MASTERSCRIPTIE FISCALE ECONOMIE
Frank Schilder 24-2-2017
Begeleider: dr. A. Rozendal Faculteit Economie & Bedrijfskunde
Naam: F.J.E. Schilder Roeterseiland, gebouw E
Roetersstraat 11
1018 WB Amsterdam
De bedrijfsopvolgingsregeling
DE GRENS TUSSEN ONDERNEMEN EN BELEGGEN IN
1 Inhoudsopgave
1. Inleiding 3
1.1. Aanleiding 3
1.2. Probleemstelling en deelvragen 3
2. Doel en strekking BOR 5
2.1. Inleiding 5
2.2. Algemene informatie 5
2.2.1. Inhoud BOR 5
2.2.2. Achtergrond BOR in de Successiewet 6
2.2.3. Achtergrond BOR in de Wet inkomstenbelasting 7
2.2.4. Voorwaarden voor toepassing van de BOR in de Successiewet 8
2.2.5. Rechtvaardigingsgronden 10
2.3. Huidige situatie 10
2.4. Belang ondernemingsvermogen 12
2.5. Conclusie 15
3. Het ondernemings- en beleggingsbegrip in de BOR 16
3.1. Inleiding 16
3.2. Het ondernemingsbegrip 16
3.2.1. Het ondernemingsbegrip in historisch perspectief 17
3.2.2. Belang ondernemingsbegrip in de BOR 18
3.2.3. Het IB-ondernemingsbegrip en vermogensetikettering 20
3.3. Het beleggingsbegrip 20
3.4. Kwalificatie beleggen ten opzichte van ondernemen 21
3.5. Ondernemings- en beleggingsbegrip voor toepassing van de BOR 24 3.6. Het ondernemings- en beleggingsbegrip en het gelijkheidsbeginsel 25
3.7. Conclusie 25
4. Kwalificatie van vastgoedexploitatie in het kader van de BOR 27
4.1. Inleiding 27
4.2. Het vastgoedbegrip 27
4.3. Vastgoed in de BOR 28
4.4. Vastgoedexploitatie 28
4.5. Behandeling van vastgoedexploitatie in de fiscale jurisprudentie 31
4.5.1. De elementen van meer dan normaal vermogensbeheer 38
4.5.2. Toetsing aan meer dan normaal vermogensbeheer 39
4.6. Conclusie 41
5. De omstandighedencatalogus 43
5.1. Inleiding 43
5.2. Werking van de omstandighedencatalogus 43
5.3. De omstandighedencatalogus en de BOR 44
5.4. De omstandighedencatalogus van Berkhout en Hoogeveen 45
5.5. Een uitbreiding van de omstandighedencatalogus 49
5.5.1. Property management 50
5.5.2. Categorisering werkzaamheden vastgoedexploitatie 52
2
6. Conclusie 56
7. Literatuurlijst 59
8. Lijst van gebruikte afkortingen 63
Appendix 1: de omstandighedencatalogus van Berkhout en Hoogeveen 64
3
1. Inleiding
1.1. Aanleiding onderzoek
Rond de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: BOR) is altijd leven in de brouwerij. Niet louter om het feit dat de regeling bedrijfsoverdrachten fiscaal gunstig faciliteert, maar tevens omdat de fiscus en belastingplichtigen bij de uitvoer ervan tegenstrijdige belangen hebben. Dit leidt in de praktijk vaak tot procedures met grote belangen en bedragen als gevolg van jarenlang hard werken als inzet. De gang naar de rechtbank is in die zin derhalve niet vreemd. Deze procedures komen onder andere op in situaties waarin vastgoed wordt aangehouden en geëxploiteerd. Vaak is daarbij de laatste jaren de vraag in hoeverre het exploiteren van vastgoed als ondernemen kan worden aangemerkt.
In de fiscale vakliteratuur komt naar voren dat met betrekking tot het toepassen van de BOR bij vastgoedexploitatie-bv’s geen duidelijke lijn te trekken valt wanneer er sprake is van ondernemingsvermogen en wanneer sprake is van beleggingsvermogen. Deze scriptie heeft als doel meer duidelijkheid te scheppen omtrent de grenzen van het begrip ondernemings-vermogen bij vastgoed-bv’s voor toepassing van de BOR en aan te duiden waar er in de regeling mogelijkerwijs ruimte is voor verbetering. Dit is gedaan aan de hand van een aantal deelvragen, waarop via een intensief literatuuronderzoek een antwoord is gezocht.
1.2. Probleemstelling en deelvragen Centraal staat in dit onderzoek de vraag:
- in hoeverre en onder welke omstandigheden kwalificeert vastgoed, en meer in het bijzonder betreffende situaties van vastgoedexploitatie, als ondernemingsvermogen in het kader van de BOR?
Ter beantwoording van deze vraag wordt aan de hand van recente jurisprudentie en reeds verschenen publicaties in de vakliteratuur gekeken en beoordeeld waar de grens tussen ondernemen en beleggen met betrekking tot de BOR kan worden getrokken. Onder andere het ondernemingsbegrip uit de inkomstenbelasting en het begrip “meer dan normaal
vermogensbeheer” passeren hierbij de revue. Tevens worden het doel en de strekking van de BOR uitgelicht. Aan de hand van een analyse van de jurisprudentie en het ondernemings- en beleggingsbegrip wordt een categorisering middels een uitbreiding van de door de fiscus
4
ontworpen omstandighedencatalogus1 van kwantitatieve en kwalitatieve activiteiten gemaakt. Hiervoor zijn de in de literatuur en jurisprudentie voorkomende activiteiten getoetst aan het in dit onderzoek tevens onderzochte ondernemings- en beleggingsbegrip.
Het antwoord op de centrale vraag is gevonden middels deelvragen. Deze deelvragen worden in de navolgende hoofdstukken behandeld en luiden als volgt:
- wat is het doel en strekking van de BOR (hoofdstuk 2);
- wat wordt verstaan onder de begrippen onderneming en ondernemingsvermogen in de BOR en waar ligt de grens tussen ondernemen en beleggen (hoofdstuk 3);
- hoe vindt de kwalificatie van vastgoedexploitatie in het kader van de BOR plaats in de recente fiscale rechtspraak (hoofdstuk 4); en
- in hoeverre sluit de huidige behandeling van vastgoedexploitatie aan bij het doel en strekking van de BOR en is verbetering mogelijk (hoofdstuk 5).
In hoofdstuk 2 wordt de eerste deelvraag behandeld, waarna in hoofdstuk 3 de tweede deelvraag inzake het ondernemings- en beleggingsbegrip aan de orde komt. Daarna wordt in hoofdstuk 4 het vraagstuk aangaande de kwalificatie van vastgoedexploitatie uit hoofde van recente jurisprudentie beantwoord en wordt in hoofdstuk 5 de huidige behandeling van vastgoedexploitatie en de categorisering aan de orde komen. In de hoofdstukken 4 en 5 is ook aandacht voor de door belastingplichtige uitgevoerde activiteiten inzake de
vastgoedexploitatie. Gepoogd wordt een rubricering te maken van de met de
vastgoedexploitatie samenhangende werkzaamheden. Ten slotte volgt in hoofdstuk 6 de conclusie van het onderzoek naar aanleiding van de antwoorden op de deelvragen.
5
2. Doel en strekking BOR
2.1. Inleiding
In dit hoofdstuk wordt uiteengezet wat het doel en de strekking is van de BOR. In het kort is de BOR een faciliteit in de Successiewet 1956 en de Wet inkomstenbelasting 2001 die de verkrijging van ondernemingsvermogen krachtens erfrecht of schenking (voorwaardelijk) vrijstelt.2 De faciliteit vindt dus zijn toepassing in zowel de Successiewet 1956 als de Wet inkomstenbelasting 2001, waarbij de BOR in de Successiewet een voorwaardelijke vrijstelling van de verkrijging van ondernemingsvermogen betreft.
In het navolgende van dit hoofdstuk wordt eerst door middel van algemene informatie beschreven wat de inhoud en achtergrond van de BOR is en wat de voorwaarden voor toepassing ervan zijn. Hierbij wordt tevens ingegaan op de verschillende van belang zijnde aspecten binnen de regeling. In paragraaf 2.3 wordt de huidige situatie beschreven en in paragraaf 2.4 wordt ingegaan op het belang van het begrip ondernemingsvermogen voor toepassing van de BOR. Ten slotte volgt in paragraaf 2.5 de conclusie.
2.2. Algemene informatie 2.2.1. Inhoud BOR
Over een verkrijging krachtens schenking of erfrecht dient in beginsel te worden afgerekend,3 zo ook wanneer een onderneming wordt verkregen via schenking of vererving. In de
Successiewet 1956 zijn echter enkele vrijstellingen opgenomen die onder voorwaarden de heffing van schenk- of erfbelasting achterwege laten, dan wel verminderen.4 De BOR (ook wel bekend als de bedrijfsopvolgingsfaciliteit(en)) betreft in dit kader een voorwaardelijke vrijstelling van de heffing van schenk- of erfbelasting over de verkrijging van ondernemings-vermogen uit hoofde van schenking of erfrecht. Daarnaast is in de Wet inkomstenbelasting 2001 een tweetal doorschuiffaciliteiten opgenomen op basis waarvan een vervreemding van een aanmerkelijk belang uit hoofde van schenking of erfrecht niet als zodanig in aanmerking wordt genomen. Dit geldt overigens louter voor gevallen waarin in de onderliggende
vennootschap waarin het aanmerkelijk belang wordt gehouden een onderneming wordt gedreven. De BOR staat gecodificeerd in de artikelen 35b en 35c van de Successiewet 1956 en 4.17a en 4.17c van de Wet inkomstenbelasting 2001. Op basis van deze artikelen kan bij
2 Art. 35b SW 1956, art. 4.17a en art. 4.17c wet IB 2001
3 Art. 1 SW 1956 en art. 4.16, eerste lid, ond. e jo. 4.12 ond b. wet IB 2001
4 Zie in dit kader bijvoorbeeld art. 32 SW 1956 t.a.v. verkrijgingen krachtens erfrecht van bijvoorbeeld de
partner en bloedverwanten in eerste lijn; en art. 33 SW 1956, waarin van schenkbelasting tot een maximaal bedrag is vrijgesteld de verkrijging door een kind van de ouders
6
een verkrijging van daarvoor kwalificerend ondernemingsvermogen ten aanzien van de schenk- of erfbelasting en de heffing van inkomstenbelasting op verzoek de BOR worden toegepast. De faciliteit wordt echter alleen dan toegekend indien sprake is van kwalificerend ondernemingsvermogen.5 Kwalificerend ondernemingsvermogen betreft vermogen dat gebruikt wordt ten behoeve van een objectieve onderneming. Alvorens men aldus toekomt aan de vermogensetikettering dient in eerste aanleg de aanwezigheid van een objectieve onderneming te worden vastgesteld, zonder onderneming immers geen vermogen dat aan de onderneming kan worden toegerekend. Het objectieve ondernemingsbegrip is derhalve een belangrijk vereiste voor toepassing van de BOR.6 Het ondernemingsbegrip wordt later in dit onderzoek derhalve nader behandeld in hoofdstuk 3.
Wanneer een hiervoor genoemde objectieve onderneming wordt verkregen krachtens schenking of erfrecht, dient te worden afgerekend over de waarde ervan. Aangezien de ondernemingsuitoefening hierdoor in gevaar kan komen is de BOR ingevoerd. Dit is ook zo geformuleerd door de staatssecretaris: een mogelijke overdracht van de onderneming mag geen belemmering vormen voor de continuïteit ervan.7 Indien men immers een aandelen in een onderneming verkrijgt krachtens schenking of erfrecht en men over de waarde van deze verkrijging 20 of 40 procent8 (tarieven 2016) schenk- of erfbelasting is verschuldigd, zou men te maken krijgen met een maximale belastingdruk van circa 55 procent.9 Dit loopt op tot een omvangrijk bedrag waarvan het denkbaar is dat het veelal illiquide in de onderneming besloten ligt; een dergelijk bedrag is voor de (erf)opvolgers vaak niet direct omhanden. De voorwaardelijke vrijstelling van de BOR voorkomt een dergelijk hoog heffingspercentage. In de volgende paragraaf wordt hier verder op ingegaan.
2.2.2. Achtergrond BOR in de Successiewet
Bij het invoeren van de huidige artikelen 35b en 35c in de Successiewet 1956 in 2001 werd beoogd de continuïteit van ondernemingen te waarborgen en directe liquiditeitsproblemen bij ondernemingen te voorkomen. Essentieel hierbij is dat de schenk- of erfbelasting omwille
5 Art. 35b, eerste lid SW 1956, art. 4.17a, eerste lid en art. 4.17c, eerste lid wet IB 2001
6 Zie daartoe: Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3; en Kamerstukken I 2009/10, 31 930, D, pp. 2-8. 7 Stevens, S.A., TFO 2010/25
8 Art. 24 SW 1956, waarbij voorbij wordt gegaan aan de eerste drempel van € 121.903 en ervan uitgaande dat de
waarde van de onderneming meer bedraagt dan € 121.903
9 Afrekening over de verkrijging van een aanmerkelijk belang leidt tot een afrekening van 25% AB-heffing,
gevolgd door een vererving naar het maximale derdentarief ad 40%. De effectieve belastingdruk bedraagt derhalve maximaal (100*25%)+((100-25)*40%) = 55%. Wanneer het laagste erf-/schenkbelastingtarief van 10% toepassing vindt leidt dit tot een effectieve belastingdruk van 32,5%; dit is echter nog altijd hoger dan de belastingdruk die onder toepassing van de BOR wordt bereikt
7
van het belang van de continuïteit van ondernemingsuitoefening geen bedreiging mag zijn voor reële bedrijfsoverdrachten.10 Overigens heeft de wetgever expliciet aangegeven dat louter reële bedrijfsoverdrachten in aanmerking komen voor de BOR, voor bijvoorbeeld familievermogen dat geen onderdeel is van het ondernemingsvermogen kan niet worden geopteerd voor de vrijstelling.11
De voorwaardelijke vrijstelling werd aanvankelijk gefacilieerd door het opleggen van een conserverende aanslag die gedurende tien jaren kon worden afgelost. Een overdracht krachtens schenking dan wel erfrecht van een onderneming zou namelijk voor liquiditeits-problemen kunnen zorgen wanneer er over de schenking of erfenis direct diende te worden afgerekend. Zoals uit de Memorie van Toelichting naar voren komt was de staatssecretaris de mening aangedaan dat het vanuit sociaaleconomisch oogpunt onwenselijk is dat door het heffen van schenk- en erfbelasting een mogelijke voortzetting van de onderneming wordt bemoeilijkt. Het is goed denkbaar dat de (erf)opvolgers niet over de nodige liquide middelen beschikken om de directe belastingclaim te kunnen voldoen, waardoor het dientengevolge voordeliger zou zijn de onderneming te staken of te verkopen.12 Bij een latere wijziging van de Successiewet 1956 heeft men de conserverende aanslag losgelaten ter verlichting van de uitvoeringspraktijk en was de staatssecretaris voornemens het vrijstellingspercentage te verhogen met 15 procent naar 90 procent.13 Dit percentage heeft geen doorgang gevonden, bij amendement van Tweede Kamerleden Cramer, Tang en Omtzigt is voor een andere
tariefstructuur gekozen.14 Dientengevolge is de omvang van de vrijstelling heden ten dage: 100 procent van de eerste € 1,060,298 (cijfers 2016) en 83 procent van hetgeen € 1,060,298 te boven gaat; voor zover de verkrijging ziet op objectief ondernemingsvermogen.15
2.2.3. Achtergrond BOR in de Wet inkomstenbelasting
In navolging van de herziene Successiewet 1956 zijn tevens enkele artikelen in de Wet op de inkomstenbelasting 2001 die zien op de vererving of schenking van aanmerkelijk
belangaandelen aangepast. Deze aanpassing heeft geleid tot de artikelen 4.17a en 4.17c van de wet IB en meer specifiek de materiële ondernemingstoets die in genoemde artikelen is ingebouwd. Evenals het geval is bij de BOR-faciliteit in de Successiewet, komen immers
10 Artikel 4 van de wet van 14 december 2001 tot wijziging van de belastingwetten c.a., Stb. 2001, 643 11 Kamerstukken II 2009/10, 31 930, 13
12 Kamerstukken II 1997/98, 25 688, 3, pp. 7-9 13 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, 3, pp. 4-5 14 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, 79, pp. 1-3 15 Art. 35b SW en art. 35c SW
8
louter reële bedrijfsoverdrachten in aanmerking voor de doorschuifregelingen van art. 4.17a en 4.17c; dienaangaande is de ondernemingstoets geïntroduceerd. Het feitelijke gevolg van deze materiële ondernemingstoets is dat louter materiële ondernemingen voor het geruisloos doorschuiven van aanmerkelijk belangaandelen in aanmerking komen.16 Op verzoek van belastingplichtigen wordt een schenking of vererving van aandelen niet als vervreemding aangemerkt, waardoor belastingheffing derhalve achterwege blijft. Om een succesvol beroep op de doorschuiffaciliteit te kunnen doen dient in de vennootschap waarop het aanmerkelijk belang ziet een materiële onderneming te worden gedreven. Daarnaast mag geen sprake zijn van een zogeheten ‘meetrek-AB’ zoals bedoeld in art. 4.10 wet IB, en mag het aanmerkelijk belang geen deel uitmaken van het vermogen van een door belastingplichtige gedreven onderneming.17
In het vervolg van dit hoofdstuk wordt ingegaan op de voorwaarden die gelden voor de toepassing van de BOR-faciliteit in de SW en wordt tevens het wezenlijke belang van het ondernemingsbegrip voor de BOR an sich nader uitgelicht. Aangezien dit ondernemings-begrip met betrekking tot de BOR voor zowel het aanmerkelijk belang als in de Successiewet gelijkluidend is,18 wordt verdere inhoudelijke behandeling van het aanmerkelijk belang achterwege gelaten, en wordt het vervolg van dit onderzoek het ondernemingsbegrip vanuit het perspectief van de Successiewet behandeld.
2.2.4. Voorwaarden voor toepassing van de BOR in de Successiewet
In aanmerking voor toepassing van de BOR komen louter reële bedrijfsopvolgingen. Hiervan is sprake wanneer ondernemingsvermogen overgaat van de erflater of schenker naar diens rechtsopvolger.19 Er zijn derhalve drie elementen van belang, te weten:
1. de overgang van ondernemingsvermogen 2. van een erflater of schenker
3. naar de verkrijger.
Op het begrip ondernemingsvermogen zoals bedoeld in de artikelen 35b en 35c SW en 4.17a en 4.17c wet IB wordt in de volgende hoofdstukken dieper ingegaan, voor een korte
16 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, 3, pp. 40-41; 46-47
17 Art. 4.17a, eerste lid en art. 4.17c, eerste lid wet IB; daarnaast is in geval van vererving van belang dat dit
plaatsvindt binnen twee jaar na overlijden en in geval van schenking dat de verkrijger reeds gedurende 36 maanden in dienst is geweest bij de vennootschap waarin het aanmerkelijk belang wordt gehouden
18 Zie daartoe: Kamerstukken II 2009/10, 32 129, 3, p. 43 en Kamerstukken II 2008/09, 31 930, 3, pp. 42-43; in
beide gevallen wordt aangesloten bij het IB-ondernemingsbegrip, hiermee wordt beoogd rechtsvormneutraliteit te bereiken
9
beschrijving van ondernemingsvermogen in het kader van de BOR verwijs ik evenwel naar paragraaf 2.4 van dit hoofdstuk.
Tevens gelden ten aanzien van de erflater en schenker, evenals de verkrijger nadere voorwaarden voordat aanspraak kan worden gemaakt op de BOR. Voor toepassing van de BOR wordt onder erflater verstaan degene die gedurende één jaar tot aan het moment van overlijden ondernemer, medegerechtigde of aanmerkelijkbelanghouder was, dan wel resultaat uit overige werkzaamheden genoot zoals bedoeld in de wet IB. Als schenker wordt
aangemerkt degene die gedurende vijf jaren tot het moment van schenking ondernemer, medegerechtigde of aanmerkelijkbelanghouder was, dan wel resultaat uit overige werkzaamheden genoot zoals bedoeld in de wet IB.20 De bezitstermijn van één,
respectievelijk vijf jaren geeft daarbij enerzijds invulling aan het begrip bedrijfsopvolging zoals bedoeld in het kader van de BOR, anderzijds omvat de bezitstermijn een
anti-misbruikkarakter. Het zou immers onwenselijk zijn indien belastingplichtigen –in het zicht van het belastbare feit van de schenking of vererving– niet-kwalificerend vermogen om kunnen zetten in voor de BOR in aanmerking komend kwalificerend
ondernemings-vermogen.21 De invulling van de bezitstermijn dient materieel te geschieden. Tevens is van belang dat de erflater, respectievelijk schenker, gedurende de bezitstermijn gerechtigd was tot de volledige winst- en waardeontwikkeling van de door hem aangehouden aandelen of
vermogen.22
Met betrekking tot de verkrijger is van belang dat hij voldoet aan het
voortzettingsvereiste: de verkrijger dient na het moment van de verkrijging de onderneming gedurende vijf jaren voort te zetten.23 Hierbij is van belang dat de verkrijger tijdens deze vijfjaarsperiode op dezelfde wijze betrokken is bij de onderneming zoals de erflater, dan wel schenker dat was.24 De BOR is voorwaardelijk in die zin dat indien de verkrijger de
verkregen onderneming binnen de vijfjaarsperiode staakt, dan wel ophoudt winst eruit te genieten, de vrijstelling van de BOR wordt teruggedraaid. Tevens wordt de BOR ongedaan gemaakt indien zich een situatie voordoet van gedeeltelijke staking of gedeeltelijk niet-voortzetten. In dergelijke gevallen wordt de BOR naar evenredigheid teruggedraaid.25 Voor de beoordeling van het voortzettingsvereiste sluit de wetgever voor het begrip ‘ophouden
20 Art. 35d SW; voor een uitzonderingen op en nadere invulling van de vereisten aan de éénjaars- en
vijfjaarsperiode zie tevens art. 9 van de Uitvoeringsregeling Schenk- en erfbelasting
21 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, 9, p. 102 22 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, 9, p. 103 23 Art. 35e SW
24 Vakstudie Successiewet, art. 35e SW 1956, aant. 1.4; zie tevens Kamerstukken II 2008/09, 31 930, 9, p. 103 25 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, 3, p. 46
10
winst te genieten’ aan bij het stakingsbegrip uit de IB, aangezien in dat begrip besloten ligt dat van voortzetting van de onderneming geen sprake meer is.26
2.2.5. Rechtvaardigingsgronden
De wetgever acht de voorwaardelijke vrijstelling van de BOR noodzakelijk, daar zij van mening is dat belastingheffing over het volledige bedrag van verkrijging van de onderneming kan leiden tot dusdanige liquiditeitsproblemen bij de verkrijger dat de continuïteit ervan in het geding komt.27
Stevens vraagt zich in zijn artikel naar aanleiding van de herziening van de
Successiewet af of dit argument van de wetgever wel voldoende valide is. Allereerst stelt hij dat geen empirisch bewijs omhanden is waaruit naar voren komt dat de heffing van schenk- en erfbelasting daadwerkelijk een obstakel vormt voor bedrijfsopvolging. Daarnaast kan volgens hem worden beargumenteerd dat een verkrijger van een onderneming middels schenking of vererving zich in een gunstigere, bevoorrechtere positie bevindt dan iemand die een onderneming dient te kopen. Voornamelijk aangezien deze laatste de volledige
aankoopprijs dient te financieren en een verkrijger louter de schenk- of erfbelasting dient te voldoen, zijnde een bedrag tussen de 10 en 40 procent28 van de waarde van de onderneming. Hierbij onderkent hij echter wel dat met name de heffing van erfbelasting bij overgang door overlijden zeer plotseling kan opkomen en derhalve een zware onverwachtse last met zich meebrengt.29 Ten slotte merkt hij op dat de BOR economisch gezien zelfs een negatief gevolg kan hebben, nu tevens in de overgang en continuïteit van zwakke ondernemingen wordt voorzien.30
2.3. Huidige situatie
Zoals reeds in paragraaf 2.2.2 naar voren is gekomen, is vanaf 2010 de omvang van de voorwaardelijke vrijstelling van de BOR 100 procent van de eerste € 1.060.298 en 83 procent van het bedrag dat € 1.060.298 te boven gaat, voor zover de verkrijging ziet op
ondernemingsvermogen en de erflater of schenker het betreffende ondernemingsvermogen gedurende één, respectievelijk vijf jaren in hun bezit hebben gehad. Het percentage van de voorwaardelijke vrijstelling zoals die geldt vanaf 2010 was indertijd aanleiding voor enige
26 Kamerstukken II 2009/10, 31 930, 13, p. 3-4 27 Zie bijvoorbeeld noot 7 en noot 12
28 Art. 24, eerste lid SW 29 Stevens, S.A, TFO 2010/25 30 Rijkers, A.C., NTFR 2009/2031
11
discussie. Met name het veronderstelde discriminatoire karakter van de vrijstelling, het faciliteren van de overdracht en instandhouding van economisch zwakke ondernemingen en de vrees dat toekomstige discussie over de vrijstelling in de verdrukking komt daar de belangen die ermee gemoeid zijn –en daarbij de te ontlopen belastingheffing– enorm zijn, leidden tot vraagtekens bij de verhoging van het vrijstellingspercentage.31 Desalniettemin is bij invoering door de wetgever gekozen voor het tarief van 83 procent over het bedrag dat € 1.000.000 te boven gaat (cijfers 2010).32
De grens van de 100 procents-vrijstelling over het huidige drempelbedrag € 1.060.298 moet beoordeeld worden aan de hand van de waarde van de objectieve onderneming en niet aan de hand van de individuele verkrijgingen bij meerdere opvolgers. Het object van
schenking, dan wel vererving is leidend. Indien bijvoorbeeld twee personen een onderneming verkrijgen krachtens schenking en in deze onderneming een ondernemingsvermogen van € 2 miljoen besloten ligt, dan is per persoon vrijgesteld:
100% * (€1.060.298 / 2) = €530.149
83% * ((€2.000.000 - €1.060.298) / 2) = €389.976 €920.125
En dus niet de volledige verkrijging per persoon ad € 1 miljoen, welke binnen de 100
procents-grens zou vallen.33 Bij verkrijging van een aanmerkelijk belang krachtens erfrecht of schenking leidt de toepassing van de voorwaardelijke vrijstelling van de BOR-faciliteit in de SW tot een effectieve belastingdruk van maximaal 6,8 procent over hetgeen € 1.060.298 te boven gaat, tegenover een maximale druk van 55 procent over de gehele verkrijging zonder enige BOR-faciliteit.34 Voorgaande maximale belastingdruk is aan de orde in geval van verkrijging door een willekeurige derde; in geval van een verkrijging van een aanmerkelijk belang krachtens erfrecht of schenking door de partner of afstammelingen in rechte lijn van erflater of schenker, leidt de toepassing van de BOR-faciliteit in de SW tot een effectieve
31 Zie bijvoorbeeld: Vijfeijken, I.J.F.A. van, WFR 2009/1231; Stevens, S.A., TFO 2010/25; en A.C. Rijkers,
NTFR 2009/2031
32 Artikel I van de wet van 17 december 2009 tot wijziging van de Successiewet 1956 en enige andere
belastingwetten, Stb. 2009, 564
33 Burgerhart, C. en J.A.M. Klinkert-Cino, NDFR 2015, commentaar bij art. 35b SW 1956, aant. 2.1 34 Bij verkrijging van een AB-pakket wordt door de BOR de eerste € 1.060.298 vrijgesteld, over hetgeen
daarboven geldt een vrijstelling van 83%. Daarnaast is o.g.v. art. 4.17a respectievelijk 4.17c wet IB over de verkrijging geen AB-heffing verschuldigd. Dit leidt door de BOR tot een maximale effectieve belastingdruk van (100-83)*40% = 6,8%. Hierbij is rekening gehouden met het maximale belastingtarief in de schenk- en
erfbelasting van 40%, van toepassing op verkrijgingen door anderen dan de partner of afstammelingen in rechte lijn o.g.v. art. 24, eerste lid SW; zie tevens noot 8
12
belastingdruk van maximaal 3,4% over hetgeen € 1.060.298 te boven gaat.35 Dit in verband met de maximale heffing van 20% schenk- en erfbelasting over een verkrijging door de partner of afstammelingen in rechte lijn.
Zoals reeds besproken is de vrijstelling in de SW voorwaardelijk in die zin dat men de onderneming, dan wel de vermogensbestanddelen, gedurende een bepaalde periode in bezit moet hebben gehad en voort dient te zetten. Bij de erflater beloopt de bezitsperiode één jaar en bij schenker vijf jaren. Het voortzettingsvereiste ziet op de verkrijger en houdt in dat deze de verkregen onderneming of vermogensbestanddelen gedurende vijf jaren voortzet of niet vervreemdt.36 Wanneer niet aan de bovenstaande voorwaarden wordt voldaan vervalt de voorwaardelijke vrijstelling op grond van art. 35b lid 5 en lid 6 SW.
2.4. Belang ondernemingsvermogen
In artikel 35b SW staat dat louter ondernemingsvermogen in aanmerking komt voor de vrijstelling. De verkrijging dient derhalve te bestaan uit een onderneming zelf, dan wel aandelen in een rechtspersoon die een onderneming drijft. Beursgenoteerde aandelen en aandelen in een beleggingsvennootschap zijn uitgesloten.37 Het begrip ondernemings-vermogen wordt in art. 35c SW en art. 7 van de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting geduid. Globaal komt hieruit naar voren dat onder ondernemingsvermogen wordt verstaan:
- een onderneming als bedoeld in art. 3.2 wet IB, of een gedeelte daarvan;
- een medegerechtigdheid als bedoeld in art. 3.3 lid 1 ond. a wet IB, of een gedeelte daarvan;
- vermogensbestanddelen die bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3, met uitzondering van art. 4.10, van de wet IB, mits het lichaam waarop het belang betrekking heeft een onderneming drijft of een
medegerechtigdheid houdt;
- onroerende zaken die bij de erflater of schenker behoorden tot een werkzaamheid als bedoeld in art. 3.92 wet IB, mits deze dienstbaar zijn aan een onderneming.
35 Betreft eenzelfde uitwerking als onder noot 34, met het verschil dat het AB-pakket wordt verkregen door de
partner of afstammelingen in rechte lijn. Hierop is o.g.v. art. 24, eerste lid SW het belastingtarief in de schenk- en erfbelasting van 20% op van toepassing. Dit leidt tot een effectieve belastingdruk van (100-83)*20% = 3,4%; zie tevens noot 8
36 Art. 35d en 35e SW
13
Hierbij zij aangetekend dat ook buitenvennootschappelijk gehouden onroerende zaken tot het ondernemingsvermogen worden gerekend, mits er sprake is van een onderneming als bedoeld in art. 3.2 van de wet IB.38
De ondernemingseis is opgenomen in de BOR om de faciliteiten alleen van toepassing te laten zijn op de overdracht van feitelijke ondernemingen. Dit is bewerkstelligd door in art. 35c lid 1 ond. a SW te verwijzen naar het ondernemingsbegrip van art. 3.2 wet IB. Hiermee heeft de staatssecretaris getracht de regeling consistenter te maken; het ondernemingsbegrip dient als het ware als handvat.39 Of sprake is van een objectieve onderneming wordt aan de hand van de feiten en omstandigheden beoordeeld. Zoals in het vervolg van dit onderzoek naar voren komt blijkt dat de feiten en omstandigheden van groot belang zijn voor de
beoordeling of er al dan niet sprake is van ondernemings- dan wel beleggingsvermogen voor de toepassing van de BOR. Dit is het gevolg van het feit dat de invulling van het
ondernemingsbegrip uit de wet IB niet eenduidig is, en zich bij zowel belastingplichtigen als de fiscus afwijkende interpretaties voordoen, al dan niet ten behoeve van hun respectievelijke standpunten. Omdat het IB-ondernemingsbegrip niet concreet in de Wet inkomstenbelasting 2001 is opgenomen, zijn de feiten en omstandigheden in de verschillende casusposities van belang in de procesgang. Aangezien de cases inzake de invulling van het ondernemingsbegrip in de BOR veelal zeer feitelijk van aard zijn, is het vooralsnog aan de rechtsprekende
instanties meer duidelijkheid erover te scheppen.40
Naast de verkrijging van een objectieve onderneming kunnen ook de verkrijgingen van medegerechtigdheid in een onderneming en vermogensbestanddelen die behoorden tot een aanmerkelijk belang in een onderneming als verkrijging van ondernemingsvermogen worden aangemerkt. Dit gaat via art. 35c lid 1 ond. b en ond. c SW. Bij een verkrijging van ondernemingsvermogen dat ziet op een medegerechtigdheid kan op grond van lid 2 van art. 35c SW vooral worden aangenomen dat het een verkrijging van een commanditair aandeel in een personenvennootschap betreft. De BOR is namelijk alleen van toepassing op “de
verkrijging van een medegerechtigdheid wanneer deze een rechtstreekse voortzetting vormt van een eerder door erflater of schenker gedreven onderneming zoals bedoeld in art. 3.2 wet IB”.41 De commanditaire vennootschap heeft in een dergelijke situatie in de ogen van de wetgever louter de functie als tussenstation voor het overdragen van de onderneming. Op den
38 Kamerstukken I 2009/10, 31 930, D, pp. 4-6 39 Janssen, R.L.M.C., WFR 2009/723, p. 6 40 Zuiderwijk 2012, par. 11.2.2
14
duur zal de erflater, dan wel schenker volledig uit de vennootschap stappen en zal de verkrijger de onderneming voortzetten.42
Zoals reeds benoemd is het begrip onderneming an sich is niet gedefinieerd in de wetgeving. In de Memorie van Toelichting wordt door de Staatssecretaris wel verwezen naar de fiscale literatuur, waarin een onderneming wordt aangeduid als een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die erop is gericht om via deelname aan het maatschappelijk verkeer winst te behalen.43 Met deze omschrijving wordt de objectieve onderneming bedoeld en niet de subjectieve, daar de subjectieve onderneming ziet op de rechtsbetrekking tussen een objectieve onderneming en de natuurlijke persoon voor wiens rekening de betreffende
onderneming wordt gedreven. Een voorbeeld van een subjectieve onderneming is het aandeel van een firmant in een vennootschap onder firma. De objectieve onderneming ziet op de onderneming die door middel van de vennootschap onder firma wordt gedreven.44
Vermogensbestanddelen die tot een aanmerkelijk belang behoren kunnen voor de toepassing van de BOR als ondernemingsvermogen kwalificeren indien:
- de onderliggende vennootschap een onderneming drijft als bedoeld in art. 3.2 wet IB of het een medegerechtigdheid betreft als bedoeld in art. 3.3 wet IB; en
- er geen sprake is van een meegetrokken aanmerkelijk belang uit hoofde van art. 4.10 wet IB.45
Volledigheidshalve merk ik op dat fictieve aanmerkelijke belangen en aanmerkelijke belangen uit hoofde van de meesleepregeling van art. 4.9 wet IB wel in aanmerking kunnen komen voor de BOR. Het onderscheid tussen het wel kunnen kwalificeren als ondernemings-vermogen van fictieve en meesleep-aanmerkelijke belangen vindt zijn oorsprong in het feit dat deze uit echte aanmerkelijke belangen voortspruiten en een meetrek-aanmerkelijk belang louter uit hoofde van aan- en bloedverwantschap ontstaat.46 Ook met betrekking tot
vermogensbestanddelen die behoren tot een aanmerkelijk belang hangt het voor de
kwalificatie als ondernemingsvermogen af of het lichaam waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft een onderneming drijft als bedoeld in art. 3.2 wet IB. Zoals reeds gezegd zal dit per geval afhangen van de feiten en omstandigheden.
42 Burgerhart C., en J.A.M. Klinkert-Cino, NDFR 2015, commentaar bij art. 35c SW 1956, aant. 2 43 Kamerstukken II 1998/99, 26 727, 3, p. 93 en pp. 132-134
44 Zie bijvoorbeeld: Lubbers 2012, pp. 11-14; Berkhout 2013, pp. 211-213 en Heithuis 2013, pp. 82-83 45 Art. 35c lid 1 ond. c SW
15
In het volgende hoofdstuk wordt dieper ingegaan op het ondernemingsbegrip in het algemeen. Hierbij wordt de grens tussen beleggen en ondernemen onderzocht en geanalyseerd.
2.5. Conclusie
In dit hoofdstuk zijn het doel en de strekking van de BOR behandeld. De BOR omvat een voorwaardelijke vrijstelling van de verkrijging van ondernemingsvermogen, wanneer dit krachtens erfrecht of schenking plaatsvindt. De regeling is ingevoerd om reële
bedrijfsopvolgingen fiscaal niet te belemmeren. Als voornaamste reden is daarbij gegeven dat afrekening bij een verkrijging van een onderneming krachtens erfrecht of schenking tot liquiditeitsproblemen kan leiden bij de erfopvolgers. Door te opteren voor de BOR van art. 35b en art. 35c SW wordt dit voorkomen.
Om voor de voorwaardelijke vrijstelling van de BOR in aanmerking te komen dient aan enkele voorwaarden te zijn voldaan:
- het dient te gaan om ondernemingsvermogen;
- de erflater of schenker heeft dit ondernemingsvermogen één jaar, respectievelijk vijf jaar in zijn bezit gehad; en
- de verkrijger dient de onderneming vijf jaren voort te zetten.
Met name het ondernemingsbegrip is van belang voor de BOR, daar het begrip
ondernemingsvermogen expliciet ziet op de vereiste overgang van een onderneming; louter reële bedrijfsopvolgingen komen immers in aanmerking voor de BOR. Naast dit voor de hand liggende onderscheid leidt het begrip ondernemingsvermogen in de praktijk tot discussie. Het is nog niet geheel uitgekristalliseerd waar de grens tussen ondernemen en beleggen ligt voor toepassing van de BOR. Met name is dit het geval in situaties van vastgoedexploitatie.
In het volgende hoofdstuk wordt dienaangaande dieper ingegaan op het
ondernemings- en beleggingsbegrip an sich. Middels een analyse van beide begrippen wordt de grens tussen ondernemen en beleggen uitgelicht en geduid, waarbij met name het begrip “normaal vermogensbeheer” van belang blijkt.
16
3. Het ondernemings- en beleggingsbegrip in de BOR
3.1. InleidingIn dit hoofdstuk wordt een antwoord gezocht op de deelvraag: wat wordt verstaan onder de begrippen onderneming en ondernemingsvermogen in de BOR en waar ligt de grens tussen ondernemen en beleggen?
Om dit antwoord te vinden wordt allereerst ingegaan op het ondernemings- en beleggingsbegrip en het belang hiervan voor toepassing van de BOR. Zoals uit het voorgaande hoofdstuk naar voren komt, is de BOR per slot van rekening uitsluitend van toepassing op situaties waarin een objectieve onderneming krachtens schenking of erfrecht overgaat op de rechtsopvolgers. Dit objectieve ondernemingsbegrip is dientengevolge een cruciale maatstaf voor de BOR. Voor de BOR wordt daarvoor verwezen naar het objectieve ondernemingsbegrip uit de wet IB 2001. Naast het ondernemingsbegrip wordt mede het beleggingsbegrip behandeld en vindt een analyse plaats van de beide begrippen. Na een analyse van beide begrippen worden zij nader uitgelicht in het perspectief van de BOR. Ten volgt in paragraaf 3.7 de conclusie en het antwoord op de deelvraag die in dit hoofdstuk centraal staat.
3.2. Het ondernemingsbegrip
Een onderneming wordt in de fiscale vakliteratuur omschreven als “een organisatie van kapitaal en arbeid, die middels deelname aan het economisch verkeer beoogd winst te behalen”.47 Dat voor het mogen toepassen voor de BOR wordt verwezen naar het
ondernemingsbegrip uit de wet IB is enigszins opvallend aangezien daarin geen materieel ondernemingsbegrip is opgenomen. Dit ondernemingsbegrip is desalniettemin weloverwogen niet in de wet IB opgenomen, daar een theoretisch objectief ondernemingsbegrip louter kwantitatief van aard zou zijn en dit niet overeenkomt met de in de praktijk mede voorkomende kwalitatieve aspecten van een onderneming.48 Feitelijk is voorgaande
opmerking uit de Memorie van Toelichting een opsomming van de discussie die momenteel gaande is op het gebied van toepassing van de BOR in situaties van vastgoedexploitatie. Omdat voor de toepassing van de BOR bij vastgoedexploitatie getoetst dient te worden of sprake is van ondernemen of beleggen en een objectief ondernemingsbegrip niet in de wet is opgenomen, vindt in de jurisprudentie de beoordeling voor het mogen toepassen van de BOR
47 Zie bijvoorbeeld: Kamerstukken II 1998/99, 26 727, 3, p. 93 en pp. 132-134; en Th. Groeneveld en R.E.C.M.
Niessen 1999, p. 6
17
plaats aan de hand van de specifieke feiten en omstandigheden per casus. De intentie van belastingplichtige is niet zozeer van belang, het gaat om het complex van feiten en
omstandigheden die uitwijzen wanneer sprake is van een onderneming.49 Op het belang van de feiten en omstandigheden in de jurisprudentie wordt in de hiernavolgende hoofdstukken dieper ingegaan. Daarna volgt tevens een analyse en beoordeling van de kwantitatieve en kwalitatieve aspecten die samenhangen met vastgoedexploitatie en het ondernemingsbegrip.
3.2.1. Het ondernemingsbegrip in historisch perspectief
Reeds in 1942 is gepoogd een onderscheid te maken tussen enerzijds ondernemen en anderzijds beleggen. In de Leidraad bij de vennootschapsbelasting en vermogensbelasting 1942 wordt middels het begrip “bedrijf” het ondernemingsbegrip zoals wij het nu kennen aangeduid. Hierin worden de criteria die voor de hedendaagse toepassing in de literatuur naar voren komen al genoemd, te weten een zelfstandig economisch organisme die in concurrentie treedt met anderen en waarmee mede door middel van organisatievermogen naar resultaat wordt gestreefd. Met name het organisatievermogen en de hoeveelheid arbeid die samengaan met het streven naar resultaat zijn maatgevend voor de kwalificatie als onderneming. Indien de bijdrage van de arbeid en het organisatievermogen in relatie met het nettoresultaat gering is, dan is sprake van vermogensbeheer.50 Onder gering wordt daarbij verstaan ‘minder dan 5 procent’.51 Tevens wordt in de Leidraad bij het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 het resultaatsstreven bij vastgoedexploitatie aangestipt, waarbij het begrip “meer dan normaal vermogensbeheer” ook genoemd wordt. Wanneer de invloed van het organisatievermogen en de hoeveelheid arbeid die wordt verricht om het resultaat te bereiken in verhouding tot het nettoresultaat gering –is zoals hierboven beschreven 5%– is, dan is derhalve sprake van ‘normaal vermogensbeheer’.
Binnen een organisatie van kapitaal en arbeid is het aandeel arbeid van
doorslaggevend belang voor de kwalificatie als onderneming. De omvang en duurzaamheid van de voor de onderneming verrichte werkzaamheden zijn daarbij onderscheidend. Kapitaal is geen onderscheidend vereiste, immers met een enkele stoel en bureau kan reeds aan de kapitaalseis worden voldaan.52,53 Ook Van Dijck is deze mening toegedaan, hij omschrijft de
49 Schendstok, B 1959, p. 58.
50 Leidraad bij de vennootschapsbelasting en de vermogensbelasting 1942, nr. 124, par. 5, pp. 5-12 51 Es, J.A.G. van, WFR2011/1069
52 HR 21 juni 1946, B. 8137 53 Marres, e.a. 2011, p. 80
18
onderneming als de uitbating van arbeid door vermogen.54 Groeneveld en Niessen
beschouwen daarnaast tevens het streven naar duurzaamheid en een adequate beloning voor de deelnemers en aandeelhouders als van wezenlijk belang.55 Aan het duurzaamheidsvereiste, dat ziet op het feit dat het uitoefenen van de onderneming gedoeld dient te zijn op
continuïteit56, wordt in de context van dit onderzoek voorbij gegaan, daar het een
onderschikte rol speelt ten opzichte van arbeid, kapitaal en het winstoogmerk bij de feitelijke beoordeling of sprake is van een onderneming voor toepassing van de BOR. Onder
winstoogmerk en adequate beloning wordt in dit verband verstaan het streven naar een ‘meer dan kostendekkend resultaat’57, dan wel een resultaat dat hoger is dan hetgeen bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht.58
De hierboven benoemde criteria van het ondernemingsbegrip zijn gedurende de jaren vrijwel hetzelfde gebleven. Ook met betrekking tot het ondernemingsbegrip in de BOR. Aan de hand van de veelal feitelijke jurisprudentie wordt voor vastgoed-exploitanten de
aanknoping gezocht bij de begrippen meer dan normaal vermogensbeheer en wordt beoordeeld in hoeverre de arbeid van belanghebbenden bijdraagt aan het uiteindelijke resultaat.
3.2.2. Belang ondernemingsbegrip in de BOR
Zoals reeds benoemd is het ondernemingsbegrip het belangrijkste criterium voor het mogen toepassen van de BOR. Louter ondernemingsvermogen komt voor de voorwaardelijke vrijstelling in aanmerking. Hieronder wordt verstaan het ondernemingsvermogen van een natuurlijk persoon en de tot een kapitaalvennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden toegerekende vermogensbestanddelen.59
Ter beoordeling van de aanwezigheid van een onderneming wordt zoals hierboven reeds benoemd aangesloten bij het IB-ondernemingsbegrip. Het bijzondere van het
ondernemingsbegrip ten aanzien van de BOR is het feit dat de behandeling ervan in box I en
54 Dijck, J.E.A.M. van, WFR1976/5258, p. 6 55 Th. Groeneveld en R.E.C.M. Niessen 1999, p. 12
56 Zie bijvoorbeeld HR 7 oktober 1981, nr. 20 733, BNB 1981/299; HR 21 april 1993,
ECLI:NL:HR:1993:ZC5328, BNB 1993/185; en HR 12 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB0454, FED 2008/109
57 Zie bijvoorbeeld HR 17 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4564 en HR 28 september 1983,
ECLI:NL:HR:1983:AW8791, BNB 1984/72
58 Zie bijvoorbeeld HR 2 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AW8767, BNB 1983/330 en HR 7 oktober 1981,
nr. 20 733, BNB 1981/299
19
box III enerzijds, en AB-situaties in box II anderzijds, verschilt.60 Indien een natuurlijk persoon een onderneming drijft, wordt bij aanvang van de werkzaamheden bepaald of het vermogen dat hij daar voor aanwendt ondernemings- (box I) of beleggingsvermogen betreft (box III). De etikettering vindt plaats bij aanvang van de onderneming. Wanneer na verloop van tijd de betreffende onderneming wordt geschonken of vererft naar de beoogde
rechtsopvolger(s), behoeft derhalve geen nadere toetsing van het al dan niet aanwezig zijn van een onderneming plaats te vinden. Dit is immers reeds bepaald bij de start van de onderneming. Voor een nadere beschrijving van de vermogensetikettering verwijs ik naar paragraaf 3.2.3.
In geval van een AB-situatie wordt het vermogen waarop de BOR al dan niet toepassing vindt gehouden in een B.V. Op grond van art. 2 lid 5 wet Vpb wordt een B.V. geacht met haar gehele vermogen een onderneming te drijven; of daadwerkelijk sprake is van ondernemen of beleggen wordt niet werkelijk getoetst. Deze toets vindt pas plaats op het moment van schenken of vererven van de AB-aandelen die in de B.V. worden gehouden. Het feit dat in de jaren voorafgaand aan de schenking, dan wel vererving de vennootschap werd geacht met haar gehele vermogen een onderneming te drijven, doet hier niet aan af. Mede aan dit late toetsingsmoment –namelijk ‘aan het einde van de rit’– ontleent het ondernemings-begrip zijn essentiële functie binnen de BOR.
Mijns inziens wringt de schoen toch enigszins op dit punt. Bij het invoeren van de huidige artikelen 35b en 35c SW is voor de BOR aangesloten bij het IB-ondernemingsbegrip, met als doel rechtsvormneutraliteit te creëren. Zowel voor de AB-faciliteit als de
SW-faciliteit is op die manier gewaarborgd dat de ondernemingsbegrippen overeenstemmen en wordt aangesloten bij de feiten en omstandigheden van het geval. Als gevolg van het aansluiten bij het IB-ondernemingsbegrip dient telkens te worden beoordeeld of voor de inkomstenbelasting sprake is van ondernemen of beleggen. In andere woorden, steeds moet worden bekeken of de uitgevoerde activiteiten in box I of in box III vallen.61 Echter, waar in geval van een IB-onderneming reeds bij aanvang van de werkzaamheden duidelijk is of vermogensbestanddelen worden aangewend ten behoeve van de onderneming of als belegging, wordt dit in een AB-situatie pas duidelijk ten tijde van schenking of vererving. Hieruit blijkt eens te meer het belang van het ondernemingsbegrip voor de BOR. Het van
60 Waarbij een vermogensbestanddeel –een pand in geval van vastgoedexploitatie– dat ter beschikking wordt
gesteld louter kwalificeert als ondernemingsvermogen indien deze vanuit privé aan de eigen vennootschap wordt verhuurd; zie hiertoe art. 35c, eerste lid, onderdeel d wet SW jo. art. 3.92 wet IB
20
toepassing zijn van de artikelen 4.17a en 4.17c wet IB en 35b en 35c SW staat of valt bij de aanwezigheid van ondernemingsvermogen op het moment van overdracht krachtens
schenking of vererving.
3.2.3. Het IB-ondernemingsbegrip en vermogensetikettering
Ondernemingsvermogen wordt in lijn met het ondernemingsbegrip conform de wet IB uitgelegd. In de vermogensetikettering van de wet IB wordt een onderscheid gemaakt tussen zuiver ondernemingsvermogen, zuiver privévermogen en keuzevermogen. Zuiver
ondernemings- respectievelijk privévermogen kan niet anders worden toegerekend dan hun aard toelaat. Voor zuiver ondernemingsvermogen betekent dit dat het nagenoeg uitsluitend binnen de onderneming kan worden aangewend, bijvoorbeeld een tandartsstoel. Voor zuiver privévermogen geldt dat het geen relatie heeft met de ondernemingsuitoefening, bijvoorbeeld het woonhuis van belastingplichtige.62 In het geval van keuzevermogen heeft de
belastingplichtige de keuze deze vrijelijk toe te rekenen aan zijn ondernemingsvermogen of privévermogen, voor zover dit binnen de grenzen der redelijkheid plaatsvindt.63
Indien een natuurlijk persoon in dat kader vastgoed exploiteert door middel van een eenmanszaak of vof, en dit middels de BOR wenst over te dragen aan de beoogde opvolger, dient via de regels van vermogensetikettering in de IB binnen de grenzen der redelijkheid beoordeeld te worden of sprake is van ondernemingsvermogen. Hierbij zal in het geval van louter vastgoedexploitatie uiteraard tevens de toetsing plaatsvinden zoals in de jurisprudentie gehanteerd wordt, namelijk de toets of de gezamenlijke werkzaamheden ten aanzien van de vastgoedexploitatie meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Indien een onderneming wordt uitgeoefend en belastingplichtige heeft een onroerende zaak die onafhankelijk rendabel te maken is, zal deze onroerende zaak in beginsel verplicht privévermogen betreffen.64 Dit is anders wanneer de onroerende zaak (in)direct wordt aangewend voor de onderneming, dan vormt het verplicht ondernemingsvermogen.65
3.3. Het beleggingsbegrip
Het ondernemingsbegrip kan niet bestaan zonder de andere zijde van dezelfde medaille: het beleggingsbegrip. Waar de onderneming ziet op het door duurzame deelname aan het
62 Es, J.A.G. van, TFO2003/113, p. 2
63 Zie bijvoorbeeld HR 7 oktober 1953, ECLI:NL:HR:1953:AY3461, BNB 1953/272 en HR 20 juni 1962, nr. 14
819, BNB 1962/272
64 HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8954, BNB 2012/243 65 HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:477, BNB 2016/110
21
economisch verkeer creëren van meerwaarde, ziet beleggen op het in stand houden van het vermogen. Waarbij deze instandhouding van het vermogen tevens als doel heeft periodieke (rente)opbrengsten te genereren.66 Indien en voor zover de bedoeling bestaat latente
vervreemdingswinsten te verwezenlijken, dan wel regelmatig vermogen wordt vervreemd, wordt de grens van normaal vermogensbeheer overschreden.67 In de IB-sfeer is deze onderverdeling aangebracht door middel van de boxenstructuur. In box I worden winst uit onderneming en het ter beschikking stellen van vermogen aan de onderneming belast, waar in box III de inkomsten uit het aanhouden van vermogen forfaitair worden belast. Met andere woorden is beleggen het beheren van vermogen, zonder dat aan de werkzaamheden die daarmee gepaard gaan de door het vermogensbeheer gecreëerde voordelen kunnen worden toegerekend. Omstandigheden waarop geen effect op kan worden uitgeoefend zijn met name de reden van het behaalde resultaat op het vermogen, het resultaat is geen uitvloeisel van persoonlijke inzet.68 Van Dijck stelt in het verlengde hiervan dat het rendement dat wordt behaald op beleggingen dankzij werkzaamheden die worden uitgevoerd door een
beleggingsmaatschappij, niet toerekenbaar zijn aan het handelen van de gespecialiseerde beleggingsmaatschappij. De beleggingen sec kennen een waardestijging, niet de aangeboden dienst van de specialisten. Daaraan doet volgens hem niet af dat het aannemelijk is dat door een beleggingsmaatschappij een hoger rendement behaald kan worden dan door een reguliere particuliere belegger.69 De wetgever heeft in het verleden aangegeven dat voor het
beleggingsbegrip wordt aangesloten bij hetgeen in het spraakgebruik onder particulier beleggen wordt verstaan. Tevens heeft zij daarbij aangegeven dat het beleggingsbegrip zich aan de hand van de praktijk dient te ontwikkelen, zoals bij het ondernemingsbegrip ook het geval is.70
3.4. Kwalificatie beleggen ten opzichte van ondernemen
Binnen de onderdelen die het ondernemingsbegrip vormen zijn er een tweetal die volgens Van Dijck de begrenzing vormen tussen het ondernemingsbegrip en het beleggingsbegrip. Evenals een ondernemer stelt een belegger kapitaal ter beschikking en tracht daarmee middels deelname aan het economisch verkeer winst te behalen. De twee aspecten die voor
66 Te Niet, H.A.J.P. 2007, p. 42
67 Zie bijvoorbeeld Bundesfinanzhof I R 153/71, 29 maart 1973, BStBL II 1973, 661 68 Garssen, W., MBB 1974/254
69 Dijck, J.E.A.M. van, WFR1976/5258, pp. 8-9
70 Zie bijvoorbeeld H. Vermeulen 2015, par. 7.0.1.B.b2.III(a); Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 25, p. 13 en
22
de afbakening tussen beleggen en ondernemen van belang zijn betreffen het voorzien in een maatschappelijke behoefte en het leveren van arbeid. Ten aanzien van het voorzien in een maatschappelijke behoefte zit het verschil in het feit dat een onderneming zich toelegt op het verrichten van diensten of leveren van goederen aan een markt waarbij een meerwaarde met betrekking tot de geleverde diensten of goederen gecreëerd wordt waardoor in de vraag van de consumenten –de maatschappij– wordt voorzien. Bij het leveren van arbeid is van belang of de mate van arbeid die gepaard gaat met normaal vermogensbeheer overschreden wordt. Het pleit tussen ondernemen en beleggen wordt op dit punt volgens Van Dijck beslecht in hoeverre de aard van de geleverde arbeid het normale vermogensbeheer overschrijdt, het kwantitatieve aspect van de arbeid blijft volgens hem bij de beoordeling derhalve buiten beschouwing.71
Een overeenkomende mening is toegedaan aan Te Niet. In zijn optiek is kenmerkend voor een onderneming dat winst een beloning vormt voor het risicovol combineren van arbeid en kapitaal.72 De afbakening tussen het ondernemings- en het beleggingsbegrip zit ook volgens hem verscholen in hoeverre de mate van arbeid het normaal vermogensbeheer
overstijgt. Het is niet het vermogen dat resultaat genereert, maar de arbeidsinspanning. Om dit te beoordelen dient de rechterlijke macht per afzonderlijke casus de werkzaamheden die belastingplichtige uitvoert te vergelijken met die van een particuliere belegger.73 Indien de geleverde arbeid in de woorden van Te Niet ‘medebepalend’ is voor de grootte van het voordeel uit vermogensbeheer, dan kan sprake zijn van meer dan normaal vermogensbeheer. Echter, het toetsen van de arbeid an sich is volgens hem te beperkt om te kunnen beoordelen of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. De verrichte arbeid zal voor de
betreffende beoordeling altijd in samenhang moeten worden getoetst met alle van belang zijnde omstandigheden.74 Een beoogd winstoogmerk, dan wel de bij belastingplichtige aanwezige intentie om winst te behalen is een belangrijke aanwijzing dat de arbeid meer dan normaal vermogensbeheer omvat. Indien uit de verrichte arbeid volgt dat belastingplichtige een hoger rendement voor ogen had dan hij bij normaal vermogensbeheer zou kunnen verwachten, dan is aannemelijk dat een onderneming eerder aanwezig is.75
71 Zie bijvoorbeeld HR 19 maart 1975, nr. 17 534, ECLI:NL:PHR:1975:AX4143, met noot van Van Dijck en
J.E.A.M. van Dijck, WFR 1975/5258
72 Te Niet, H.A.J.P. 2007, p. 22
73 Vuuren, A.Q.C. van, Forfaitair 2011/211 74 Te Niet, H.A.J.P. 2007, pp. 24-26
75 Zie in dit kader bijvoorbeeld de door de Hoge Raad gehanteerde beoordelingsmaatstaf in HR 7 oktober 1981,
23
In aanvulling hierop dienen volgens Freudenthal feitelijk twee stappen te worden doorlopen om te beoordelen of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Allereerst dient een kwalificatie plaats te vinden van de aard, omvang en inhoud van de werkzaamheden die gepaard gaan met –indachtig dit onderzoek– vastgoedexploitatie, waarna aansluitend moet worden beoordeeld of deze werkzaamheden de aanleiding zijn voor het (hogere) resultaat, dan wel het aanwezige winstoogmerk.76 De beoogde-rendementstoets is derhalve
complementair aan de arbeidstoets, gezien de veronderstelde relatie tussen de arbeidsinzet en het winstoogmerk.77 Ten aanzien van de arbeidstoets is nog een aanvullend onderscheid van belang. De aard en omvang van de verrichte arbeid kan op twee wijzen leiden tot een
hoger(e) winst(oogmerk): enerzijds kan men het niveau van de eigen arbeid verhogen, anderzijds kan men meer risico nemen. Van belang blijft nochtans dat in deze context het om de eigen inzet dient te gaan.78
Tevens kan in uitzonderlijke gevallen sprake zijn van een onderneming wanneer weinig tot geen arbeid verricht wordt. Ingeval er bij afwezigheid van te verrichten arbeid wel een samenloop van met derde partijen afgesloten overeenkomsten, complexe
productiefactoren, risico’s en deskundigheid komen kijken, en daarnaast met het product in het economische verkeer wordt getreden, dan vormt dit een onderneming.79 Mijns inziens zal dit echter nauwelijks voorkomen, daar het in genoemde casus de exploitatie van een
windturbine op eigen erf betrof. In een situatie waarbij wordt geïnvesteerd in een dergelijk project en dit zich niet op het eigen erf bevindt, zal het worden aangemerkt als belegging. Dit gezien de beperkte handelingen voor de belastingplichtige en dienaangaande de mate van passiviteit.
Het verschil tussen normaal vermogensbeheer (beleggen) en ondernemen zit hem in het feit dat men bij beleggen kapitaal in dienst van anderen stelt, terwijl bij de uitoefening van een onderneming met het eigen kapitaal gewerkt wordt om voor anderen prestaties te kunnen verrichten. In dit licht kan ten aanzien van de in hoofdstuk 5 te behandelen
omstandighedencatalogus van Berkhout worden gesteld dat Berkhout zijn aandacht daarin bovenmatig vestigt op het kwantitatieve aspect van de werkzaamheden die gepaard gaan met vastgoedexploitatie. In de recente vakliteratuur omtrent de behandeling van
vastgoedexploitatie in de BOR wordt hierop mijns inziens dan ook terecht kritiek op geuit.80
76 Freudenthal, R.M., NTFR 2002/1241 77 Vuuren, A.Q.C. van, Forfaitair 2011/211
78 Zie bijvoorbeeld Hof ’s Gravenhage 28 juni 1989, V-N 1990/1279 en HR 1 februari 1995, BNB 1995/79 79 HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ7956, BNB 2010/244, ro. 3.2 en 3.3
24
3.5. Ondernemings- en beleggingsbegrip voor toepassing van de BOR
Zoals uit bovenstaande analyse blijkt is het begrip meer dan normaal vermogensbeheer van groot belang voor de beoordeling of de BOR mag worden toegepast. Wanneer sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer wordt beleggen immers ontstegen en kwalificeert het vermogen als ondernemingsvermogen in de zin van art. 35c SW. Ter beoordeling van het begrip ‘meer dan normaal vermogensbeheer’ dient de rechter per afzonderlijke casus de feiten en omstandigheden te toetsen zoals hierboven beschreven. Dat in de jurisprudentie tot op heden geen eenduidige lijn wordt aangehouden blijkt uit het hierna te behandelen
hoofdstuk.
Evident is dat beoordeeld dient te worden of met betrekking tot de werkzaamheden ten aanzien van het over te dragen vermogen sprake is van meer dan normaal
vermogensbeheer voor toetsing aan de vereisten van de BOR. Indien immers geen sprake is van ‘meer dan normaal vermogensbeheer’, kan vermogen niet als ondernemingsvermogen worden aangemerkt. Pas wanneer derhalve aan de activiteitentoets is voldaan kan aan de vermogenstoets worden toegekomen.81 Deze behandeling blijkt ook uit de recente jurisprudentie inzake de toepassing van de BOR bij vastgoedexploitatie.
Indachtig de toepassing van de BOR bij vastgoedexploitatie zit het verschil tussen ondernemen en beleggen in vastgoed volgens Berkhout in de vraag of een meerwaarde gecreëerd wordt richting derden. Analoog aan de meningen die Van Dijck en de
staatssecretaris zijn toegedaan82 meent Berkhout dat het louter verhuren van vastgoed niet tot een onderneming als bedoeld in de BOR leidt. Van een onderneming is tenslotte pas sprake wanneer duurzaam en georganiseerd meerwaarde wordt gecreëerd. Desalniettemin is hij van mening dat door het aanbieden van extra diensten naast de vastgoedexploitatie wel van een onderneming sprake kan zijn, zij het dan wel alleen voor die betreffende diensten,
respectievelijk werkzaamheden.83 De werkzaamheden die de afgelopen jaren in de juris-prudentie naar voren zijn gekomen en in samenhang met vastgoedexploitatie mogelijkerwijs voldoen aan de activiteitentoets, worden in het volgende hoofdstuk behandeld.
81 Ganzeveld, J., NTFR 2015/1797
82 Zie Dijck, J.E.A.M. van, WFR 1975/5258; en Toelichting staatssecretaris van 28 maart 2014, nr. DGB
2014-1075
25
3.6. Het ondernemings- en beleggingsbegrip en het gelijkheidsbeginsel
Naast juridische procedures over de toepassing van de BOR, zijn gedurende de jaren tevens procedures gevoerd over de vraag of het onderscheid tussen ondernemings- en
beleggingsvermogen voor de BOR discriminatoir is. De wetgever streeft rechtsvorm-neutraliteit na door te verwijzen naar het ondernemingsbegrip uit de wet IB.84 Wat echter afwijkt van het IB-ondernemingsbegrip is de vastomlijnde vermogensetikettering. Waar in de IB sprake is van ondernemings-, beleggings- of keuzevermogen, kan voor toepassing van de BOR met betrekking tot keuzevermogen binnen een onderneming een nadere onderverdeling tussen ondernemings- en beleggingsvermogen plaatsvinden waarop de BOR al dan niet van toepassing is. Op keuzevermogen dat in de IB-sfeer als ondernemingsvermogen is
aangemerkt wordt voor toepassing van de BOR door de wetgever inbreuk gemaakt. De vraag of het onderscheid tussen ondernemings- en beleggingsvermogen voor de toepassing van de BOR in strijd is met het discriminatieverbod van art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM heeft de Hoge Raad in 2011 negatief beantwoord. In geschil was of de
bedrijfsopvolgingsfaciliteiten op een erfrechtelijke verkrijging van een onderneming van toepassing waren, ondanks het feit dat de nalatenschap louter uit beleggingsvermogen bestond. De Hoge Raad oordeelde dat de BOR niet in strijd is met art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM omdat onder ongelijke behandeling van gelijke gevallen niet wordt verstaan de situatie waarin een gerechtvaardigde doelstelling voor ogen wordt gehouden. Volgens de Hoge Raad bestaat voor het door de wetgever gemaakte onderscheid binnen de BOR een gerechtvaardigde grond, namelijk het stimuleren van ondernemerschap en het daarnaast het voorkomen van liquiditeitsproblemen.85
3.7. Conclusie
In dit hoofdstuk is een antwoord gezocht op de deelvraag: wat wordt verstaan onder de begrippen onderneming en ondernemingsvermogen in de BOR en waar ligt de grens tussen ondernemen en beleggen?
Het behoeft geen verdere uitleg dat voor de toepassing van de BOR het
ondernemingsbegrip van groot belang is. Ondanks het feit dat de wetgever bij invoering van de BOR-wetgeving zoals wij die nu kennen bewust heeft gekozen om niet expliciet een ondernemingsbegrip in de wet te implementeren, valt men hier voor de BOR wel op terug.
84 Beer, de A.M.A., WFR 2015/1319
85 HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1209, V-N 2013/59.23.29; en HR 28 maart 2014,
26
Hiervoor wordt verwezen naar het ondernemingsbegrip uit de wet IB, waarvan de definitie reeds jarenlang in de fiscale literatuur redelijk ingekaderd is. Om als onderneming te kwalificeren dient sprake te zijn van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid waarmee door middel van deelname aan het economisch verkeer beoogd wordt winst te behalen. De crux voor de beoordeling of sprake is van ondernemen of beleggen ligt besloten in het begrip ‘(meer dan) normaal vermogensbeheer’. Zowel het ondernemings- als
beleggingsbegrip is gedurende de jaren behoorlijk afgebakend in de fiscale vakliteratuur. Uit de recente fiscale jurisprudentie blijkt echter dat in situaties waarin de BOR ter discussie staat, veelal wordt geacteerd op het grensveld tussen ondernemen en beleggen. Afwijkende uitspraken worden gedaan in overeenkomende cases. Telkens zijn hierbij de feiten en omstandigheden van het geval van het grootste belang. Dit komt ook naar voren in de
vakliteratuur: louter indien duidelijk naar voren komt welke activiteiten samenhangen met de exploitatie van vermogen kan bepaald worden welke activiteiten het verschil maken tussen normaal en meer dan normaal vermogensbeheer.
De onderscheiding van de elementen die het ondernemingsbegrip bevat en de analyse ervan vormen daarbij een goed handvat om te kunnen beoordelen op welke punten winst kan worden geboekt voor belastingplichtigen. Het uitgangspunt van de omstandighedencatalogus (hoofdstuk 5) hierbij is dat de kwantitatieve eigenschappen van vastgoedexploitatie van belang zijn om te beoordelen of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Echter uit bovenstaand hoofdstuk blijkt dat niet alleen de kwantitatieve aspecten van de arbeidsinzet hierbij leidend zijn, maar tevens de kwalitatieve aspecten.
In het volgende hoofdstuk volgt derhalve een analyse van de recent verschenen jurisprudentie omtrent het toepassen van de BOR. Door de werkzaamheden die gepaard gaan met vastgoedexploitatie te ontleden, en aan de hand van de in dit hoofdstuk beschreven definities van ondernemen en beleggen en daarbij de van belang zijnde aspecten te toetsen, wordt een overzicht geschetst. Daarnaast dient de analyse om nader de grens tussen
ondernemen en beleggen ten aanzien van vastgoedexploitatie te benaderen, opdat voor zowel belastingplichtigen als (adviserende) organisaties meer duidelijkheid ontstaat op dit gebied.
27
4. Kwalificatie van vastgoedexploitatie in het kader van de BOR
4.1. InleidingIn de voorgaande hoofdstukken is ingegaan op het doel, strekking en de achtergrond van de BOR in de Successiewet en het –belang van het– ondernemingsbegrip. In dit hoofdstuk komt de deelvraag aan de orde hoe kwalificatie van vastgoed in het kader van de BOR plaatsvindt in recente fiscale rechtspraak. Recentelijk zijn enkele uitspraken gedaan waarin de
kwalificatie van vastgoedexploitatie voor toepassing van de BOR aan de orde was. Het feit dat in een relatief korte periode relatief veel procedures lopen over dit vraagstuk onderschrijft eens te meer dat zowel voor belastingplichtige en fiscaal adviseurs, als voor
overheidslichamen allerminst duidelijk is onder welke voorwaarden vastgoedexploitatie wel kwalificeert voor toepassing van de BOR en wanneer niet.
In dit hoofdstuk wordt derhalve in het verlengde van de voorgaande hoofdstukken een analyse gemaakt van de betreffende uitspraken, waarbij met name wordt aangesloten bij hetgeen in hoofdstuk 3 is onderzocht met betrekking tot het ondernemings- en
beleggingsbegrip. Ten behoeve van de beantwoording van de in dit hoofdstuk behandelde deelvraag wordt allereerst in paragrafen 4.2 en 4.3 het vastgoedbegrip kort toegelicht.
Waarna in paragrafen 4.4 en 4.5 vastgoedexploitatie binnen de BOR en de behandeling ervan aan de hand van vakliteratuur en jurisprudentie wordt geanalyseerd. Op basis van de in hoofdstukken 2 en 3 beschreven begrippen en kaders wordt de recente jurisprudentie getoetst. Met name de activiteiten die volgens de rechtspraak al dan niet kwalificeren als
ondernemingsuitoefening worden daarbij beoordeeld. Daarnaast wordt geanalyseerd in hoeverre het begrip ‘meer dan normaal vermogensbeheer’ in de jurisprudentie wordt gekwantificeerd. Aansluitend volgt in paragraaf 4.6 de conclusie.
4.2. Het vastgoedbegrip
De centrale probleemstelling van dit onderzoek ziet op de toepassing van de BOR op
vastgoed-bv’s en dan met name in hoeverre het in deze vastgoed-bv’s besloten vermogen als ondernemingsvermogen kan worden aangemerkt. Zonder ondernemingsvermogen immers geen BOR.
Onder vastgoed wordt verstaan gebouwen en andere opstallen die onlosmakelijk met de grond zijn verbonden, waaronder ook wordt verstaan nog niet gedolven delfstoffen en met de grond verenigde beplantingen, waarbij onderdelen die onlosmakelijk met het pand zijn
28
verbonden aan het pand toegerekend worden.86 Denk hierbij bijvoorbeeld aan cv-installaties of liften; het betreft onderdelen die de prestatie van het geheel verbeteren of het geheel completeren.87 Evenals het ondernemingsbegrip staat het begrip gebouw niet in de fiscale wetgeving gedefinieerd. In de jurisprudentie en de parlementaire behandeling van art. 3.30a wet IB komen echter wel enkele criteria naar voren die verduidelijken wanneer men te maken heeft met een gebouw. Deze sluiten aan bij de omschrijving zoals die gegeven wordt in het BW.88 Daarnaast vallen in de BOR appartementsrechten, rechten van opstal en erfpacht of vruchtgebruik op onroerend goed, dan wel het economische eigendom van onroerend goed eveneens onder het vastgoedbegrip.89
4.3. Vastgoed in de BOR
Voor toepassing van de BOR wordt aangesloten bij het ondernemingsbegrip uit de wet IB. Het hierin besloten onderscheid tussen ondernemings- en beleggingsvermogen wordt daarbij in enige mate gevolgd. In de wet IB kan vastgoed in box I of box III vallen. In box I valt vastgoed onder winst uit onderneming, resultaat uit overige werkzaamheden of onder de eigen woning; in box III kan op basis van art. 5.1 wet IB vastgoed tot inkomen uit sparen en beleggen behoren. Zo bezien is het onderscheid tussen ondernemen en beleggen al gemaakt door de boxenstructuur. Waarbij geldt dat wanneer een vermogensbestanddeel in box I valt, deze niet meer in een andere box belast kan worden.90
De vermogensbestanddelen die in de IB winst uit onderneming genereren, worden echter niet per definitie onder ondernemingsvermogen geschaard inzake de BOR van de SW. De tamelijk vastomlijnde vermogensetikettering die de wet IB kent, gaat voor de BOR niet op. In het vervolg van dit hoofdstuk wordt dieper ingegaan op deze problematiek. Waarbij niet alleen de kwantitatieve aspecten, maar ook de kwalitatieve aspecten van
vastgoedexploitatie aan de orde komen en hoe dit zijn weerslag heeft op het al dan niet kwalificeren van vermogensbestanddelen als ondernemingsvermogen.
4.4. Vastgoedexploitatie
De precieze grens tussen ondernemen en beleggen in het kader van vastgoedexploitatie is onderwerp van een aanhoudende discussie. Belastingplichtigen met vastgoed in privé zijn
86 Art. 3:3 lid 1 en art. 3:4 BW
87 Hof ’s Gravenhage 14 mei 1965, ECLI:NL:GHSGR:1965:AX7485, BNB 1965/292 88 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, pp. 36-37
89 Art. 35c lid 6 SW 1956
29
gedurende de exploitatie ervan erop gericht dit zoveel mogelijk in box III te laten
plaatsvinden.91 Echter, gezien de aanzienlijke voorwaardelijke vrijstelling van de BOR zoals die nu geldt, is het in het zicht van een overdracht aan een volgende generatie voordeliger om de exploitatie in box I te hebben.92 Een verschuiving van oogmerk van beleggen naar
ondernemen is gezien de uitspraken op dit gebied echter niet aannemelijk, zie hiervoor tevens paragraaf 4.5. Dit is tevens aan de orde in AB-situaties. Indien men van de BOR gebruik wenst te maken, dient op het moment van overdracht krachtens schenking of vererving van de aandelen sprake te zijn van ondernemingsvermogen. Voor wat betreft vastgoedexploitatie bv’s is derhalve van belang in hoeverre het betreffende vastgoed als ondernemingsvermogen kan worden aangemerkt en op welk moment de grens tussen ondernemen en beleggen wordt overschreden.
Met de verwijzing in art. 35c SW naar het ondernemingsbegrip van art. 3.2 wet IB is de eerste horde genomen wat betreft de onderverdeling ondernemen of beleggen. Vastgoed valt onder winst uit onderneming wanneer dit door middel van een onderneming wordt
geëxploiteerd, waarbij onder onderneming wordt verstaan een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die door middel van deelname aan het maatschappelijk verkeer beoogd winst te behalen.93 Ook wordt belang gehecht aan het feit dat (ondernemers)risico wordt gelopen door deelname aan het maatschappelijke verkeer, en dat mede dat risico ertoe leidt winst kan worden verwacht.94 Bovenstaande definitie van een onderneming is nader
uitgewerkt in de jurisprudentie, zo kan op basis van onderstaande criteria worden beoordeeld of er sprake is van een objectieve onderneming:95
- duurzaamheid van de organisatie; - omvang van de werkzaamheden; - grootte van de brutobaten; - het continuïteitsstreven;
- de verwachtingen omtrent de voordelen;
- lopen van risico, zoals het risico met betrekking tot negatieve voordelen; het debiteuren/betalingsrisico; wettelijk aansprakelijkheidsrisico en
beroepsaansprakelijkheidsrisico; ziekte- en invaliditeitsrisico;
91 In ieder geval ten aanzien van voordelige resultaten in verband met de forfaitaire heffing; bij nadelige
resultaten is vastgoedexploitatie in box I aantrekkelijker in verband met de mogelijkheid tot verliesverrekening
92 Meussen, G.T.K., NTFR 2016/1593 93 Kamerstukken II, 26 727, nr. 3, pp. 134-135 94 Essers 1999, par. 2.1.2.2
