Bachelorscriptie Fiscale Economie
De toekomst van Treaty
Shopping in Nederland
Naam: F. (Fatima) Aïtichou Studentnummer: 11011394 Mail: fatima-aitichou@hotmail.com Begeleider: mr. J. van Huijstee Datum: 26 juni 2018Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Fatima Aïtichou, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan. Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd. De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.Inhoudsopgave
Afkortingenlijst...4 Hoofdstuk 1: Inleiding...5 1.1 Aanleiding voor het onderzoek...5 1.2 Centrale vraag en subvragen...6 1.3 Onderzoeksmethode...7 Hoofdstuk 2: Internationale belastingontwijking middels treaty shopping...8 2.1 Inleiding...8 2.2 Belastingontwijking...8 2.2.1 Belastingontwijking vs. belastingontduiking...8 2.2.2 Maatschappelijke weerstand belastingontwijking...10 2.3 Treaty shopping...11 2.3.1 Wat is treaty shopping?...11 2.3.2 Doorstroomvennootschappen...13
2.3.3 De substance-criteria...14
2.4 Huidige aanpak treaty shopping...15 2.5 Deelconclusie...18 Hoofdstuk 3: Implementatie van BEPS Action 6...21 3.1 Inleiding...21 3.2 BEPS Action 6: bestrijding verdragsmisbruik...21 3.2.1 De Principle Purpose test...24 3.2.2 De Limitation On Benefitsbepaling...26 3.2.2.1 De gesimplificeerde Limitation On Benefitsbepaling in combinatie met een Principle Purpose test...27 3.2.2.2 De gedetailleerde Limitation On Benefitsbepaling in combinatie met een anti-doorstroommechanisme...27 3.3 BEPS Action 15: Multilaterale Instrument...28 3.4 Keuze Nederland...29 3.5 Deelconclusie...30 Hoofdstuk 4: Gevolgen voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat...32 4.1 Inleiding...32 4.2 Het aantrekkelijke fiscale vestigingsklimaat voor multinationals...32 4.3 Invloed van BEPS-actiepunt 6 op het huidige beleid...35 4.4 Gevolgen BEPS-actiepunt 6 voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat..38 4.5 Deelconclusie...41 Hoofdstuk 5: Conclusie...43 5.1 Inleiding...43 5.2 Subvragen...43 5.3 Conclusie...44 Literatuurlijst...46
Afkortingenlijst
BEPS Base Erosion and Profit Shifting OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling PTT Principle Purpose Test LOB Limitation On Benefits-bepaling ATAD I ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn I ATAD II ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn II
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Aanleiding voor het onderzoek "We don't pay taxes. Only the little people pay taxes." – Leona HelmsleyDe afgelopen jaren is de belastingontwijking van multinationals geen onbesproken onderwerp gebleven in de media. Daar waar de normale burger in Nederland de afgelopen tien jaren meer belasting is gaan betalen, is de effectieve belastingdruk voor multinationale ondernemingen juist gedaald (Haegens, 2018). Dit heeft geleid tot grote maatschappelijke verontwaardiging. Grote multinationals kwamen zwaar onder vuur te liggen door de belastingconstructies die zij gebruikten om zo min mogelijk belasting te betalen (Gribnau, 2014). Kooijstra en Reijn (2014) stellen dat Nederland in veel van deze belastingconstructies een belangrijke rol speelt door haar vele belastingverdragen. Vele multinationals vestigen zich door gebruik te maken van brievenbusfirma’s in Nederland om te kunnen profiteren van het uitgebreide Nederlandse verdragennetwerk. Dit fenomeen staat bekend als treaty shopping.
Dit is niet ten goede gekomen aan de reputatie van Nederland en dit heeft mogelijk gevolgen. Zo stelt de staatssecretaris van Financiën Menno Snel in een artikel van het Financieel Dagblad dat dit negatieve beeld reële bedrijven kan verjagen (Berentsen & Jonker, 2018). Uit de brief van de staatssecretaris omtrent de aanpak van belastingontwijking en ontduiking blijkt dat hij het voornemen heeft om dit negatieve beeld over het fiscale beleid van Nederland om te keren (Snel, 2018).
In december 2017 heeft staatssecretaris Snel een wetsvoorstel ingediend betreffende de goedkeuring van het Multilaterale Instrument. Door dit verdrag kunnen na de instemming van de verdragspartners de bilaterale verdragen in één keer worden gewijzigd. Op deze manier kunnen de bilaterale verdragen snel geüpdatet worden en kunnen de antimisbruikbepalingen worden doorgevoerd die geïmplementeerd moeten worden naar aanleiding van het Base Erosion and Profit Shifting -project (hierna: BEPS-project). Dit is een project dat in 2013 in opdracht van de G20 is opgezet door de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO) om de belastingontwijking van multinationals tegen te gaan. In 2015 is het project nader
uitwerkt en is het BEPS-rapport verschenen met 15 actiepunten tegen belastingontwijking. Een van deze actiepunten, namelijk BEPS Action 6, gaat over de bestrijding van oneigenlijk gebruik van belastingverdragen. Om de antimisbruikbepalingen uit BEPS Action 6 zo snel mogelijk ten uitvoer te kunnen brengen, gebruikmakend van het Multilaterale Instrument, is medewerking van de verdragspartners een vereiste. Snel (2018) stelt echter in de brief omtrent de aanpak van belastingontwijking en ontduiking dat niet alle landen instemmen met de specifieke antimisbruikbepalingen waar Nederland voor heeft gekozen. Snel (2018) spreekt over een ‘voortrekkersrol’ die Nederland internationaal op zich heeft genomen bij de aanpak tegen verdragsmisbruik. Enkele belastingadviseurs hebben hun angst dat dit ten koste kan gaan van het fiscale vestigingsklimaat reeds in de media uitgesproken (Berentsen, 2018). Ook vanuit de politiek wordt kritiek geuit op de aanpak de staatssecretaris. Zo stelt CDA-kamerlid Pieter Omtzigt (in Berentsen, 2018) dat de aanpak van Nederland mogelijk verder gaat dan internationaal haalbaar is als andere landen niet voor dezelfde aanpak willen kiezen.
Met de implementatie van BEPS Action 6 door middel van het Multilaterale Instrument is mogelijk het einde in zicht van treaty shopping. Zullen de huidige structuren die multinationals gebruiken en waarin Nederland een essentiële tussenschakel is in stand kunnen blijven onder de te implementeren antimisbruikbepalingen? En in hoeverre zal dit ten koste gaan van het fiscale vestigingsklimaat van Nederland? De ontwikkelingen zijn in volle gang en nu het steeds duidelijker wordt voor welke aanpak Nederland kiest is er geen beter moment om een scriptie te schrijven over dit onderwerp. 1.2 Centrale vraag en subvragen In deze scriptie zal een analyse worden gegeven over de wijze waarop Nederland treaty shopping tracht te bestrijden aan de hand van BEPS Action 6. Ook zullen de gevolgen van de implementatie van de antimisbruikbepalingen voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat worden onderzocht. Op basis van deze analyse zal er een aanbeveling worden gepresenteerd. De centrale vraag van dit onderzoek luidt dan ook als volgt:
‘Op welke wijze gaat Nederland BEPS Action 6, aangaande de bestrijding van de internationale belastingontwijking door middel van treaty shopping, implementeren en welke gevolgen heeft dit voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat?’
Om toe te kunnen werken naar een gestructureerd en volledig antwoord op de centrale vraag, zullen de volgende subvragen worden beantwoord in de literatuurhoofdstukken:
- Hoe ontwijken multinationals belasting met behulp van treaty shopping?
- Welke keuze heeft Nederland gemaakt omtrent de voorgestelde anti-treaty shopping bepalingen afkomstig uit BEPS Action 6 en hoe zal dit ten uitvoer worden gebracht in de bilaterale belastingverdragen?
- Welke gevolgen heeft de implementatie van de anti-treaty shopping-bepalingen voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat?
1.3 Onderzoeksmethode
Het onderzoek in deze scriptie betreft een kwalitatief literatuuronderzoek. De beantwoording van de centrale vraag, aan de hand van de subvragen in de literatuurhoofdstukken, geschiedt door middel van artikelen, kamerstukken, rapporten en vakliteratuur. De beantwoording van de subvragen vindt plaats in afzonderlijke hoofdstukken.
De opbouw van deze scriptie is als volgt. In hoofdstuk twee wordt de internationale belastingontwijking door middel van treaty shopping besproken. In dit hoofdstuk wordt aandacht besteed aan het begrip belastingontwijking en aan het fenomeen treaty shopping. Verder wordt er aandacht besteed aan de huidige aanpak die Nederland hanteert in de strijd tegen treaty shopping. In hoofdstuk drie wordt een analyse gegeven van de relevante BEPS-actiepunten, te weten BEPS Action 6 en BEPS Action 15. Aan de hand van deze actiepunten heeft Nederland een aantal keuzes gemaakt die in dit hoofdstuk behandeld worden. In hoofdstuk 4 wordt onderzocht in hoeverre de nieuwe antimisbruikmaatregelen effectiever zijn in de strijd tegen treat shopping vergeleken met de huidige antimisbruikmaatregelen en wordt gekeken naar de gevolgen van voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat, waarbij ook een aanbeveling wordt gepresenteerd. In hoofdstuk vijf wordt deze scriptie afgesloten met een conclusie waarin de centrale vraag wordt beantwoord.
Hoofdstuk 2: Internationale belastingontwijking middels
treaty shopping
2.1 Inleiding
In de aanleiding van het onderzoek, behandeld in het voorgaande hoofdstuk, is reeds naar voren gekomen dat de problematiek die in deze scriptie centraal staat het oneigenlijk gebruik van belastingverdragen is. Hiermee wordt door internationaal opererende bedrijven belasting ontweken. In dit hoofdstuk zal een analyse worden gegeven van de wijze waarop dit plaatsvindt. De subvraag die in dit hoofdstuk beantwoord wordt is als volgt: hoe ontwijken multinationals belasting met behulp van treaty shopping?
Allereerst is het van het belang om duidelijk te maken dat het bij belastingontwijking gaat om een legale activiteit. In paragraaf 2.2 zal het verschil tussen legale belastingminimaliserende structuren en illegale belastingconstructies worden uitgelegd. Ondanks de legitimiteit van het begrip belastingontwijking, wordt dit nochtans in de maatschappij onwenselijk geacht. Ook dit zal in paragraaf 2.2 aan bod komen. Vervolgens wordt in paragraaf 2.3 het fenomeen treaty shopping uitgelegd. Verder worden in deze paragraaf de doorstroomvennootschappen die worden gebruikt bij treaty shopping en de substance-criteria die hierbij van belang zijn besproken. In paragraaf 2.4 wordt nadien de huidige aanpak van Nederland in de strijd tegen treaty shopping uiteengezet. Tot slot wordt in paragraaf 2.5 de subvraag beantwoord in de deelconclusie. 2.2 Belastingontwijking 2.2.1 Belastingontwijking vs. belastingontduiking In het fiscale recht is het uitgangspunt steevast de wet (Gribnau, p. 541, 2013). Zonder wettelijke grondslag kan er bij een belastingplichtige geen belasting worden geheven. Dit gegeven is het legaliteitsbeginsel dat is opgenomen in artikel 104 van de Grondwet: ‘Belastingen van het Rijk worden geheven uit kracht van een wet. Andere heffingen van het Rijk worden bij de wet geregeld.’
Enkel op grond van de wet en binnen de grenzen van de wet is een belastinginspecteur bevoegd belastingaanslagen op te leggen (Gribnau, 2016). Dit betekent dat een belastingplichtige zich in beginsel enkel te houden heeft aan de wet. Binnen deze wet heeft een belastingplichtige de ruimte om zijn zaken op een dergelijke wijze te regelen om op deze manier te komen tot een minimale belastingplicht (Merks, p.
272, 2006) en dit kan kwalificeren als belastingontwijking. Belastingontwijking kan volgens Zoetmulder en Stouthart (2017) worden gedefinieerd als het kiezen van de fiscaal meest gunstige weg binnen de bestaande wet- en regelgeving (p. 340). Hierbij kan worden gedacht aan constructies die worden gebruikt om dubbele belasting te voorkomen, de belastingheffing uit te stellen of om zelfs te komen tot een situatie waarbij het belastingobject nergens wordt belast (Zoetmulder & Stouthart, p. 341, 2017). Het is belangrijk om helder te hebben dat het hierbij gaat om legale constructies. Multinationals maken op internationaal niveau gebruik van de verschillen tussen de belastingstelsels van verschillende landen om een belastingvoordeel te kunnen behalen (Gribnau, p. 527, 2013). Zolang de fiscale strategieën van multinationals, waarvan velen als doel hebben het minimaliseren van de te betalen belastingen, voldoen aan de eisen die de wet stelt kan er niet van een strafbaar feit worden gesproken (Merks, p. 273, 2006). Bij belastingontwijking wordt er dus gehandeld binnen de grenzen van de wet. Dit is in tegenstelling tot belastingontduiking, waarbij er wel sprake is van illegaal handelen. Belastingontduiking wordt door Merks (2006) omschreven als ‘an action by a taxpayer which entails breaking the law and which moreover can be shown to have been taken with the intention of escaping payment of tax’ (p. 273). Hierbij kan worden gedacht aan het met voorbedachten rade verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie, bijvoorbeeld het niet opgeven van inkomen en/of vermogensbestanddelen, aan de belastingautoriteiten om uiteindelijk de belastingdruk te verlagen (Zoetmulder & Stouthart, p. 340, 2017). Bij belastingontduiking omzeilt de belastingplichtige de betaling van belasting zonder hierbij de belastingplicht te ontlopen, waardoor er sprake is van een directe schending van een belastingbepaling (Merks, p. 273, 2006).
Mijns inziens is het verschil tussen legale belastingminimaliserende structuren en illegale belastingconstructies het beste duidelijk te maken door te kijken naar de belastinggrondslag. Bij belastingontwijking is er sprake van het minimaliseren van de belastinggrondslag en op deze manier wordt het belastingvoordeel behaald. Bij belastingontduiking wordt de belastinggrondslag niet geminimaliseerd, maar wordt er toch door de belastingplichtige minder belasting betaald door zich schuldig te maken aan een inbreuk op de wet.
2.2.2 Maatschappelijke weerstand belastingontwijking
Enkel bezien vanuit de wet maken multinationals die belasting ontwijken zich niet schuldig aan iets verkeerds. Zo stelt Happé (2017) dat er twee axioma’s zijn die het fiscale denken van fiscalisten domineren: ‘het axioma van het mogen kiezen van de voordeligste weg en dat van de exclusieve verantwoordelijkheid van de wetgever voor de wetgeving’, welke leiden tot de conclusie dat ethiek irrelevant is voor de fiscale wereld (p. 252). Een breed gedeelde mening in de maatschappij is echter dat belastingontwijking wordt gezien als een afkeurenswaardige daad. Zo deed Obama, voormalig president van de Verenigde Staten, in 2014 de volgende uitspraak over de belastingontwijking door multinationals: 'I don't care if it's legal, it's wrong' (McKinnon & Hughes, 2014). Hierin komt duidelijk naar voren dat het ethische aspect van de belastingwetten niet zomaar aan de kant kan worden geschoven. Ook Gribnau (2016) stelt dat het morele karakter van belastingen miskend zou worden met het verweer dat het gaat om legaal handelen. Het tolereren van de vergaande belastingminimaliserende constructies door enkel te kijken naar het juridische perspectief is door de grote publieke verontwaardiging niet meer voldoende. Het formeel-juridisch verweer zorgt voor steeds meer felle reacties in de maatschappij (Happé, p. 245, 2017).
De financiële crisis van 2008 kan worden gezien als een stuwende kracht achter de publieke verontwaardiging (Happé, p. 245, 2017). De kritiek van burgers op het fiscale beleid van multinationals nam toe nadat landen door de financiële crisis de belastingen verhoogden voor meer overheidsinkomsten en er gelijktijdig werd bezuinigd op overheidsvoorzieningen (Gribnau, p. 527, 2013). Dit heeft ertoe geleid dat burgers steeds meer moesten afdragen aan de overheid, terwijl belastingontwijkende multinationals de belastingen ontliepen. De belastingen die multinationals ontwijken worden namelijk afgewenteld op de burgers en het midden- en kleinbedrijf (Speet, 2011).
Speet (2011) stelt dat deze multinationals in de ogen van velen onvoldoende bijdragen aan de samenleving. Er wordt door multinationals die gebruik maken van agressieve belastingconstructies niet een fair share bijgedragen. Gribnau (2016) omschrijft het niet betalen van een fair share als moreel niet acceptabel. Happé (2017) definieert het wellicht subjectieve concept van fiscaal fair share bijdragen als het handelen binnen de geest van de wet zonder dat de belastingplichtige zich hierbij op een kunstmatige wijze onttrekt aan een billijke bijdrage aan de maatschappij (p. 245). Ondanks dat er door belastingontwijkende multinationals in overeenstemming wordt
gehandeld met de letter van de wet, zijn dergelijke constructies wel in strijd met de geest van de wet (Gribnau, 2016). Een multinational die binnen de grenzen van de geest van de wet handelt, zal geen gebruik maken van constructies die zouden hebben geleid tot een andere formulering van de wetgeving als de wetgever ten tijde van het tot stand brengen van de wetten op de hoogte zou zijn geweest van deze constructies (Happé, p. 21, 2011). Dit betekent echter niet dat multinationals vanuit moreel oogpunt helemaal geen acties kunnen ondernemen om hun belastingdruk te verminderen. De OESO maakt een duidelijk onderscheid tussen belastingontwijking en tax planning. Volgens de OESO (1987) is het voor multinationals geoorloofd om hun belastingdruk te verlagen door middel van tax planning (p. 11). Tax planning wordt door Gribnau en Hamers (2011) gedefinieerd als ‘het plannen en structureren van de (ondernemings)activiteiten en de juridische vorm waarin deze plaatsvinden om de belastingdruk te verminderen’. Dit wordt gezien als een respons van multinationals op de belastingwetgeving (Gribnau & Hamers, 2011). Zo schrijft Speet (2011) dat tax planning voor bedrijven essentieel is om controle te kunnen houden over de fiscale gevolgen die hun ondernemingsactiviteiten teweegbrengen. Zodra er echter structuren worden gebruikt zonder enige bedrijfseconomische betekenis met als doel belastingminimalisatie, stelt Speet (2011) dat er sprake is van een buitensporige versie van tax planning, namelijk aggressive tax planning. Multinationals gebruiken hierbij vergaande structuren om de belastingdruk zoveel mogelijk te kunnen verlagen, zonder hierbij hun plicht om fair share bij te dragen aan de maatschappij in acht te nemen. Als er in de media wordt gesproken over belastingontwijking refereert men doorgaans naar aggressive tax planning. In het verdere verloop van deze scriptie zullen belastingontwijking en aggressive tax planning als synoniemen worden gebruikt. Het zijn deze fenomenen waarop veel kritiek is in de maatschappij en waar overheden acties tegen ondernemen.
2.3 Treaty shopping
2.3.1 Wat is treaty shopping?
Om te voorkomen dat bedrijven met grensoverschrijdende activiteiten te maken krijgen met dubbele belastingheffing, worden er in bilaterale belastingverdragen afspraken gemaakt tussen twee overheden. In de belastingverdragen wordt de heffingsbevoegdheid tussen de verdragspartners verdeeld. Op deze manier is het voor multinationals uit land
A die hun ondernemingsactiviteiten gaan uitbreiden naar land B duidelijk waar zij belast worden; óf in het woonland óf in het bronland. Gezien de relatief kleine thuismarkt van Nederlandse ondernemers, is het voor de Nederlandse economie van belang om de groeikansen voor ondernemers internationaal zo goed mogelijk te maken. Nederland heeft daarom een uitgebreid verdragennetwerk om internationale groei te stimuleren. Door deze bilaterale belastingafspraken wordt een ondernemer niet belemmerd door fiscale overwegingen, bijvoorbeeld de extra kosten door dubbele belastingheffing, om internationaal te kunnen groeien. Verder zorgt een omvangrijk verdragennetwerk met duidelijke afspraken omtrent de heffingsbevoegdheid van de verdragsstaten, door de rechtszekerheid en de vermindering van de administratieve lasten, voor een gunstiger fiscaal vestigingsklimaat voor buitenlandse multinationals (Lejour & Van ’t Riet, p. 7, 2013).
Door internationaal opererende bedrijven wordt, in de zoektocht naar de fiscaal meest gunstige manier om hun ondernemingsactiviteiten te structuren, veel gebruik gemaakt van het omvangrijke Nederlandse verdragsnetwerk. Om te kunnen profiteren van de verdragsvoordelen, moet een multinational wel daadwerkelijk gevestigd zijn in Nederland. Dit gegeven zorgt ervoor dat belastingontwijkende multinationals Nederland als vestigingsplaats kiezen zonder enige economische bedrijvigheid te beogen in Nederland. Een multinational die dus niet onder het bereik valt van een bilateraal belastingverdrag vestigt zich op een geknutselde wijze in Nederland om toch te worden aangemerkt als inwoner voor de Nederlandse belastingverdragen.
Zoals in de voorgaande paragraaf is gebleken, proberen belastingontwijkende multinationals hun belastingdruk te minimaliseren door slechts te focussen op de letter van de wet, zonder hierbij de achterliggende ethische idealen van de wet en verdragen te respecteren (Gribnau, p. 545, 2013). Op het moment dat een rechtspersoon uit een derde land op kunstmatige wijze toegang krijgt tot de voordelen van een bilateraal belastingverdrag, wordt het achterliggende doel dat de verdragsstaten hadden bij de totstandbrenging van het verdrag miskend. De achterliggende gedachte van wederkerigheid waarbij het gaat om het toekennen van voordelen aan inwoners van de verdragslanden wordt niet in stand gehouden (Jorritsma, 2018). Er is op zo een moment sprake van verdragsmisbruik. Het verdragsmisbruik waarop dit onderzoek zich richt is treaty shopping. Treaty shopping wordt door Wiebes (2015), voormalig staatssecretaris van Financiën, gedefinieerd als ‘de gevallen waarin een belastingplichtige die geen recht
op verdragsvoordelen heeft bij investeringen in een bronland, door gebruik van een vennootschap in een derde land, onbedoeld de voordelen gebruikt van het verdrag tussen het bronland en het derde land’ (p. 16). Treaty shopping zorgt er bijgevolg voor dat multinationals naar willekeur aanspraak kunnen maken op belastingverdragen, door een vennootschap op te richten in een derde land welke aldaar als inwoner wordt gezien voor het belastingverdrag (Jorritsma, 2018). Er worden belastingvoordelen genoten die er niet zouden zijn geweest als er geen vennootschap in Nederland zou zijn opgericht. Op deze manier wordt door middel van het oneigenlijk gebruik van belastingverdragen belasting ontweken. 2.3.2 Doorstroomvennootschappen Zoals in de voorgaande subparagraaf is besproken, trekt Nederland door haar gunstige belastingverdragen multinationals aan. Om toegang te kunnen krijgen tot een Nederlands belastingverdrag, vestigen multinationals zich door middel van doorstroomvennootschappen, ook wel brievenbusmaatschappijen genoemd, in Nederland. Voor deze vennootschappen is geen eenduidige definitie. In deze scriptie zal worden aangesloten bij de definitie van de OESO. De OESO (2013) definieert de vennootschappen als volgt: ‘entities with no or few employees, little or no physical presence in the host economy, whose assets and liabilities represent investments in or from other countries, and whose core business consists of group financing or holding activities’ (p. 18). Zonder daadwerkelijk economische actief te zijn, verkrijgt een multinational door middel van een doorstroomvennootschap de status van inwoner, hetgeen vereist is voor het gebruik van een Nederlands belastingverdrag. Multinationals gebruiken dergelijke vennootschappen in situaties waarbij het belastingverdrag tussen het woonland en het bronland fiscaal minder aantrekkelijk is in vergelijking tot het belastingverdrag tussen Nederland en het bronland. In het woonland heeft de moedervennootschap zich gevestigd en in het bronland vinden de ondernemingsactiviteiten plaats. Een doorstroomvennootschap wordt dan tussen het woonland en het bronland geschoven om gebruik te kunnen maken van het belastingverdrag tussen Nederland en het bronland. Het bronland wordt dan gedwongen tot een verlaging van zijn bronbelasting op aan de Nederlandse doorstroomvennootschap betaalde dividenden, interest of royalty’s tot het in het belastingverdrag afgesproken
percentage (Bender, 2011). Nederland wordt in zulke treaty shopping-structuren als doorstroomland gebruikt.
Een andere definitie voor doorstroomvennootschappen is die van Sanders en Grabarz. Zij spreken over het begrip ‘brievenbusmaatschappij’, maar dit zal in het verdere verloop van dit onderzoek als synoniem van het begrip ‘doorstroomvennootschap’ worden beschouwd. Sanders en Grabarz (2013) kwalificeren vennootschappen die zijn gevestigd in Nederland op grond van hoofdzakelijk fiscale overwegingen als brievenbusmaatschappijen, indien deze niet aan de substance-criteria voldoen. Uit deze definitie komen twee essentiële elementen naar voren. Allereerst is het voor de kwalificatie van een doorstroomvennootschap van belang dat de vestiging hoofdzakelijk geschiedt om fiscale redenen. Vestigt een multinational zich in Nederland om niet-fiscale redenen, dan is er geen sprake van een brievenbusmaatschappij (Sanders & Grabarz, 2013). Of er wordt voldaan aan de substance-criteria is dan niet meer relevant. Ten tweede moet bij vennootschappen die zich wel hoofdzakelijk om fiscale motieven hebben gevestigd in Nederland, worden gekeken naar de substance-eisen (Sanders & Grabarz, 2013). Als er niet wordt voldaan aan de substance-eisen, is er sprake van een brievenbusmaatschappij. De hier bedoelde substance-eisen worden in de volgende subparagraaf besproken.
2.3.3 De substance-criteria
De cumulatieve voorwaarden waar een vennootschap aan moet voldoen om te kunnen spreken van voldoende substance zijn door de staatssecretaris opgenomen in artikel 3a van het Uitvoeringsbesluit internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen. In lid 7 van dit artikel is het volgende vastgelegd: ‘De vereisten inzake de aanwezigheid in Nederland zijn: a. ten minste de helft van het totaal aantal statutaire en beslissingsbevoegde bestuursleden van de belastingplichtige woont of is feitelijk gevestigd in Nederland; b. de in Nederland wonende of gevestigde bestuursleden beschikken over de benodigde professionele kennis om hun taken naar behoren uit te voeren, tot welke taken ten minste behoort de besluitvorming, op grond van de eigen verantwoordelijkheid van de belastingplichtige en binnen het kader van de normale concernbemoeienis, over door de belastingplichtige af te sluiten transacties, alsmede het zorg dragen voor een goede afhandeling van de afgesloten transacties; c. de belastingplichtige beschikt over gekwalificeerd personeel voor de adequate uitvoering en
registratie van de door de belastingplichtige af te sluiten transacties; d. de bestuursbesluiten worden in Nederland genomen; e. de belangrijkste bankrekeningen van de belastingplichtige worden in Nederland aangehouden; f. de boekhouding wordt in Nederland gevoerd; g. het vestigingsadres van de belastingplichtige is in Nederland; h. de belastingplichtige wordt, voor zover bij de belastingplichtige bekend, niet in een ander land fiscaal als inwoner beschouwd; i. de belastingplichtige loopt met betrekking tot de geldleningen of rechtsverhoudingen en de samenhangende geldleningen of rechtsverhoudingen die ten grondslag liggen aan de ontvangen en betaalde rente, royalty’s, huur of leasetermijnen een reëel risico als bedoeld in artikel 8c, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969; j. de belastingplichtige heeft ten minste een bij het vereiste reële risico, bedoeld in onderdeel i, passend eigen vermogen.’ De bovenstaande voorwaarden zijn per 1 april 2018 aangescherpt met twee aanvullende eisen die zijn opgenomen in sub g en sub h van artikel 1bis van de Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting 1965: de loonsom van de vennootschap bedraagt 100.000 euro en de vennootschap beschikt voor tenminste 24 maanden over een eigen kantoorruimte. Als er is voldaan aan deze twee voorwaarden en aan de overige voorwaarden uit artikel 3a van het Uitvoeringsbesluit internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen, dan beschikt een vennootschap over de ‘relevante substance’ welke bijvoorbeeld nodig is om de inhoudingsvrijstelling van dividendbelasting te kunnen toepassen bij dividenduitkeringen binnen een groepsmaatschappij. Verder blijkt uit de brief van de staatssecretaris omtrent de aanpak van belastingontwijking- en ontduiking dat de verdere aanscherping van de substance-eisen ook geldt voor het verkrijgen van zekerheid vooraf (Snel, 2018). De aanscherping van de substance-eisen wordt in hoofdstuk 4 nader toegelicht.
2.4 Huidige aanpak treaty shopping
Het Nederlandse belastingstelsel kent vele antimisbruikbepalingen die zich richten op dergelijke treaty shopping-structuren. In de huidige bilaterale belastingverdragen die Nederland heeft afgesloten vinden we reeds een aantal verschillende antimisbruikbepalingen waarmee getracht wordt treaty shopping door multinationals die zich in Nederland vestigen te bestrijden. Deze antimisbruikbepalingen hebben vele verschijningsvormen. In de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 wordt vermeld dat de opzet en de vormgeving van de op te opnemen antimisbruikbepaling in een bilateraal
belastingverdrag afhankelijk is van de vorm die het verdragsmisbruik aanneemt en de economische relatie met de verdragspartner, waarbij wordt gestreefd naar een efficiënt evenwicht tussen een adequate bestrijding van het verdragsmisbruik en de rechtszekerheid (p. 69). Andere vereisten waar de antimisbruikbepalingen aan moeten voldoen om opgenomen te kunnen worden in de belastingverdragen, zijn volgens de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit: dergelijke bepalingen mogen het goedwillende bedrijfsleven niet schaden (p. 23). Hierna worden achtereenvolgens een aantal antimisbruikmaatregelen die Nederland hanteert in de strijd tegen treaty shopping behandeld.
Allereerst is het aan bod komen van het leerstuk van de wetsontduiking, fraus legis, bij misbruiksituaties die leiden tot belastingontwijking een logisch gegeven. Er is sprake van fraus legis als een bepaalde belastingconstructie enkel is opgezet om een belastingvoordeel te realiseren, het motiefvereiste, en het resultaat hiervan in strijd is met het doel en de strekking van de wet, het normvereiste (Kooiman, 2012). In de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 blijkt echter dat de Nederlandse rechter fraus legis slechts zeer beperkt toepast in verdragssituaties en dat Nederland in de hoofdregel verdragsmisbruik tracht te bestrijden door middel van het opnemen van antimisbruikbepalingen in de belastingverdragen (p. 70). Zo heeft de Hoge Raad meerdere keren de doorwerking van fraus legis in verdragssituaties afgewezen, aangezien uit de verdragsteksten niet blijkt dat de verdragspartners bij toepassing van het verdrag de doorwerking van fraus legis hebben beoogd (Kok, 2015). Dit zou volgens de Hoge Raad enkel mogelijk zijn mits dit expliciet is overeengekomen tussen de verdragspartners (Bender, 2011).
Verder is in veel Nederlandse belastingverdragen conform lid 2 van artikel 10 van het OESO-modelverdrag het begrip ‘beneficial ownership’ opgenomen. Uit dit artikel blijkt dat voor de toekenning van het verdragsvoordeel ten aanzien van dividenduitkeringen is vereist dat de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden, de beneficial owner, een inwoner van de verdragsstaat is. Ook uit de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 komt naar voren dat in verdragssituaties de dividendbelasting alleen wordt vrijgesteld door Nederland als de ontvanger van het dividend de uiteindelijk gerechtigde is (p. 46). De uiteindelijk gerechtigde wordt in paragraaf 12.4 van het OESO-commentaar op artikel 10 van het OESO-modelverdrag beschreven als degene die het gebruiksrecht van het dividend heeft, zonder dat dit gebruiksrecht beperkt wordt door
een contractuele of wettelijke verplichting tot doorbetaling van het ontvangen dividend aan een andere persoon. De OESO kiest hier voor een juridische interpretatie van het begrip beneficial owner en beperkt hiermee de werking van het begrip beneficial owner als antimisbruikmaatregel (Gooijer, 2013). Bij een doorbetaling van het ontvangen dividend op grond van concernbeleid zonder dat er sprake is van een contractuele of wettelijke verplichting, wordt de initiële ontvanger nog steeds gezien als de beneficial owner ondanks dat het gebruiksrecht van het dividend feitelijk beperkt is (Gooijer, 2013). Op 28 december 2016 heeft de Italiaanse Hoge Raad in de zaak nr. 27113/2016 een verder invulling gegeven aan het begrip ‘beneficial ownership’ in verdragssituaties. Er is hierdoor meer duidelijkheid ontstaan over de substance waar een entiteit over moet beschikken om te kunnen spreken van een beneficial owner. Uit het oordeel van de Italiaanse Hoge Raad in de desbetreffende zaak is gebleken dat een holdingmaatschappij niet dezelfde organisatiestructuur/substance hoeft te hebben als de werkmaatschappij om te kunnen kwalificeren als de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden. Er is bij een zuivere holdingmaatschappij volgens de Italiaanse Hoge Raad sprake van voldoende substance voor de kwalificatie als de beneficial owner, indien de holdingmaatschappij in staat is om de coördinatie en controle over de werkmaatschappij uit te oefenen, de aandeelhoudersvergadering bij te wonen en dividenden te innen. Verder is het van belang dat de holdingmaatschappij de ontvangen dividenden kan behouden en geen doorstootverplichting heeft. Dit is in overeenstemming met de definitie van de beneficial owner die de OESO uiteengezet heeft in het OESO-commentaar op artikel 10 van het OESO-modelverdrag.
Een andere antimisbruikmaatregel die Nederland heeft genomen ter bestrijding van treaty shopping is de opname van een main purpose-test in het dividendartikel van een aantal belastingverdragen (Zoetmulder & De Klijn, 2013). Uit de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 blijkt dat een main purpose-test ervoor zorgt dat de toekenning van een verdragsvoordeel achterwege blijft, indien het hoofdzakelijke of één van de hoofdzakelijke doelen van het aangaan van de transactie of structuur het verkrijgen van het verdragsvoordeel is (p. 71). De staatssecretaris voegt hier in de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 aan toe dat de subjectiviteit van de main purpose-test leidt tot minder rechtszekerheid, maar dat hierdoor wel minder ‘overkill’ zal plaatsvinden doordat er ten gevolge van de open normen meer ruimte is voor maatwerk (p. 71). Een dergelijke main purpose-test is ook terug te vinden in de nationale wetgeving. Zo vinden we in
artikel 17, lid 3, sub b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een main purpose-test in de buitenlands aanmerkelijk belang regeling. Ook in artikel 4, lid 3, sub c van de Wet op de dividendbelasting 1965 is een main purpose-test opgenomen ten behoeve van de inhoudingsvrijstelling van dividendbelasting. Tot slot vinden we in de nationale wetgeving nog een antimisbruikbepaling gericht op rente- en royaltystromen, ter ontmoediging van het gebruik van vennootschappen in Nederland als doorstroomvennootschappen. In lid 1 van artikel 8c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is opgenomen dat ontvangsten en betalingen van rente- en royaltystromen binnen een concern niet in aanmerking worden genomen bij de winstbepaling, indien tussen de rechtsbetrekking waarop de betaling is gebaseerd en de rechtsbetrekking waarop de ontvangst is gebaseerd een directe samenhang bestaat en de in Nederland gevestigde vennootschap geen reële risico’s loopt. Uit lid 2 van het desbetreffende artikel blijkt dat er bij samenhangende geldleningen sprake is van een reëel risico als het risico ten minste €2 miljoen bedraagt of 1% van het bedrag van de uitstaande geldleningen. De toepassing van de antimisbruikbepaling uit artikel 8c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vertaalt zich in het niet kunnen verrekenen van de buitenlandse bronbelasting met de vennootschapsbelasting die in Nederland verschuldigd is (Kampschoër, p. 87, 2017).
2.5 Deelconclusie
In dit hoofdstuk is beschreven wat internationale belastingontwijking door het oneigenlijk gebruik van belastingverdragen, genaamd treaty shopping, inhoudt.
Allereerst is in paragraaf twee het verschil tussen belastingontwijking en belastingontduiking uitgelegd. Een belastingplichtige heeft binnen de grenzen van de wet het recht om voor de fiscaal meest gunstige route te kiezen. Wanneer er binnen de bestaande wet- en regelgeving door belastingplichtige wordt geprobeerd om tot een minimale belastingplicht te komen, spreekt men van belastingontwijking. Bij belastingontduiking is er sprake van een strafbaar feit en is er sprake van een directe schending van een belastingbepaling. Ondanks de legale status van belastingontwijkende structuren, is in paragraaf twee ook gebleken dat dit in de maatschappij niet als acceptabel wordt gezien. Dit komt doordat multinationals de geest van de wet niet respecteren, in de ogen van velen niet fair share bijdragen en de belastingen die
multinationals ontwijken worden afgewenteld op de burgers en het midden- en kleinbedrijf.
In paragraaf drie is uitgelegd dat het Nederlandse verdragennetwerk veelal wordt gebruikt in de belastingontwijkende constructies van multinationals. Door middel van treaty shopping kunnen multinationals afkomstig uit een derde land naar willekeur gebruik maken van bilaterale belastingverdragen en hierdoor profiteren van de verdragsvoordelen. Om toegang te kunnen krijgen tot een Nederlands belastingverdrag, vestigen multinationals zich door middel van doorstroomvennootschappen in Nederland. Multinationals gebruiken doorstroomvennootschappen in situaties waarbij het belastingverdrag tussen het woonland, het land van vestiging van de moedervennootschap, en het bronland, een derde land waar ondernemingsactiviteiten plaatsvinden, fiscaal minder aantrekkelijk is in vergelijking tot het belastingverdrag tussen Nederland en het bronland. Indien een vennootschap in Nederland is gevestigd om hoofdzakelijk fiscale motieven en deze vennootschap niet voldoet aan de substance -criteria, is er sprake van een doorstroomvennootschap.
In paragraaf vier is de huidige aanpak die Nederland reeds hanteert in de strijd tegen dergelijke treaty shopping-structuren die door multinationals worden opgezet besproken. Hierbij zijn een aantal verschillende antimisbruikbepalingen die zich richten op treaty shopping aan bod gekomen. Zo vinden we in verschillende Nederlandse belastingverdragen dat toekenning van het verdragsvoordeel enkel geschiedt indien de beneficial owner, de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden, een inwoner van de verdragsstaat is. Verder is in een aantal Nederlandse belastingverdragen een main purpose-test terug te vinden, waarbij een verdragsvoordeel niet wordt toegekend, indien het hoofdzakelijke of één van de hoofdzakelijke doelen van het aangaan van de transactie of structuur het verkrijgen van een verdragsvoordeel is. Ook in de buitenlands aanmerkelijk belang regeling uit artikel 17 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en in de inhoudingsvrijstelling uit artikel 4 van de Wet op de dividendbelasting 1965 is een overeenkomstige main purpose-test terug te vinden. In de nationale wetgeving is ten behoeve van rente- en royaltystromen binnen een concern in artikel 8c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een antimisbruikbepaling opgenomen, waardoor buitenlandse bronbelasting niet verrekenbaar is in Nederland als er geen reëel risico wordt gelopen. Verder is in deze paragraaf gebleken dat het leerstuk van de wetsontduiking, fraus legis, geen doorwerking kent in verdragssituaties.
Ondanks de maatregelen die Nederland reeds heeft getroffen, vindt treaty shopping nog steeds plaats. De huidige antimisbruikmaatregelen zijn niet toereikend genoeg. Hier is door de OESO op gereageerd door het Base Erosion and Profit Shiting -project op te zetten. Dit wordt in het volgende hoofdstuk behandeld. Door de analyses van de verschillende begrippen die relevant zijn bij deze problematiek, kan er op een gestructureerde manier in de volgende hoofdstukken nader worden ingegaan op de te implementeren antimisbruikbepalingen afkomstig uit het BEPS-project en de gevolgen van de implementatie voor het fiscale vestigingsklimaat van Nederland.
Hoofdstuk 3: Implementatie van BEPS Action 6
3.1 Inleiding
In 2013 is in opdracht van de G20 door de OESO het Base Erosion and Profit Shiting -project opgezet om de belastingontwijking van multinationals die reeds in het voorgaande hoofdstuk is besproken te bestrijden. Twee jaar later is het BEPS-rapport verschenen bestaande uit 15 actiepunten waarmee getracht wordt de winsten van multinationals te belasten in de landen waar de economische activiteiten plaatsvinden en de toegevoegde waarde wordt gecreëerd. Voor deze scriptie is BEPS Action 6 - Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances het relevante actiepunt. Dit actiepunt ziet op de bestrijding van het oneigenlijke gebruik van belastingverdragen. De OESO stelt in BEPS Action 6 drie antimisbruikbepalingen voor, waarbij er door de landen die deelnemen aan het BEPS-project naar eigen keuze een van deze bepalingen moet worden opgenomen in de verdragen. De subvraag die in dit hoofdstuk centraal staat luidt als volgt: welke keuze heeft Nederland gemaakt omtrent de voorgestelde anti-treaty shopping-bepalingen afkomstig uit BEPS Action 6 en hoe zal dit ten uitvoer worden gebracht in de bilaterale belastingverdragen?
In paragraaf 3.2 wordt BEPS Action 6 uitvoeriger beschouwd en worden de drie mogelijke antimisbruikbepalingen achtereenvolgens behandeld. Hierna wordt in paragraaf 3.3 ingegaan op de wijze waarop de te kiezen antimisbruikbepaling wordt geïmplementeerd in de bilaterale belastingverdragen, namelijk middels het Multilaterale Instrument afkomstig uit BEPS Action 15. In paragraaf 3.4 komt de keuze die Nederland heeft gemaakt aangaande de te implementeren antimisbruikbepaling uit BEPS Action 6 aan bod. Als laatste wordt dit hoofdstuk in paragraaf 3.5 afgesloten met een deelconclusie. 3.2 BEPS Action 6: bestrijding verdragsmisbruik
Zoals de titel van het definitieve BEPS Action 6-rapport al verraadt, gaat het zesde actiepunt van het BEPS-project over het voorkomen van het toekennen van verdragsvoordelen bij oneigenlijk gebruik van het verdrag. In dit rapport wordt verdragsmisbruik, en in het bijzonder treaty shopping, gezien als een van de belangrijkste zorgen die hebben geleid tot het BEPS-project (OESO, p. 9, 2015). De OESO (2015) maakt bij het oneigenlijk gebruik van belastingverdragen onderscheid tussen twee categorieën;
enerzijds situaties waarbij de belastingplichtige de beperkingen die zijn opgenomen in het verdrag tracht te omzeilen en anderzijds situaties waarbij belastingverdragen constructies faciliteren die worden gebruikt om de nationale belastingwetgeving te ontwijken (p. 17). Bij de laatstgenoemde situaties is enkel het opnemen van antimisbruikbepalingen in de belastingverdragen niet afdoende om deze vorm van verdragsmisbruik effectief te bestrijden (OESO, p. 78, 2015). Het is hierbij volgens de OESO (2015) van belang dat er ook wijzigingen worden aangebracht in de nationale belastingwetgeving, om ervoor te zorgen dat het toekennen van verdragsvoordelen bij bepaalde transacties niet leidt tot een ontwijking van de binnenlandse belasting (p. 78). Bij de eerste categorie, situaties waarbij de belastingplichtige de beperkingen die zijn opgenomen in het verdrag omzeilt, is het daarentegen bij het bestrijden van deze situaties doeltreffender om de specifieke antimisbruikregels direct in de belastingverdragen op te nemen (OESO, p. 17, 2015). Deze categorie ziet voornamelijk op de situaties waarbij sprake is van treaty shopping door een belastingplichtige uit een derde land. Uit het BEPS Action 6-rapport blijkt dat de OESO treaty shopping ziet als een ongeoorloofde omzeiling van de regels met betrekking tot het inwonerschap uit artikel 4 van het OESO-modelverdrag (De Broe & Luts, p. 127, 2015). In het verdere verloop van deze scriptie zal, met het oog op de afbakening van het onderwerp, slechts nader worden ingegaan op de treaty shopping-situaties.
BEPS Action 6 is onderdeel van het definitieve 15-puntenactieplan dat de OESO twee jaar na de publicatie van het rapport ‘Addressing Base Erosion and Profit Shifting’ in 2013 openbaar heeft gemaakt. De voormalig staatssecretaris van Financiën Wiebes (2015) stelt in de brief ‘Appreciatie uitkomst BEPS-project en vooruitblik Nederlands fiscaal vestigingsklimaat’ dat de verschillende actiepunten elk een eigen mate van consensus kennen en niet in dezelfde mate bindend zijn. De 15 actiepunten die zijn voortgekomen uit het BEPS-rapport van 2015 kunnen volgens hem worden onderverdeeld in drie categorieën: ‘guidance on best practices’, ‘common approaches’ en ‘minimum standards’. BEPS Action 6 valt onder de laatstgenoemde categorie; de minimum standards en is hiermee volgens Wiebes (2015) de meest vergaande categorie. Dit zijn de actiepunten die op papier zijn gezet in de vorm van een minimum standaard. Wiebes (2016) definieert deze minimum standards in de brief ‘Multilateraal instrument BEPS’ als: ‘maatregelen die minimaal nodig zijn om belastingontwijking op een effectieve wijze te bestrijden, zonder dat dit tot dubbele belasting leidt’. Wiebes (2016) stelt dat
deze minimumstandaarden een ondergrens creëren die landen in acht moeten nemen om effectieve bestrijding van verdragsmisbruik te kunnen bewerkstelligen. Uit het BEPS Action 6-rapport blijkt dat de OESO-landen en de G20-landen die deelnemen aan het BEPS-project hebben zich gecommitteerd aan deze minimumstandaarden en de invoering hiervan (OESO, p. 10, 2015).
In het BEPS Action 6-rapport ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances’ uit 2015 is de minimum standard vertaald in drie antimisbruikmaatregelen waarbij de deelnemende landen de keuzevrijheid hebben om de voor hen meest geschikte antimisbruikbepaling te kiezen zolang er wordt voldaan aan de minimum standard. De keuze zal afhankelijk zijn van de specifieke karakteristieken van de afzonderlijke staten en de omstandigheden van de onderhandelingen over de bilaterale belastingverdragen (OESO, p. 14, 2015). De gekozen antimisbruikbepaling dient vervolgens te worden geïmplementeerd in de bestaande en de nog te sluiten belastingverdragen (Bender & Engelen, 2016). De drie antimisbruikmaatregelen die worden vermeld in het BEPS Action 6-rapport luiden als volgt: een principle purpose test (hierna: PPT), een (gesimplificeerde) limitation on benefitsbepaling (hierna: LOB) in combinatie met een principle purpose test of een (gedetailleerde) limitation on benefitsbepaling in combinatie met een anti-doorstroombepaling. De drie keuzemogelijkheden die de OESO-landen en de G20-landen hebben in dit verband, worden in de hiernavolgende subparagrafen nader geanalyseerd.
De keuzevrijheid die de landen hebben bij het opnemen van een antimisbruikbepaling in de belastingverdragen, hebben zij niet bij de andere maatregel die zij op grond van BEPS Action 6 moeten doorvoeren in hun belastingverdragen. De deelnemende landen aan het BEPS-project zijn namelijk verplicht om te verduidelijken dat het niet de bedoeling is dat de belastingverdragen leiden tot een situatie waarbij er helemaal geen belasting wordt betaald, niet in het bronland en ook niet in het woonland (OESO, p. 91, 2015). Dit dient te gebeuren door het opnemen van een preambule in het belastingverdrag, waarbij expliciet wordt aangegeven dat een belastingverdrag dubbele belastingheffing hoort te voorkomen zonder hierbij mogelijkheden te creëren voor dubbele niet-belasting (OESO, p. 19, 2015). De preambule van het OESO-modelverdrag luidt dan als volgt: ‘(State A) and (State B), Desiring to further develop their economic relationship and to enhance their co-operation in tax matters, Intending to conclude a Convention for the elimination of double taxation with respect to taxes on income and on
capital without creating opportunities for non-taxation or reduced taxation through tax evasion or avoidance (including through treaty-shopping arrangements aimed at obtaining reliefs provided in this Convention for the indirect benefit of residents of third States)’ (OESO, p. 92, 2015). Verder dient er ook in de titel van het verdrag te worden opgenomen dat het belastingverdrag onder andere als doel heeft het voorkomen van belastingontwijking en belastingontduiking. De titel van het OESO-modelverdrag luidt met inachtneming van het voorgaande als volgt: ‘Convention between (State A) and (State B) for the elimination of double taxation with respect to taxes on income and on capital and the prevention of tax evasion and avoidance’ (OESO, p. 91, 2015). De aanpassing van de titel en de preambule van het OESO-modelverdrag moet leiden tot een fundamentele heroverweging van de werking, de formulering en het doel van het OESO-modelverdrag en de bilaterale belastingverdragen die hierop gebaseerd zijn (De Broe & Luts, p. 142, 2015). 3.2.1 De Principle Purpose test
De principle purpose test is een motieftest die ervoor zorgt dat er geen sprake is van een toekenning van een verdragsvoordeel aan een belastingplichtige indien een van de hoofddoelen van een bepaalde transactie of structuur het verkrijgen van verdragsvoordelen is. Er is één uitzondering en dat is wanneer het verkrijgen van dat voordeel niet in strijd zou zijn met het doel en de strekking van de relevante bepalingen van het belastingverdrag (OESO, p. 55, 2015). In een dergelijke situatie wordt een verdragsvoordeel wel toegekend. De principle purpose test uit BEPS Action 6 luidt in het OESO-modelverdrag volgt: ‘Notwithstanding the other provisions of this Convention, a benefit under this Convention shall not be granted in respect of an item of income or capital if it is reasonable to conclude, having regard to all relevant facts and circumstances, that obtaining that benefit was one of the principal purposes of any arrangement or transaction that resulted directly or indirectly in that benefit, unless it is established that granting that benefit in these circumstances would be in accordance with the object and purpose of the relevant provisions of this Convention’ (OESO, p. 55, 2015). Er wordt bij de principle purpose test niet gekeken naar de objectieve eigenschappen van de belastingplichtige, maar naar de primaire redenen voor de belastingplichtige om voor een dergelijke structuur te kiezen (Bender & Engelen, 2016).
Er is dus sprake van een subjectieve oogmerktoets, waarbij de belastingdienst zal moeten kijken naar de hoofddoelen en moeten nagaan met welke oogmerken een structuur is opgezet of een transactie is aangegaan (Bender & Engelen, 2016). Voor de principle purpose test is het voldoende om de toekenning van een verdragsvoordeel te ontzeggen als ten minste één van de hoofddoelen het verkrijgen van het voordeel was (OESO, p. 58, 2016). Het verkrijgen van het verdragsvoordeel hoeft dus niet het enige of dominerende hoofddoel te zijn van een transactie of structuur om te vallen onder de reikwijdte van de PTT. Volgens de OESO (2016) moet er bij het bepalen van de hoofddoelen een objectieve analyse worden gemaakt van de ‘aims and objects’ van alle personen die zijn betrokken bij de transactie of structuur (p. 57). Hierbij moet per casus worden gekeken naar alle relevante feiten en omstandigheden van de transactie of structuur (OESO, p. 57, 2016).
De OESO is echter erg onduidelijk bij het definiëren van het verschil tussen enerzijds hoofddoelen en nevendoelen en anderzijds verschillende hoofddoelen (De Broe & Luts, p. 132, 2016). Dit gegeven in combinatie met de subjectiviteit van de motieftest zorgt ervoor dat de principle purpose test tot rechtsonzekerheid leidt voor de belastingplichtige (De Wilde, 2015). De belastingplichtige die aanspraak wenst te maken op een verdragsvoordeel is hierdoor afhankelijk van het oordeel van de belastingautoriteit van het bronland en dit leidt tot ongewenste onvoorspelbaarheid met betrekking tot de toekenning van een verdragsvoordeel (Bender & Engelen, 2016). Verder ligt de bewijslast van het aannemelijk maken dat toekenning van een verdragsvoordeel in overeenstemming is met het doel en de strekking van de relevante bepalingen van het belastingverdrag voornamelijk bij de belastingplichtige (De Broe & Luts, p. 132, 2015). Dit is naar mijns inziens ook niet bevorderlijk voor de rechtszekerheid.
Een groot voordeel van de principle purpose test is dat de open norm leidt tot genoeg mogelijkheid om per geval rekening te houden met de specifieke omstandigheden (Bender & Engelen, 2016). Dit dient ervoor te zorgen dat enkel het oneigenlijke gebruik van de verdragen leidt tot een ontzegging van het toekennen van de verdragsvoordelen. Zo stelt Wiebes (2016) in de brief ‘Multilateraal instrument BEPS’ dat de principle purpose test genoeg ruimte biedt om economisch reële situaties te ontzien. Verder stelt Wiebes (2016) in dezelfde kamerbrief dat de principle purpose test de enige maatregel is
waarbij direct wordt voldaan aan het minimum vereiste niveau dat door de OESO is bepaald om verdragsmisbruik effectief te kunnen bestrijden.
3.2.2 De Limitation On Benefitsbepaling
De limitation on benefitsbepaling is een specifieke antimisbruikbepaling die gericht is op treaty shopping (OESO, p. 18, 2015). De limitation on benefitsbepaling is een bepaling die voorschrijft welke belastingplichtigen in welke omstandigheden gebruik mogen maken van de verdragsvoordelen, zo blijkt uit de brief ‘Multilateraal instrument BEPS’ van de voormalig staatssecretaris Wiebes (2016). Dit gebeurt op grond van een streng afgebakende set regels en voorwaarden (De Wilde, 2015). Er wordt dus gekeken naar objectieve feiten en omstandigheden van een belastingplichtige en een bepaalde transactie of structuur. Met het afzonderlijk implementeren van de limitation on benefitsbepaling in de bilaterale belastingverdragen wordt door landen echter nog niet voldaan aan de minimumstandaard van de OESO. De limitation on benefitsbepaling wordt daarom in twee vormen verder uitgewerkt: de gesimplificeerde LOB-bepaling in combinatie met de principle purpose test en de gedetailleerde LOB-bepaling in combinatie met een anti-doorstroommechanisme. Deze varianten van de LOB-bepaling worden hierna besproken.
De LOB-bepaling is opgenomen in artikel 10 van het OESO-modelverdrag en is gebaseerd op bepalingen die ook terug te vinden zijn in het modelverdrag van de Verenigde Staten (OESO, p. 20, 2015). Bij de LOB-bepaling worden de verdragsvoordelen enkel toegekend als de belastingplichtige een ‘qualified person’ is (OESO, p. 23, 2015). Het zijn van een ‘qualified person’ wijst op een voldoende samenhang met de woonland (De Broe & Luts, p. 129, 2015). De LOB-bepaling geeft allerlei voorwaarden waaraan moet worden voldaan om te kunnen spreken over een ‘qualified person’. De Broe en Luts (2015) stellen dat het begrip ‘qualified person’ de volgende belastingplichtigen omvat: ‘(a) individuals, (b) Contracting States and subdivisions thereof, (c) entities that comply with the stock exchange test, (d) charitable organizations and pension funds expressly indicated, (e) entities meeting the ownership and base erosion test and (f) collective investment vehicles expressly indicated’ (p. 129). Als er op grond van de voorwaarden die de LOB-bepaling stelt, geen verdragsvoordelen worden toegekend, kan een ‘ non-qualified’ belastingplichtige zich beroepen op de business activity test om toch te kunnen profiteren van de verdragsvoordelen. In lid 3 van het artikel is het volgende opgenomen:
‘provision that would provide treaty benefits to certain income derived by a person that is not a qualified person if the person is engaged in the active conduct of a business in its State of residence and the income is derived in connection with, or is incidental to, that business’ (OESO, p. 21, 2015). Door deze business activity test worden verdragsvoordelen toch toegekend aan een ‘non-qualified person’ voor een deel van het inkomen dat wordt verdiend met economische reële activiteiten in het woonland.
Wat de rechtszekerheid betreft, is het voor een land aan te bevelen om te kiezen voor de LOB-bepaling in plaats van de PTT. Dit komt doordat uit de LOB-bepaling precieze grenzen voortvloeien die vooraf de onzekerheid over de toekenning van een verdragsvoordeel kunnen wegnemen bij de belastingplichtigen (Wiebes, p. 16, 2016). Echter, door deze precieze grenzen is er weinig ruimte voor flexibiliteit wat kan leiden tot het ontzeggen van verdragsvoordelen in situaties waarbij er geen sprake is van verdragsmisbruik (De Wilde, 2015). Wiebes (2016) spreekt in de brief ‘Multilateraal instrument BEPS’ over statistische veronderstellingen over misbruik die zorgen voor het ontstaan van een ‘overkill’, waarbij verdragsvoordelen niet worden toegekend bij economisch reële transacties.
3.2.2.1 De gesimplificeerde Limitation On Benefitsbepaling in combinatie met een Principle Purpose test
In de eerste variant van de LOB-bepaling die de OESO voorstelt dient de LOB-bepaling te worden gecombineerd met de hiervoor besproken PTT. Dit wordt de gesimplificeerde Limitation On Benefitsbepaling genoemd. De LOB-bepaling ziet op de meer voor de hand liggende vormen van treaty shopping, waardoor deze moet worden aangevuld met een PTT om ook de minder duidelijke vormen van treaty shopping te kunnen bereiken. Het feit dat de objectieve test van de LOB-bepaling wordt gecombineerd met de subjectieve oogmerktoets van de PTT, zorgt ervoor dat dit ten koste gaat van de rechtszekerheid.
3.2.2.2 De gedetailleerde Limitation On Benefitsbepaling in combinatie met een anti-doorstroommechanisme
In de tweede variant van de LOB-bepaling die de OESO voorstelt dient de LOB-bepaling te worden gecombineerd met een anti-doorstroommechanisme. Dit anti-doorstroommechanisme zorgt voor een afwijzing van de toekenning van de verdragsvoordelen als de ontvangen betalingen doorbetaald worden aan achterliggende
personen (De Wilde, 2015). Wiebes (2016) geeft in de brief ‘Multilateraal instrument BEPS’ aan dat hiermee wordt voorkomen dat dividend, royalty of interest worden doorbetaald aan rechtspersonen in een gunstig verdragsland wat leidt tot belastingontwijking. De antidoorstroombepalingen zijn door de OESO niet uitgewerkt in het BEPS Action 6-rapport. Wiebes (2016) stelt in de brief ‘Multilateraal instrument BEPS’ dat dit ervoor zou kunnen zorgen dat het bij de keuze voor de LOB-bepaling in combinatie met een anti-doorstroommechanisme niet duidelijk is of er wel wordt voldaan aan de minumumstandaard van de OESO.
3.3 BEPS Action 15: Multilaterale Instrument
De wijzigingen in het OESO-modelverdrag op grond van BEPS Action 6 zullen moeten worden doorgevoerd in de bilaterale belastingverdragen. Dit zou echter betekenen dat alle bilaterale belastingverdragen van de deelnemende landen aan het BEPS-project zouden moeten worden herzien en hierover moet worden overlegd tussen de verdragspartners. Wiebes (2016) geeft in de brief ‘Multilateraal instrument BEPS’ aan dat een snelle implementatie van de antimisbruikbepalingen die volgen uit BEPS Action 6 niet mogelijk is via bilaterale onderhandelingen. In het vijftiende actiepunt van het BEPS-rapport is daarom opgenomen dat de implementatie dient te geschieden middels het Multilaterale Instrument.
Door middel van het Multilaterale Instrument, een multilateraal verdrag, kunnen de antimisbruikbepalingen uit BEPS Action 6 op een efficiënte manier in één keer worden geïmplementeerd in de bestaande bilaterale belastingverdragen (Wiebes, 2016). De OESO (2013) benadrukt in het rapport ‘Addressing Base Erosion and Profit Shifting’ de noodzaak om een Multilateraal Instrument te ontwikkelen, dat gebruikt kan worden voor een innovatieve aanpak van de internationale belastingontwijking die past bij de snel ontwikkelende en evoluerende wereldeconomie (p. 24). In het BEPS Action 15-rapport ‘Developing a Multilateral Instrument to Modify Bilateral Tax Treaties’ licht de OESO (2015) toe dat het Multilateraal Instrument niet zal leiden tot een aanpassing van de tekst van een bilateraal belastingverdrag, maar dat het Multilateraal Instrument naast het bestaande bilaterale belastingverdragennetwerk zal bestaan (p. 20). Wiebes (2016) stelt verder in de brief ‘Multilateraal instrument BEPS’ dat de implementatie van de verdragsmaatregelen die voortvloeien uit het BEPS-project via het Multilaterale
Instrument leidt tot een grote tijdwinst en een overeenkomstige besparing van ambtelijke capaciteit.
Voor de werking van het Multilaterale Instrument is overeenstemming over de gekozen antimisbruikbepaling uit BEPS Action 6 tussen de verdragspartners essentieel. In de brief ‘Multilateraal instrument BEPS’ wordt door voormalig staatssecretaris Wiebes (2016) aangegeven dat het Multilaterale Instrument alleen tot wijziging van de werking van de Nederlandse belastingverdragen leidt, als een verdragspartner heeft gekozen voor implementatie van dezelfde BEPS-maatregelen via het Multilateraal Instrument als Nederland. Er moet dus sprake zijn van een ‘match’ tussen de verdragsstaten alvorens het Multilateraal Instrument in werking treedt voor een specifiek belastingverdrag. Verder dienen beide verdragspartners het bilaterale belastingverdrag onder het Multilateraal Instrument te brengen. De voormalig staatssecretaris van Financiën Wiebes (2016) heeft in de hiervoor genoemde kamerbrief bekend gemaakt dat nagenoeg alle Nederlandse belastingverdragen onder de werking van het Multilateraal Instrument worden gebracht.
3.4 Keuze Nederland De staatssecretaris van Financiën Menno Snel heeft in december 2017 een wetsvoorstel ingediend betreffende de goedkeuring van het Multilaterale Instrument. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de maatregelen met betrekking tot verdragsmisbruik, die naar aanleiding van BEPS Action 6 worden geïmplementeerd, zijn opgenomen in het derde deel van het Multilaterale Instrument. De artikelen 6 en 7 uit deel III van het Multilaterale Instrument zien op de treaty shopping-maatregelen uit BEPS Action 6 die in paragraaf 3.2 reeds zijn besproken. In artikel 6 is de opname van een preambule in de belastingverdragen ten behoeve van de interpretatie van de belastingverdragen vastgelegd. Zoals in paragraaf 3.2 is vermeld moet er op grond van BEPS Action 6 behalve het opnemen van de preambule ook nog een andere antimisbruikbepaling worden opgenomen in de belastingverdragen, waarbij er een keuze kan worden gemaakt tussen een PTT, een (gesimplificeerde) LOB-bepaling in combinatie met een PTT of een (gedetailleerde) LOB-bepaling in combinatie met een anti-doorstroombepaling. De gekozen antimisbruikbepaling is opgenomen in artikel 7 van het Multilaterale Instrument. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel betreffende de
goedkeuring van het Multilaterale Instrument is vermeld dat Nederland in artikel 7 heeft gekozen voor een PTT, een principle purpose test (Snel & Zijlstra, p. 18, 2017).
De keuze voor een principle purpose test is door de voormalig staatssecretaris van Financiën Wiebes (2016) verantwoord in de brief ‘Multilateraal instrument BEPS’: de principle purpose test is de enige optie uit het ‘keuzemenu’ van BEPS Action 6 waarmee zelfstandig aan de minimum standaard wordt voldaan en is verder door de open normen flexibel genoeg om ‘overkill’ en ‘underkill’ zoveel mogelijk te voorkomen. Verder geeft voormalig staatssecretaris Wiebes (2016) in deze brief aan dat de landen die deelnemen aan het Multilaterale Instrument nagenoeg allemaal eveneens kiezen voor een principle purpose test.
3.5 Deelconclusie
In dit hoofdstuk is een analyse gegeven van de anti-treaty shopping-bepalingen uit het BEPS Action 6-rapport ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances’ dat is gepubliceerd door de OESO naar aanleiding van het Base Erosion and Profit Shiting-project dat is opgezet om de belastingontwijking van multinationals te bestrijden.
In paragraaf twee zijn de maatregelen afkomstig uit het zesde actiepunt van het BEPS-project uitvoerig uiteengezet. Dit actiepunt ziet op het voorkomen van het toekennen van verdragsvoordelen bij oneigenlijk gebruik van het verdrag, in het bijzonder bij treaty shopping-structuren. In BEPS Action 6 zijn minimum standards opgenomen voor een effectieve bestrijding van belastingontwijking waar de landen die deelnemen aan het BEPS-project zich aan hebben gecommitteerd. BEPS Action 6 bestaat uit twee maatregelen. Allereerst dienen de deelnemende landen een preambule op te nemen in hun belastingverdragen met een expliciete vermelding dat het doel van een belastingverdrag het voorkomen van dubbele belastingheffing is, zonder hierbij mogelijkheden te creëren voor dubbele niet-belasting. De tweede maatregel is de opname van één van de antimisbruikbepalingen die zijn voorgesteld in het BEPS Action 6-rapport in de belastingverdragen. Er kan door de deelnemende landen worden gekozen uit een een PTT, een (gesimplificeerde) LOB-bepaling in combinatie met een PTT of een (gedetailleerde) LOB-bepaling in combinatie met een anti-doorstroombepaling. In paragraaf drie is besproken dat de maatregelen uit BEPS Action 6 worden geïmplementeerd door middel van het Multilaterale Instrument uit BEPS Action 15. Dit is
een multilateraal verdrag waarmee de anti-treaty shopping-maatregelen op in één keer kunnen worden geïmplementeerd in de bestaande bilaterale belastingverdragen indien beide verdragspartners het bilaterale belastingverdrag onder de werking van het Multilaterale Instrument hebben gebracht en er sprake is van overeenstemming over de gekozen antimisbruikbepaling.
In paragraaf vier is de reactie van Nederland op de voorgestelde anti-treaty shopping-maatregelen uit BEPS Action 6 besproken. Op grond van artikel 6 van het Multilaterale Instrument zal Nederland een preambule opnemen in de belastingverdragen. Voorts is in artikel 7 van het Multilaterale Instrument gekozen voor de opname van een principle purpose test in de belastingverdragen. Door de principle purpose test blijft toekenning van een verdragsvoordeel achterwege indien een van de hoofddoelen van een bepaalde transactie of structuur het verkrijgen van het verdragsvoordeel is en het verkrijgen van dat voordeel in strijd zou zijn met het doel en de strekking van het belastingverdrag.
Aangezien na het onderzoek in dit hoofdstuk duidelijk is geworden welke maatregelen Nederland zal doorvoeren naar aanleiding van de BEPS Action 6-maatregelen die de OESO heeft voorgesteld, kan in het volgende hoofdstuk worden onderzocht in hoe verre deze maatregelen naar verwachting effectief zullen zijn en welke gevolgen dit zal hebben voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat.
Hoofdstuk 4: Gevolgen voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat
4.1 Inleiding
In hoofdstuk 3 zijn de door de OESO voorgestelde antimisbruikbepalingen in de strijd tegen treaty shopping behandeld. De keuze van Nederland voor de principle purpose test zal middels het Multilaterale Instrument worden geïmplementeerd in de bilaterale belastingverdragen om treaty shopping effectief te kunnen bestrijden. Dit zal ongetwijfeld gevolgen hebben voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat. In dit hoofdstuk wordt het huidige fiscale vestigingsklimaat van Nederland geanalyseerd en worden de gevolgen van de implementatie van BEPS Action 6 beschreven. De derde subvraag van deze scriptie die in dit hoofdstuk beantwoord wordt luidt als volgt: Welke gevolgen heeft de implementatie van de anti-treaty shopping-bepalingen voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat?
In paragraaf 4.2 wordt allereerst een weergave gegeven van het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat en de aantrekkelijkheid hiervan voor multinationals. In paragraaf 4.3 wordt vervolgens gekeken naar de invloed van BEPS Action 6 op de huidige aanpak die Nederland hanteert in de strijd tegen treaty shopping. Voorts worden in paragraaf 4.4 de gevolgen van de implementatie van BEPS Action 6 voor het fiscale vestigingsklimaat van Nederland besproken en worden er aanbevelingen gedaan. Dit hoofdstuk wordt ten slotte in paragraaf 4.5 afgerond met een deelconclusie.
4.2 Het aantrekkelijke fiscale vestigingsklimaat voor multinationals
Nederland huisvest als klein land relatief veel (hoofd)kantoren van grote multinationals. Bij de keuze voor een vestigingsplaats nemen multinationals verschillende factoren in acht. Het fiscale vestigingsklimaat van een bepaald land speelt bij deze keuze een belangrijke rol. Zo stelt de voormalig staatssecretaris van Financiën Wiebes (2016) in de brief omtrent het internationaal fiscaal (verdrags)beleid dat Nederland niet alleen een aantrekkelijke vestigingsplaats is door de goede infrastructuur, de aanwezigheid van hoogopgeleid personeel, de gunstige ligging en de betrouwbaarheid en stabiliteit van de Nederlandse overheid, maar ook door het gunstige fiscale klimaat (p. 2). Wiebes (2016) beschrijft in deze brief verder dat het belastingsysteem van Nederland van oudsher een internationale focus kent door het streven om als klein land met een open economie
