4.1 Inleiding
In hoofdstuk 3 zijn de door de OESO voorgestelde antimisbruikbepalingen in de strijd tegen treaty shopping behandeld. De keuze van Nederland voor de principle purpose test zal middels het Multilaterale Instrument worden geïmplementeerd in de bilaterale belastingverdragen om treaty shopping effectief te kunnen bestrijden. Dit zal ongetwijfeld gevolgen hebben voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat. In dit hoofdstuk wordt het huidige fiscale vestigingsklimaat van Nederland geanalyseerd en worden de gevolgen van de implementatie van BEPS Action 6 beschreven. De derde subvraag van deze scriptie die in dit hoofdstuk beantwoord wordt luidt als volgt: Welke gevolgen heeft de implementatie van de anti-treaty shopping-bepalingen voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat?
In paragraaf 4.2 wordt allereerst een weergave gegeven van het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat en de aantrekkelijkheid hiervan voor multinationals. In paragraaf 4.3 wordt vervolgens gekeken naar de invloed van BEPS Action 6 op de huidige aanpak die Nederland hanteert in de strijd tegen treaty shopping. Voorts worden in paragraaf 4.4 de gevolgen van de implementatie van BEPS Action 6 voor het fiscale vestigingsklimaat van Nederland besproken en worden er aanbevelingen gedaan. Dit hoofdstuk wordt ten slotte in paragraaf 4.5 afgerond met een deelconclusie.
4.2 Het aantrekkelijke fiscale vestigingsklimaat voor multinationals
Nederland huisvest als klein land relatief veel (hoofd)kantoren van grote multinationals. Bij de keuze voor een vestigingsplaats nemen multinationals verschillende factoren in acht. Het fiscale vestigingsklimaat van een bepaald land speelt bij deze keuze een belangrijke rol. Zo stelt de voormalig staatssecretaris van Financiën Wiebes (2016) in de brief omtrent het internationaal fiscaal (verdrags)beleid dat Nederland niet alleen een aantrekkelijke vestigingsplaats is door de goede infrastructuur, de aanwezigheid van hoogopgeleid personeel, de gunstige ligging en de betrouwbaarheid en stabiliteit van de Nederlandse overheid, maar ook door het gunstige fiscale klimaat (p. 2). Wiebes (2016) beschrijft in deze brief verder dat het belastingsysteem van Nederland van oudsher een internationale focus kent door het streven om als klein land met een open economie
zoveel mogelijk te profiteren van de buitenlandse markt (p. 3). Dit gunstige fiscale klimaat is te danken aan een aantal factoren.
Allereerst heeft Nederland zoals eerder is besproken een uitgebreid verdragennetwerk. Aangezien de belastingverdragen tot doel hebben het voorkomen van dubbele belasting bij grensoverschrijdende handelsactiviteiten, bevordert dit het vestigingsklimaat voor multinationals. Multinationals beschouwen de bilaterale belastingverdragen die Nederland sluit als gunstig aangezien deze verdragen relatief lage bronheffingen op dividenden die worden uitgekeerd aan een moedermaatschappij, interest en royalty’s met zich meebrengen in vergelijking met andere belastingverdragen (Groen, Chan, & Stalenhoef, 2004).
Een ander belangrijk element dat ten grondslag ligt aan het gunstige vestigingsklimaat, is het ontbreken van een bronbelasting op uitgaande interest- en royaltystromen. De bronbelasting op uitgaande interest- en royaltystromen is nihil, maar dit is anders voor de bronheffingen op dividenduitkeringen. Het tarief van de bronbelasting op dividenden is echter op internationale schaal relatief laag (Lejour & Van ’t Riet, p. 11, 2013). De overheid is echter voornemens veranderingen aan te brengen in de Nederlandse bronheffingen. Per 2019 is de overheid van plan de dividendbelasting af te schaffen en een bronbelasting op rente en royalty’s in te voeren (Koot & Cats, 2017). Verder kent Nederland een ruime deelnemingsvrijstelling waardoor op grond van het eerste lid van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ‘de voordelen uit hoofde van een deelneming’ buiten beschouwing blijven bij het vaststellen van de winst. Voormalig staatssecretaris van Financiën Wiebes (2016) geeft in de brief omtrent het internationaal fiscaal (verdrags)beleid aan dat de deelnemingsvrijstelling belangrijk is om te voorkomen dat bedrijfswinsten dubbel worden belast, zowel bij de moedermaatschappij als bij de dochtermaatschappij. De deelnemingsvrijstelling zoals wij deze kennen in Nederland is een volledige vrijstelling en is daardoor erg ruim in vergelijking met veel andere landen die enkel een gedeeltelijke vrijstelling of verrekening kennen (Groen, Chan, & Stalenhoef, 2004). Er zijn in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wel een aantal antimisbruikbepalingen opgenomen om misbruik van de deelnemingsvrijstelling te voorkomen. Op grond hiervan is de deelnemingsvrijstelling bijvoorbeeld niet van toepassing bij een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming. Verder heeft het feit dat Nederland al vele jaren een dergelijke deelnemingsvrijstelling kent, geleidt tot een grote rechtszekerheid waardoor de
aantrekkelijkheid van Nederland als vestigingsland voor multinationals wordt versterkt (Lejour & Van ’t Riet, p. 18, 2013). Lejour en Van ’t Riet (2013) stellen dat de grote rechtszekerheid wordt veroorzaakt door de ervaring met belastingconstructies waarbij de deelnemingsvrijstelling wordt gebruikt en de vele uitspraken van de rechtbank waardoor bijna alle aspecten van de deelnemingsvrijstelling zijn getoetst (p. 18).
Als laatste is één van de bepalende factoren voor de aantrekkelijkheid van het huidige Nederlandse belastingsysteem, de zekerheid die multinationals kunnen verschaffen door middel van tax rulings die worden afgegeven door de Belastingdienst. Dit zijn bindende afspraken die multinationals kunnen maken met de Belastingdienst over de fiscale gevolgen van de activiteiten van hun dochtermaatschappijen in Nederland, waarmee voor de multinational door de Belastingdienst duidelijk wordt gemaakt hoe de huidige internationale regelgeving te interpreteren (Lejour & Van ’t Riet, p. 12, 2013). Door de bovenstaande elementen van het Nederlandse belastingsysteem wordt Nederland in de media vaak bestempeld als belastingparadijs voor multinationals. Het verdient daarom nog even de aandacht om te belichten dat deze kwalificatie niet gegrond is. Zo blijkt uit een policy brief van het Centraal Planbureau dat Nederland geen belastingparadijs is, maar wel een doorsluisland is (Lejour & Van ’t Riet, p. 8, 2013). Een belastingparadijs, ook wel tax haven, wordt volgens de OESO (1998) gekenmerkt door geen of lage belastingen, het ontbreken van effectieve informatie-uitwisseling, een gebrek aan transparantie en de afwezigheid van substance-eisen (p. 27). Op grond van deze kenmerken, kwalificeert Nederland niet als een tax haven ofwel belastingparadijs waar door multinationals winsten worden gestald. Echter is het fiscale vestigingsklimaat van Nederland voor multinationals uitermate geschikt om winsten via Nederland door te sluizen naar de landen die daadwerkelijk een belastingparadijzen zijn. Hier kan echter verandering in komen na de implementatie van de ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn I (hierna: ATAD I) en de ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn II (hierna: ATAD II). Deze richtlijnen zijn voortgekomen uit de reactie van de Europese Unie op een aantal BEPS-maatregelen die volgens de Europese Unie, ten behoeve van het behoud van het gelijke speelveld binnen Europa en daarbuiten, door alle lidstaten op gelijke wijze dienen te worden geïmplementeerd (De Graaf & Visser, 2017). Zo is in ATAD II de Europese uitwerking van BEPS Action 2 dat ziet op het tegengaan van hybride mismatches opgenomen. Hybride mismatches zijn de fiscale kwalificatieverschillen tussen landen met betrekking tot entiteiten en kapitaalstromen (Fibbe, 2016). Hier wordt door multinationals bij het
structureren van hun concern door middel van aggressive tax planning slim gebruik van gemaakt. Mede door deze hybride mismatches, wordt Nederland veelal gebruikt als doorsluisland bij dergelijke structuren. Vanwege de omvang van dit onderzoek wordt een uitvoerige analyse van ATAD I en ATAD II achterwege gelaten. Voor de volledigheid is het echter van belang om op te merken dat er op Europees niveau maatregelen worden getroffen die dergelijke doorsluis-structuren kunnen gaan verhinderen.
De hiervoor genoemde pijlers van het fiscale vestigingsklimaat zorgen ervoor dat Nederland door internationaal opererende bedrijven veelal wordt gekozen als vestigingsplaats. Behalve dat het fiscale klimaat door de multinationals die hier gebruik van maken als prettig en aantrekkelijk wordt ervaren, is het ook voor Nederland profijtelijk dat multinationals Nederland kiezen als vestigingsplaats. Multinationals die zich vestigen in Nederland brengen werkgelegenheid en economische groei met zich mee. Zo geeft de voormalig minister van Economische Zaken Henk Kamp (2017) in de brief naar aanleiding van een artikel in het NRC over de activiteiten van de Netherlands Foreign Investment Agency aan dat bedrijven onder buitenlands zeggenschap zorgen voor 16% van de werkgelegenheid in Nederland. Kamp (2017) geeft verder aan dat buitenlandse investeerders significant bijdragen aan de Nederlandse economie en de welvaart. Wiebes (2016) spreekt in de brief omtrent het internationaal fiscaal (verdrags)beleid dat multinationals verder ook nog zorgen voor kennisoverdracht en voor innovatie door nieuwe technologieën te introduceren, hetgeen uiteindelijk ook profijtelijk is voor het MKB (p. 2). Er wordt hierbij door de overheid duidelijk onderscheid gemaakt tussen reële en kunstmatige activiteiten van multinationals. Zo wordt in het regeerakkoord ‘Vertrouwen in de toekomst’ aangegeven dat de Nederlandse maatregelen om het aantrekkelijke fiscale vestigingsklimaat te behouden gericht zijn op bedrijven die daadwerkelijk een toegevoegde waarde hebben in tegen stelling tot bedrijven die Nederland enkel als postbus gebruiken (VVD, CDA, D66, & ChristenUnie, 2017).
4.3 Invloed van BEPS-actiepunt 6 op het huidige beleid
In paragraaf 2.4 zijn verschillende antimisbruikmaatregelen besproken die Nederland reeds treft in de strijd tegen treaty shopping. Door middel van het Multilaterale Instrument wordt hier nog een antimisbruikbepaling, de principle purpose test, aan toegevoegd die zal gelden voor de Nederlandse bilaterale belastingverdragen. In het verdere verloop van deze paragraaf zal de Nederlandse invulling van BEPS Action 6
worden besproken en zal worden nagegaan in hoeverre de principle purpose test een effectiever middel is in de strijd tegen treaty shopping vergeleken met enkele antimisbruikbepalingen die zijn genoemd in paragraaf 2.4.
Duidelijkheidshalve is het hier op zijn plaats om nogmaals kort acht te slaan op de belangrijkste elementen van de principle purpose test die in hoofdstuk 3 zijn besproken. De principle purpose test bestaat uit een motiefvereiste en een normvereiste (Kok, 2015). Bij het motiefvereiste wordt gekeken of het verkrijgen van een verdragsvoordeel een van de hoofddoelen van een bepaalde transactie of structuur is. Bij het normvereiste dient te worden gekeken of het toekennen van het verdragsvoordeel in strijd is met het doel en de strekking van de relevante bepalingen van het belastingverdrag. Indien hiervan sprake is en een van de hoofddoelen van de transactie of structuur het verkrijgen van een verdragsvoordeel is, wordt de toekenning van een verdragsvoordeel geweigerd. In paragraaf 2.4 is besproken dat het leerstuk van de wetsontduiking fraus legis niet doorwerkt in verdragssituaties. Echter, met de introductie van de principle purpose test in de Nederlandse belastingverdragen ziet het er naar uit dat hier verandering in zal komen. In verdragssituaties wordt dit leerstuk aangeduid als fraus conventionis of fraus tractatus. Kok (2015) stelt dat de principle purposte test een codificatie is van het leerstuk van fraus conventionis. Zowel het normvereiste als het motiefvereiste dat van belang is bij een dergelijk leerstuk zijn terug te vinden in de principle purpose test. Er is wat betreft het motiefvereiste van de principle purpose test één belangrijk verschil in vergelijking met het motiefvereiste van het leerstuk van de verdragsontduiking. Het motiefvereiste van de principle purpose test is vanuit de belastingautoriteiten gezien een veel lichtere motieftoets, aangezien er bij fraus conventionis pas wordt voldaan aan het motiefvereiste als een transactie of structuur uitsluitend plaats vindt of opgezet is om een verdragsvoordeel te verkrijgen (Kok, 2015). Een ander verschil met betrekking tot het normvereiste is dat bij fraus conventionis het normvereiste een tweede cumulatieve eis is, waar het bij het normvereiste van de principle purpose test gaat om een uitzondering op de regel die voortvloeit uit de motieftest (Kok, 2015). Dit leidt er volgens Kok (2015) toe dat toepassing van fraus conventionis niet mogelijk zou zijn indien het doel en de strekking van de relevante bepalingen van het belastingverdrag onduidelijk zijn. Hofman (2017) geeft echter aan dat de opname van de door de OESO voorgestelde preambule in de belastingverdragen voorziet in de mogelijkheid om de fiscale gevolgen van een transactie of structuur te kunnen toetsen aan het doel en de strekking van
verdragsbepalingen. De opname van de preambule zorgt dus voor een verdere verduidelijking van het normvereiste.
Een andere antimisbruikbepaling die in paragraaf 2.4 is aangehaald is de verdragsbepaling die ziet op het ‘beneficial ownership’. Zoals uit jurisprudentie is gebleken, wordt een vennootschap (zelfs een zuivere holdingsmaatschappij met beperkte activiteiten) al vrij snel als de beneficial owner, de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden, aangemerkt. Verder is de status van een beneficial owner onder de juridische benadering van de definitie die de OESO hanteert, makkelijk te manipuleren door in concernverband mogelijke doorstootverplichtingen contractueel niet vast te leggen. De werking van het beneficial ownership als antimisbruikbepaling is daardoor erg beperkt en daarom niet effectief genoeg in de strijd tegen treaty shopping. Omdat deze antimisbruikbepaling niet alle treaty shopping-situaties tegen gaat, zal de invloed van de introductie van de principle purpose test in de belastingverdragen wezenlijk zijn aangezien er meer doorstroomvennootschappen, die worden gebruikt bij treaty shopping, zullen worden getroffen door de principle purpose test.
De derde antimisbruikbepaling uit paragraaf 2.4 is de main purpose-test. De main purpose-test die is opgenomen in het dividendartikel van een aantal Nederlandse belastingverdragen wordt door de implementatie van BEPS Action 6 vervangen door de principle purpose test. Voormalig staatssecretaris Wiebes (2016) heeft in het schriftelijk overleg naar aanleiding van de brief ‘Multilateraal instrument BEPS’ reeds aangegeven dat er bij de main purpose-test en bij de principle purpose test op een vergelijkbare manier wordt getoetst of toekenning van een verdragsvoordeel beoogd is (p. 15). Het enige verschil is volgens Wiebes (2016) dat er in sommige verouderde verdragsbepalingen met een main purpose-test wordt gesproken over het belangrijkste hoofddoel van een transactie of structuur, waar bij de principle purpose test wordt gesproken over één van de hoofddoelen (p. 16). Er is dus bij de principle purpose test sprake van een lichtere motieftest, waardoor het niet meer nodig is om te achterhalen welk hoofddoel het belangrijkste is. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel betreffende de goedkeuring van het Multilaterale Instrument is vermeld dat op grond van het tweede lid van artikel 7 van het Multilateraal Instrument de main purpose-test vervangen wordt door de tekst van het eerste lid van artikel 7 van het Multilateraal Instrument, de principle purpose test (Snel & Zijlstra, p. 20, 2017).
Een main purpose-test vinden we, zoals in paragraaf 2.4 is vermeld, ook terug in de nationale antimisbruikbepalingen. Zo is er een main purpose-test in de buitenlands aanmerkelijk belang regeling opgenomen en een main purpose-test in de inhoudingsvrijstelling van de dividendbelasting. Deze antimisbruikbepalingen zijn onder invloed van de implementatie van BEPS Action 6 in lijn gebracht met de principle purpose test. In september 2017 heeft voormalig staatssecretaris Wiebes een wetsvoorstel ingediend waar onder andere de inhoudingsvrijstelling door wordt uitgebreid. Uit de Memorie van Toelichting bij dit wetsvoorstel betreffende de Wet inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling blijkt dat de inhoudingsvrijstelling van dividendbelasting per 2018 is uitgebreid richting derde landen waarmee Nederland een verdrag heeft afgesloten met een dividendbepaling (Wiebes, p. 2, 2017). Wel wordt er een antimisbruikbepaling toegevoegd aan de inhoudingsvrijstelling. De inhoudingsvrijstelling is namelijk niet van toepassing in misbruiksituaties (Van Horzen, 2018). Er is sprake van een misbruiksituatie indien ‘de opbrengstgerechtigde als hoofddoel of een van de hoofddoelen heeft om de heffing van belasting bij een ander te ontgaan en er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie’ (Van Horzen, 2018). Om een constructie of transactie als kunstmatig te bestempelen, wordt onder andere bekeken of de Nederlandse tussenhoudster/doorstroomvennootschap voldoet aan de aangescherpte relevante substance-voorwaarden welke eerder besproken zijn in paragraaf 2.3. Is dit niet het geval, dan is er sprake van een kunstmatige constructie of transactie. In de nota naar aanleiding van het verslag - Wet inhoudingsplicht houdstercoöperaties en uitbreiding inhoudingsvrijstelling stelt Wiebes (2017) dat de uitbreiding van de substance- voorwaarden met het loonkostencriterium van 100.000 euro en de eis dat de vennootschap voor tenminste 24 maanden over een kantoorruimte beschikt deel uitmaken van de Nederlandse invulling van de principle purpose test (p. 5). Verder stelt Wiebes (2017) in deze nota dat deze substance-eisen ook gelden voor de toepassing van de buitenlands aanmerkelijk belang regeling (p. 5).
4.4 Gevolgen BEPS-actiepunt 6 voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat In de verschillende Kamerstukken omtrent de aanpak van belastingontwijking en het invoeren van antimisbruikbepalingen komt één standpunt erg duidelijk naar voren: de Nederlandse overheid wil niet dat de antimisbruikmaatregelen die worden ingevoerd
naar aanleiding van het BEPS-project ten koste gaan van het aantrekkelijke fiscale vestigingsklimaat van Nederland. Zo geeft voormalig staatssecretaris van Financiën
Wiebes (2015) in de brief ‘Appreciatie uitkomst BEPS-project en vooruitblik Nederlands
fiscaal vestigingsklimaat’ aan dat hij wilt onderzoeken hoe Nederland hoofdkantoren en andere bedrijven met reële economische activiteiten kan behouden nadat de BEPS- maatregelen zijn ingevoerd.
Door de rol die Nederland speelt in aggressive tax planning-structuren, is er op
internationale schaal erg veel kritiek geweest op het fiscale beleid van Nederland. Zoals in de aanleiding van deze scriptie is besproken wil staatssecretaris Snel dat Nederland een ‘voortrekkersrol’ op zich neemt bij de aanpak tegen verdragsmisbruik en hoopt hiermee op reputatieherstel om reële bedrijven aan te kunnen trekken. Onder druk van de internationale kritiek wil de staatssecretaris af van de slechte reputatie als droomstroomland met vele brievenbusvennootschappen en de, weliswaar ongegronde, stempel als belastingparadijs die op Nederland rust. De intentie om fiscaal gezien een aantrekkelijk vestigingsland te willen blijven voor multinationals gecombineerd met het op zich willen nemen van een ‘voortrekkersrol’ in de strijd tegen verdragsmisbruik zorgt voor de nodige spanning.
Nederland heeft als anti-treaty shopping-maatregel op grond van BEPS Action 6
gekozen voor de opname van een principle purpose test in de belastingverdragen. Het
nadeel van deze test voor het fiscale vestigingsklimaat is de rechtsonzekerheid die het
met zich meebrengt door de subjectiviteit van de open normen die de principle purpose
test kenmerken. Rasenberg (2017) stelt dat een breed en vaag geformuleerde maatregel leidt tot het bewust creëren van een ‘overkill’. In mijn optiek is de kans inderdaad groot dat de open normen voor een ‘overkill’ kunnen gaan zorgen, ondanks dat de staatssecretaris van mening is dat er minder ‘overkill’ zal plaatsvinden onder de PTT doordat er meer ruimte is voor maatwerk. Het ligt echter meer in de lijn der verwachting dat belastinginspecteurs de toepasbaarheid van een verdrag in meer situaties sneller in twijfel kunnen trekken (Rasenberg, 2017). Onder invloed hiervan zullen de compliancekosten van een belastingplichtige stijgen om zelf de rechtszekerheid enigszins in stand te kunnen houden, wat ook een negatieve invloed heeft op het fiscale vestigingsklimaat (Rasenberg, 2017).
Het voornemen van Nederland om een voortrekker te zijn blijkt ook uit de
antimisbruikbepalingen. De aanscherping van de substance-eisen met twee extra criteria voor de toepassing van de inhoudingsvrijstelling en de buitenlands aanmerkelijk belang
regeling gaat namelijk verder dan op grond van de minimum standard van BEPS Action 6
nodig is. In het BEPS Action 6-rapport wordt er bijvoorbeeld nergens gesproken over een loonkostencriterium. Door deze strengere invulling van de PTT zal de positie van Nederland als aantrekkelijk vestigingsland verslechteren ten opzichte van andere landen die niet zullen kiezen voor een strengere invulling. Snel (2018) stelt dat er bij het gebruik van deze substance-eisen een denkfout wordt gemaakt. Er wordt namelijk verondersteld dat indien een vennootschap beschikt over de relevante substance, er geen sprake meer kan zijn van een misbruiksituatie doordat een constructie of transactie dan nooit kunstmatig kan zijn (Snel, 2018). De afwezigheid van de kwalificatie van een doorstroomvennootschap of brievenbusmaatschappij wordt hierbij gelijk gesteld aan het nooit kunnen voorkomen van misbruiksituaties. In mijn optiek is er hier zeker sprake van een denkfout. Snel (2018) geeft verder aan dat grote multinationals geen moeite zullen hebben met het voldoen aan de relevante substance die vereist is, aangezien de extra