaar anders gedragen. Een doorsnee vastgoedbelegger die zich bezighoudt met normaal vermogensbeheer heeft niet de behoefte en is niet in staat om alle property-managementwerkzaamheden voor eigen rekening en risico te verrichten. De portefeuille van de vastgoedbelegger is aangewend om een stabiel (normaal) rendement te behalen met overtollige middelen uit een andere (niet-vastgoed gerelateerde) activiteiten. Omdat de exploitatie van onroerende zaken voor beleggers geen hoofdactiviteit vormt, zullen de property-managementwerkzaamheden veelal uitbesteed worden aan een externe vastgoedmanager met de nodige kennis en ervaring. Voor vastgoedondernemers vormt vastgoedexploitatie een hoofdactiviteit waarbij property-managementwerkzaamheden wel voor eigen rekening en risico worden uitgevoerd en wordt gestreefd naar een maximaal rendement.

130 _{Kennisgroepen VKC/AB/Successiewet, 'Praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten 1 juni}

2016 (versie 2.0)', p. 8-10.

131 _{A. Rozendal, 'Bedrijfsopvolging en vastgoedvennootschappen: einde van een discussie?' WFR 2016/127, p.3.}

132 _{De rechtsregel van de Hoge Raad betreft (meer dan) normaal vermogensbeheer met betrekking tot verhuur}

van vastgoed (staat omschreven in paragraaf 4.2.3).

40

4.7

Conclusie

Per concreet geval zal aan de hand van de feiten en omstandigheden beoordeeld moeten worden of vastgoedverhuur kwalificeert als normaal vermogensbeheer (beleggen) of meer dan normaal vermogensbeheer (RUOW of ondernemen). Passief vastgoedverhuur kwalificeert naar zijn aard als belegging en actief vastgoedverhuur door zijn duurzame karkater als onderneming. Verhuur van vastgoed kwalificeert als RUOW indien het valt onder de terbeschikkingstellingsregeling. Hierop kan de BOR ook van toepassing zijn (zie paragraaf 2.5.4).

Een onderneming is een duurzame organisatie die erop gericht is met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Onder arbeid wordt niet het beheren van vermogen verstaan. In BNB 1994/319 geeft de Hoge Raad aan dat normaal vermogensbeheer overschreden wordt indien het rendabel maken van de

onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaak verricht en deze arbeid naar zijn aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaak, welke bij het normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. In BNB 2016/166 is de rechtsregel van de Hoge Raad bevestigd maar niet verder ingevuld. Uit dit arrest bleek wel dat uitbestede werkzaamheden mee kunnen tellen voor de arbeidstoets indien deze voor eigen rekening en risico zijn uitgevoerd en dat bij omvangrijke vastgoedportefeuilles doorgaans sneller sprake zal zijn van een onderneming vanwege verregaande professionalisering. Daarnaast zijn de arresten BNB 1996/232 en BNB 2017/114 van belang waaruit afgeleid kan worden dat voor de toepassing van de BOR de verhuur- en ontwikkelingsactiviteiten gescheiden beoordeeld moeten worden.

Het beperkt aantal uitspraken van de Hoge Raad leveren tot op heden geen eenduidige beleidslijn op. Hierdoor zijn er verschillende meningen ontstaan in de literatuur over hetgeen de wetgever voor ogen heeft bij de kwalificatieproblematiek omtrent vastgoedverhuur. Om procederende partijen handvatten te bieden zijn verschillende hulpmiddelen gepubliceerd die gebruikt kunnen worden bij de inkomenskwalificatie van vastgoedverhuur. De Belastingdienst heeft een praktijkhandleiding gepubliceerd waarin een overzicht wordt gegeven van de meest voorkomende problemen rondom de bedrijfsopvolging bij vastgoedexploitanten, opvattingen in de jurisprudentie en de literatuur en enkele casussen die in de praktijk voorkomen. Berkhout en Hoogeveen hebben een bijdrage geleverd aan het aanscherpen van de norm door falsifieerbare hypothesen op te stellen en door een

omstandighedencatalogus te ontwikkelen voor verhuurders van vastgoed. Rozendal is van mening dat de omstandighedencatalogus van Berkhout en Hoogeveen hoofdzakelijk de focust legt op

41 Hoge Raad het meeste recht wordt aangedaan door aan te sluiten bij de mate waarin de

belastingplichtige zelf voor eigen rekening en risico property-managementwerkzaamheden verricht. Belangrijke punten van discussie die in dit hoofdstuk naar voren kwamen hebben betrekking op de aard van de werkzaamheden, het rendement, de omvang van de werkzaamheden en de

vastgoedportefeuille en de financieringswijze. Aard van de werkzaamheden

Werkzaamheden die normaal zouden zijn voor vastgoedverhuurders leiden niet tot

ondernemerschap. Vastgoedverhuur is een arbeidsintensieve bezigheid en de Belastingdienst beschouwt daarom vrijwel elke activiteit als normaal en daarmee irrelevant of niet onderscheidend genoeg voor de bepaling of sprake is van een onderneming. Activiteiten zoals eigen onderhoud uitvoeren, verbeteringen aanbrengen, netwerken, bijhouden administratie, panden en huurders selecteren, marktonderzoek plegen, huurcontracten beheren en klachten behandelen worden door de Belastingdienst beschouwd als normaal voor vastgoedverhuurders. Echter, uit BNB 1994/319 is gebleken dat deze werkzaamheden wel onderscheidend kunnen zijn. Rozendal meent dat de verrichte property-managementwerkzaamheden niet op zichzelf bezien moeten worden maar in samenhang met elkaar. Volgens de auteur vormt vastgoedexploitatie een onderneming indien het de hoofdactiviteit is waarbij property-managementwerkzaamheden voor eigen rekening en risico worden uitgevoerd en een maximaal rendement beoogd wordt. Omdat de exploitatie van onroerende zaken voor beleggers geen hoofdactiviteit vormt, zullen de property-

managementwerkzaamheden veelal uitbesteed worden aan een externe vastgoedmanager met de nodige kennis en ervaring teneinde een stabiel rendement te behalen met overtollige liquide middelen. Of aangesloten kan worden bij de mate waarin voor eigen rekening en risico property- managementwerkzaamheden worden verricht, moet nog uitgekristalliseerd worden.

Rendement

Ten eerste is er geen duidelijke drempel bekend wat betreft het minimale beoogde percentage dat nagestreefd dient te worden. Daarnaast bestaat er onduidelijkheid of het resultaat toerekenbaar aan het indirecte rendement meegewogen moet worden. Dit werd wel gedaan in BNB 2016/166. De Belastingdienst is van mening dat marktomstandigheden gefilterd moeten worden zodat het behaalde rendement alleen ziet op extra verrichte werkzaamheden en het daarmee beoogde extra rendement. Daarnaast is het niet helemaal duidelijk of het rendement op de verhuuractiviteiten en de projectontwikkelactiviteiten tezamen berekend kunnen worden indien deze zodanig met elkaar verweven zijn. In BNB 2016/166 leek dit het geval maar uitgaande van BNB 1996/232 en BNB 2017/114 gaat mijn voorkeur uit naar splitsen.

42 Omvang van de werkzaamheden en de vastgoedportefeuille

Naarmate het aantal panden toeneemt zal de arbeid van een normale belegger logischerwijs ook toenemen. Toch lijkt het op basis van BNB 2016/166 alsof omvangrijke vastgoedportefeuilles sneller als onderneming kwalificeren vanwege verregaande professionalisering. Het is nog onduidelijk of een vastgoedverhuurder met een omvangrijke portefeuille vergeleken dient te worden met een normale particuliere belegger (vergelijking beleggingsbegrip IB) of met de grote vastgoedbeleggings-

organisaties (vergelijking beleggingsbegrip FBI’s). Financieringswijze

Financieren met vreemd vermogen kan door het hefboomeffect leiden tot een hoger rendement op geïnvesteerd vermogen. Volgens Rozendal dient dit element dan ook meegewogen te worden. Desondanks wordt dit niet opgenomen in de omstandighedencatalogus van Berkhout en Hoogeveen. Ook de belastingdienst is van mening dat de wijze van financiering irrelevant is voor de bepaling of sprake van een onderneming omdat dit geen gevolg is van de meerwaarde die door de extra arbeid wordt gecreëerd.

Omdat de kwalificatie een zeer feitelijke kwestie is, worden de meeste geschillen overgelaten aan lagere rechters. Vandaar dat in hoofdstuk 5 aandacht wordt besteed aan onderscheidende elementen in diverse zaken van gerechtshoven.

43