Masterscriptie Publiekrecht: Strafrecht
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
De strafbaarstelling van seks tegen de wil
De toekomst van het ‘two-crime-model’
Cheyenne Brenker
Cheyenne.brenker@student.uva.nl
10715681
Begeleider: mw. dr. Annemieke van Verseveld
10 juli 2020
1
Abstract
De huidige strafbaarstelling van verkrachting zou niet meer voldoen aan de eisen gesteld in artikel 3 en 8 EVRM en artikel 36 van het Verdrag van Istanbul. Om aan deze eisen te voldoen, is het wetsvoorstel seks tegen de wil in het leven geroepen, maar aan dit
wetsvoorstel zitten ook haken en ogen. Dit wetsvoorstel zou in strijd kunnen zijn met artikel 6 en 7 EVRM.
Het doel van dit onderzoek is om te achterhalen of de huidige strafbaarstelling van verkrachting en de toekomstige strafbaarstelling van seks tegen de wil aan deze eisen voldoen. Hiervoor is de volgende onderzoeksvraag opgesteld: Voldoet de huidige
strafbaarstelling van verkrachting aan de eisen gesteld in artikel 3 en 8 EVRM en artikel 36 van het Verdrag van Istanbul en voldoet de voorgenomen strafbaarstelling van seks tegen de wil aan deze eisen, alsmede de eisen gesteld in artikel 6 en 7 EVRM?
Om een antwoord te kunnen geven op deze vraag moest allereerst de vraag beantwoord worden uit welke criteria de huidige strafbaarstelling van verkrachting en de toekomstige strafbaarstelling van seks tegen de wil bestaan. Hiervoor is gebruik gemaakt van
jurisprudentie- en literatuuronderzoek. Voor verkrachting is opzet en dwang vereist, maar onvrijwilligheid staat na een uitspraak van de Hoge Raad in 2018 centraal.1 Voor seks tegen de wil is vereist dat uit de feitelijke omstandigheden blijkt dat de seksuele handelingen tegen de wil zijn. Ook moest de vraag beantwoord worden aan welke eisen van artikel 3, 6, 7 en 8 EVRM en artikel 36 van het Verdrag van Istanbul voldaan moest zijn. Het EVRM verplicht de lidstaten tot het strafbaarstellen van elke ‘non-consensual sexual act’. De wet moet ook helder en afgebakend geformuleerd zijn en de bewijslast mag niet op de verdachte rusten. Het Verdrag van Istanbul verplicht de verdragslanden tot het strafbaarstellen van opzettelijke seksuele handelingen zonder toestemming of wederzijds goedvinden. Deze toestemming moet volwaardig en zonder dwang gegeven zijn.
Het antwoord op de onderzoeksvraag luidt als volgt. Concluderend kan er gesteld worden dat de huidige strafbaarstelling van verkrachting wel voldoet aan de eisen gesteld in artikel 3 en 8 EVRM, maar niet aan de eisen gesteld in artikel 36 van het Verdrag van Istanbul. De
2
toekomstige strafbaarstelling van seks tegen de wil voldoet zowel aan de eisen gesteld in zowel artikel 3 en 8 EVRM, alsmede de eisen gesteld in artikel 6 en 7 EVRM en de eisen gesteld in artikel 36 van het Verdrag van Istanbul.
3
Hoofdstuk 1: Inleiding ... 4
Hoofdstuk 2: Huidige wetgeving ... 8
2.1 Bestanddelen ... 8
2.1.1 Dwang ... 8
2.1.2 Opzet ... 12
Hoofdstuk 3: Wetsvoorstel seks tegen de wil ... 14
3.1 Criteria ... 14
3.1.1 Handelen tegen de wil ... 15
3.1.2 Opzet ... 15
3.1.3 Onderzoeksplicht bij schuld ... 15
Hoofdstuk 4: Vergelijking huidige wetgeving met het wetsvoorstel ... 18
4.1 Jurisprudentieonderzoek ... 18
4.2 Literatuuronderzoek ... 24
Hoofdstuk 5: Internationale verplichtingen ... 27
5.1 Artikel 3 en 8 EVRM ... 27
5.1.2 Toetsing huidige strafbaarstelling verkrachting ... 28
5.1.3 Toetsing wetsvoorstel seks tegen de wil ... 30
5.2: Artikel 6 EVRM ... 30
5.3 Artikel 7 EVRM ... 31
5.4: Verdrag van Istanbul ... 32
5.4.1 Toetsing huidige strafbaarstelling verkrachting ... 32
5.4.2 Toetsing wetsvoorstel seks tegen de wil ... 33
4
Hoofdstuk 1: Inleiding
De minister van Veiligheid en Justitie heeft in een kamerbrief aangegeven dat de #metoo-beweging aan het licht heeft gebracht dat wat door de maatschappij als seksueel
overschrijdend gedrag wordt beschouwd, niet altijd in juridische zin als seksueel
overschrijdend gedrag wordt gezien.2 Voor het bewijzen van verkrachting of aanranding is er bewijs van dwang nodig. Het gaat er dus niet om of het slachtoffer de seks heeft gewild, maar of er sprake is geweest van dwang. Dwang valt makkelijker te bewijzen als er tekenen zijn van verzet. Denk hierbij aan bijvoorbeeld krassen of blauwe plekken. Niet elk slachtoffer kan of wil zich echter verzetten. Sommige slachtoffers bevriezen of laten het maar gebeuren, omdat ze bang zijn voor andere ergere gevolgen. Er hoeft dan niet altijd sprake te zijn van dwang, waardoor er dus ook geen sprake is van verkrachting. Vaak is er wel een slachtoffer, omdat diegene de seks niet heeft gewild. Minister Grapperhaus heeft daarom aangegeven seks tegen de wil strafbaar te willen stellen. Nee is nee, maar ook een niet duidelijk
uitgesproken nee kan een nee zijn, indien uit de feiten en omstandigheden blijkt dat de ander de seks niet wil. De huidige wetgeving zou niet voldoende rechtsbescherming bieden voor de situatie waarin het slachtoffer een bevriezingsreactie heeft en ook niet tot de situatie waarin een persoon zelf besloten heeft verdovende middelen te gebruiken en hierdoor niet geheel bij bewustzijn is. De minister probeert deze leemte met de nieuwe strafbaarstelling op te vullen.
De minister heeft gesteld dat er pas strafrechtelijke bescherming is voor het slachtoffer indien uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat er sprake is geweest van verzet. De drempel voor het bewijs van dwang bij aanranding en verkrachting zou betrekkelijk hoog liggen. Maar is deze drempel wel zo hoog als de minister beweert? Schreurs, van der Ham en Hamers zijn van mening dat het begrip ‘dwang’ in de rechtspraktijk ruimer wordt geïnterpreteerd dan de minister doet voor komen.3 Zij zijn van mening dat het huidige juridische kader in dit opzicht voldoende mogelijkheid biedt om recht te doen aan de feitelijke situatie. Zij verwachten dat het verschil tussen de regelingen vooral zal liggen in het strafbaarstellen van een
schuldvariant. De opzettelijke variant van seks tegen de wil zou in hun ogen dan ook erg weinig verschillen van de huidige praktijk.
2 Kamerbrief van 22 mei 2019, 2574955.
5
Het bewijzen van opzet blijkt in verkrachtingsstrafzaken vaak een probleem. De verdachte heeft vaak geen (voorwaardelijke) opzet gehad op de dwang of op de onvrijwilligheid. Al zou de opzet er wel zijn geweest, dan is dit nog wel moeilijk te bewijzen. Met het strafbaar stellen van de culpoze variant van seks tegen de wil, is opzet danwel voorwaardelijke opzet niet meer vereist. Voldoende is dat er uit de feitelijke omstandigheden blijkt dat de verdachte had moeten weten dat de seks tegen de wil was. Door het creëren van een culpoos delict ontstaat er een onderzoeksplicht voor de verdachte. Aan deze onderzoeksplicht zitten echter wel haken en ogen. Wat houdt de onderzoeksplicht precies in en wanneer is eraan voldaan? Is de onderzoeksplicht helder afgebakend en begrijpelijk en voldoet het hiermee aan het
bepaaldheidsgebod? Zorgt de onderzoeksplicht voor een verschuiving van de bewijslast? Indien er sprake is van een verschuiving van de bewijslast, is deze bewijslast dan in strijd met het nemo tenetur-beginsel en de onschuldspresumptie? Indien voldaan is aan de
onderzoeksplicht, maar het slachtoffer geen nee durfde te zeggen, zal het nieuwe wetsvoorstel wellicht geen soelaas bieden. Indien hieraan een dreigende situatie vooraf is gegaan, kan de culpoze variant van seks tegen de wil niet bewezen worden, maar het zwaardere delict verkrachting wellicht wel.
Niet alleen het nationale recht heeft invloed gehad op het nieuwe wetsvoorstel, maar ook het internationale recht. Het EHRM heeft in de zaak M.C. t. Bulgarije geoordeeld dat de lidstaten onder artikel 3 en 8 EVRM verplicht zijn om ‘non-consensual sexual acts’ op het gebied van zedendelicten strafbaar te stellen.4 Lindenberg is van mening dat de straffeloosheid van culpoze verkrachting en het opzettelijk verrichten van seksuele handelingen tegen de wil van de betrokkene, in concrete gevallen een schending van artikel 8 EVRM kan opleveren.5 Nederland zou een positieve verplichting hebben om seksuele handelingen tegen de wil strafbaar te stellen.
Mijn onderzoek zal zich primair richten op de vraag of de huidige wetgeving rondom verkrachting voldoet aan de eisen gesteld in artikel 3 en 8 EVRM en artikel 36 van het Verdrag van Istanbul en of het nieuwe wetsvoorstel van seks tegen de wil voldoet aan deze eisen alsmede de eisen gesteld in artikel 6 en 7 EVRM. Om hier antwoord op te kunnen geven is het van belang om de volgende deelvragen te beantwoorden. Hoe ziet de huidige
4 EHRM 4 december 2003, M.C. t. Bulgarije, nr. 39272/98, § 164-166. 5 Lindenberg 2013, p. 519.
6
strafbaarstelling van verkrachting eruit en aan welke criteria moet er voldaan zijn om tot een veroordeling van verkrachting te komen? Hoe zit het wetsvoorstel voor de strafbaarstelling van seks tegen de wil in elkaar? Welke criteria worden gehanteerd en hoe ziet de
voorgenomen onderzoeksplicht voor de verdachte eruit? Wat zijn de belangrijkste verschillen en overeenkomsten tussen het huidige en toekomstige beleid? Kan er tot een
bewezenverklaring van seks tegen de wil gekomen worden, in gevallen waarin verkrachting niet bewezen kan worden? Welke eisen worden er gesteld in artikel 3 en 8 EVRM? Voldoen de huidige en toekomstige regeling aan deze eisen? Is er sprake van een verschuiving van bewijslast door het invoeren van de onderzoeksplicht? Is het invoeren van de
onderzoeksplicht in strijd met het nemo-tenetur beginsel en de onschuldspresumptie, vastgelegd in artikel 6 EVRM? Voldoet het wetsvoorstel van seks tegen de wil aan het bepaaldheidsgebod vastgelegd in artikel 7 EVRM? Welke eisen worden er in artikel 36 van het Verdrag van Istanbul gesteld? Voldoen de huidige en toekomstige regeling aan deze eisen?
Voor mijn onderzoek zal ik gebruik maken van wetenschappelijke literatuur. Veel juridische auteurs hebben zich uitgelaten over de wetten rondom zedendelicten, zowel de huidige als toekomstige regeling. Zij richten zich niet alleen op het nationale recht, maar ook op
internationale verdragen. Met betrekking tot de huidige wetgeving zal ik gebruik maken van jurisprudentie- en literatuuronderzoek. Ook is in dit opzicht de brief van minister
Grapperhaus van belang. In deze kamerbrief geeft de minister aan wat volgens hem het gebrek is in de huidige wetgeving omtrent zedendelicten. Voor toetsing van het wetsvoorstel seks tegen de wil zal ik gebruik maken van het voorontwerp wetsvoorstel seks tegen de wil en de memorie van toelichting die hierbij gepubliceerd is.
Allereerst zal ik een uitleg geven van de huidige wetgeving. Hierin zal ik de verschillende bestanddelen uitleggen. Daarna zal ik overgaan op het voorgenomen wetsvoorstel. Ook hier zal ik mij richten op alle bestanddelen. In het hoofdstuk dat daarop volgt zal ik mij richten op de verschillen maar ook de overeenkomsten tussen de huidige wetgeving en het wetsvoorstel door middel van een jurisprudentieonderzoek. Uiteindelijk zal ik de regelingen toetsen aan de internationale verplichtingen. De verplichtingen die voortvloeien uit het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens en de verplichtingen die voortvloeien uit het Verdrag van Istanbul richten zich op de rechten van slachtoffers van seksuele misdrijven, maar ook op de
7
rechten van de verdachte. Ik zal onderzoeken of er met het voorgenomen wetsvoorstel voldaan wordt aan deze verplichtingen.
8
Hoofdstuk 2: Huidige wetgeving Inleiding
Volgens de minister van Justitie en Veiligheid voldoet de huidige wetgeving rondom verkrachting niet meer aan de verwachtingen van de maatschappij. Hij stelt dat de vrijwilligheid van de seksuele handelingen centraal moet staan en dat dit bij de huidige wetgeving niet het geval is. In de jurisprudentie en literatuur komt echter steeds meer naar voren dat de vrijwilligheid wel centraal staat. De bestanddelen van verkrachting genoemd in artikel 242 van het wetboek van strafrecht zouden ruim geïnterpreteerd worden, waardoor niet dwang maar juist vrijwilligheid centraal staat. Bij de huidige strafbaarstelling van verkrachting wordt het dwang-model gehanteerd. In het dwang-model staan dwang en de onvermijdbaarheid van onttrekken of verzet centraal.6 Hoe ziet de huidige strafbaarstelling van verkrachting er daadwerkelijk uit?
2.1 Bestanddelen
Verkrachting wordt strafbaar gesteld in artikel 242 van het wetboek van strafrecht. De tekst van dit artikel luidt: ‘Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of dreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt als schuldig aan verkrachting gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of een geldboete van de vijfde categorie’. Er moet dus sprake zijn van (dreiging met) geweld of een andere feitelijkheid waardoor de verdachte iemand dwingt tot het ondergaan van seksueel
binnendringen van het lichaam. Wanneer is er precies sprake van dwang? Wanneer kan er gesproken worden van (dreiging met) geweld of andere feitelijke omstandigheid? Hoe ziet het opzet eruit dat geïmpliceerd wordt door het gebruik van het woord ‘dwang’? Moet er voor dwang sprake zijn van verzet, zoals de minister in zijn kamerbrief heeft gesteld?7
2.1.1 Dwang
In het Van Dale woordenboek wordt onder dwang verstaan: ‘machtsuitoefening waardoor iemand tot iets wordt genoodzaakt’. Hieruit blijkt niet dat voor dwang verzet vereist is van
6 Lindenberg 2019, 1.3.
9
het slachtoffer. Ook uit de uitspraak van de Hoge Raad van 31 mei 2011 blijkt dat het uitblijven van verzet geen beletsel voor een veroordeling wegens verkrachting hoeft te vormen.8 De dwang zal dan uit andere feitelijke omstandigheden moeten blijken. De kamerbrief over het voorgenomen wetsvoorstel doet echter vermoeden dat er alleen sprake kan zijn van een veroordeling van verkrachting als het slachtoffer zich verzet heeft.9 Om te kunnen spreken van dwang is wel vereist dat de seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer plaatsvinden.10 Het dwingen staat niet op zichzelf. Het dwingen moet namelijk bestaan uit de dwangmiddelen die zijn beschreven in artikel 242 Sr. Het dwingen moet in causaal verband staan tot 1) geweld en/of 2) een andere feitelijkheid en/of 3) een
dreigingsvariant van één of beide.11 De dwangmiddelen moeten het vermijden van de seksuele handelingen niet of nauwelijks mogelijk maken. Voor de invulling van deze dwangmiddelen bestaat een ondergrens.
Voor het dwangmiddel geweld is bepaald dat dit van ‘voldoende kaliber dient te zijn om de weerstand van het slachtoffer te breken’.12 Met het dwangmiddel andere feitelijkheid heeft de wetgever bedoeld om situaties onder de werking van dit artikel te brengen die even
bedreigend kunnen zijn als geweld.13 De feitelijkheid dient duidelijk te worden omschreven in de ten laste legging. In zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 27 augustus 2013 heeft AG Hofstee ‘andere feitelijkheden’ in zes verschillende categorieën ingedeeld.14
- Fysieke handelingen: hierbij gaat het om handelingen waarbij geen geweld wordt gebruikt, maar het slachtoffer door de handelingen de seksuele handelingen moet ondergaan. Denk hierbij aan het op het slachtoffer gaan liggen en blijven liggen, waardoor het slachtoffer niet kan ontkomen aan de seksuele handelingen.15 - Gebiedende taal: een dwingende toon of dwingende woorden gebruiken om het
slachtoffer de seksuele handelingen toe te laten of te doen verrichten.
- Aanwenden van gezag of overwicht: hierbij wordt er misbruik gemaakt van een overwichtspositie. Het enkele overwicht of gezag is niet voldoende, er moet wel een dreigende sfeer ontstaan door bepaalde gedragingen van de verdachte, waardoor het
8 HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2491. 9 Kamerbrief van 22 mei 2019, 2574955. 10 Lindenberg & Van Dijk 2015, p. 220.
11 Schreurs, van der Ham & Hamers, DD 2019/59. 12 Van den Brink, PWS nr. 6, 2018/5.2.
13 Kamerstukken II 1988/89, 20930, 5, p. 11.
14 Concl. A-G Hofstee, ECLI:NL:PHR:2013:415, bij HR 27 augustus 2013. 15 Van den Brink, PWS nr. 6, 2018/5.2.
10
slachtoffer gedwongen is om de seksuele handelingen te ondergaan.16 Onder overwicht kan worden verstaan: leeftijd, fysiek overwicht, psychisch overwicht en numeriek overwicht.17
- Onverhoeds (seksueel) handelen.
- Handelen in een situatie waarin het slachtoffer zich onafhankelijk van de verdachte niet aan dat handelen kan onttrekken. Van den Brink geeft het voorbeeld van in een rijdende auto dwingend handelen of het vergrendelen van een auto.18
- Het inspelen op de devotie of godvruchtigheid van het slachtoffer: voor het slachtoffer ontstaat hierdoor een zodanige druk dat het te moeilijk is om zich aan de seksuele handelingen te onttrekken waardoor er sprake is van door de verdachte uitgeoefende dwang.
Voor het dwangmiddel bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid geldt dat de
bedreiging van dien aard moet zijn en onder zodanige omstandigheden te zijn geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat geweld jegens hem zou worden uitgeoefend. Deze bedreiging hoeft niet uit woorden te bestaan maar kan ook volgen uit de dreigende situatie die gecreëerd is door de verdachte.
Schreurs, Van der Ham en Hamers proberen nog wat meer licht te werpen op de invulling van dwang en met name het middel ‘andere feitelijkheden’ door onder andere de
feitenrechtspraak te bestuderen.19 Zij zijn van mening dat door het dwangmiddel ‘andere feitelijkheden’ dwang erg ruim uitgelegd kan worden door de rechter. Zij voegen echter nog twee categorieën toe aan de categorieën van de A-G. Zij stellen dat een benarde of
onvertrouwde locatie ook een feitelijkheid kan zijn waardoor er sprake kan zijn van dwang. Het gaat hierbij om gevallen waarin er of een beperkte bewegingsruimte was of waarin het slachtoffer op een voor hem onbekende locatie was. Vaak gaat het dan om terrein waar de verdachte wel bekend was.20 Ook de situatie voorafgaand aan het seksuele contact kan leiden tot een andere feitelijkheid waardoor er sprake is van dwang. Hiermee doelen zij op een situatie waarbij de omstandigheden niet primair gericht zijn op seksueel contact, maar
waarbij er wel sprake is van een dreigende situatie. Het seksuele contact ontstaat dan door de 16 Van den Brink, PWS nr. 6, 2018/5.2.
17 Schreurs, van der Ham & Hamers, DD 2019/59. 18 Van den Brink, PWS nr. 6, 2018/5.2.
19 Schreurs, van der Ham & Hamers, DD 2019/59. 20 Schreurs, van der Ham & Hamers, DD 2019/59.
11
dreigende situatie, maar het ontstaan van de seksuele handelingen was hier in beginsel niet het doel. Zij betrekken hierbij een arrest van de Hoge raad van 27 november 2018.21 In deze zaak ging het om een situatie waarin de verdachte het slachtoffer had belet de slaapkamer te verlaten. Hij was onvoorspelbaar, had stemmingswisselingen en zijn uitlatingen waren zorgwekkend en moeilijk te peilen. De verdachte deed uitspraken over moord en zelfmoord, dat of hij of het slachtoffer dood moest, maar dat hij liever had dat het slachtoffer dood was. Hierdoor ontstond er voor het slachtoffer een gevaarlijke en dreigende situatie. Het
slachtoffer heeft op de verdachte ingepraat en heeft daarna seks met hem gehad. Zij deedt dit om erger te voorkomen. De Hoge Raad kwam tot het oordeel dat het slachtoffer zich door de verdachte gedwongen heeft gevoeld tot het ondergaan van en het verrichten van seksuele handelingen.22 In de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 geeft de Hoge Raad wat onder de term “dwingt” dient te worden verstaan:
3.3.
De term "dwingt" in art. 242 Sr dient aldus te worden verstaan dat daaraan slechts is voldaan indien het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte mede omvat dat hij iemand handelingen die bestaan of mede bestaan uit seksueel binnendringen, doet ondergaan tegen zijn of haar wil. Het Hof heeft, gelet op de onder 2.3 weergegeven overweging dat de
verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer plaatsvonden, geoordeeld dat de verdachte met zodanig opzet heeft gehandeld. Daarin ligt besloten dat het Hof met zijn overweging dat de verdachte heeft "kunnen en moeten begrijpen" dat hij een zodanig bedreigende situatie heeft gecreëerd dat [slachtoffer] zich gedwongen voelde seksuele handelingen te verrichten en te ondergaan, niet tot uitdrukking heeft gebracht dat dit "kunnen en moeten begrijpen" reeds voldoende is voor het bewijs van het opzet, maar slechts - zij het in minder gelukkig gekozen bewoordingen - heeft gereageerd op een namens de verdachte gevoerd verweer.
3.4.
Het oordeel van het Hof dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de bewezenverklaarde seksuele handelingen tegen de wil van [slachtoffer] hebben
plaatsgevonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin
21 HR 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194. 22 HR 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194 r.o. 3.2.
12
onbegrijpelijk gelet op hetgeen het Hof blijkens zijn hiervoor onder 3.2 samengevatte bewijsvoering heeft vastgesteld, waaronder de omstandigheid dat de verdachte [slachtoffer] opzettelijk heeft gebracht in de bedreigende situatie waaraan zij zich niet kon onttrekken en waarin de seksuele handelingen hebben plaatsgevonden. Aan de begrijpelijkheid van dat oordeel doet niet af dat [slachtoffer] zich niet tegen al de bewezenverklaarde gedragingen en handelingen van de verdachte heeft verzet.”23
Dwang kan dus ook worden aangenomen indien het slachtoffer zelf initiatief neemt of actief deelneemt aan de seksuele handelingen. Het bestanddeel dwang wordt hier vervuld door de dreigende situatie die het gedrag van het slachtoffer heeft beïnvloed.24 De dreigende situatie heeft haar wil zo beïnvloed dat zij de handelingen heeft verricht.
2.1.2 Opzet
In het zojuist genoemde arrest geeft de Hoge Raad niet alleen een invulling van de term “dwingt”, maar ook van het begrip opzet. De Hoge Raad komt tot het oordeel dat er sprake was van voorwaardelijke opzet, mede vanwege het feit dat de verdachte het slachtoffer opzettelijk in de dreigende situatie heeft gebracht. De Hoge Raad geeft hierin wel aan dat het Hof een ongelukkige woordkeuze heeft gebruikt met “kunnen en moeten begrijpen”.25 Dit ziet namelijk op schuld en niet op opzet. Wat de Hoge Raad hier duidelijk probeert te maken is dat er sprake was van voorwaardelijke opzet, maar niet dus van schuld. Er is namelijk geen culpoze variant van verkrachting. In geval van verkrachting moet er sprake zijn van
(voorwaardelijke) opzet op de onvrijwilligheid en (voorwaardelijke) opzet op de onvermijdbaarheid bij het slachtoffer.26
Voor opzet is vereist willen en weten. De verdachte moet hebben geweten dat het slachtoffer de seksuele handelingen niet wilde en dat deze handelingen onvermijdbaar waren voor het slachtoffer. Bij voorwaardelijke opzet was hij was op de hoogte van de aanmerkelijke kans dat de seksuele handelingen tegen de wil waren en heeft deze kans bewust aanvaard.
Ondanks dat de verdachte dit wist heeft hij alsnog het slachtoffer gedwongen tot de seksuele handelingen. Het verschil met de (on)bewuste schuld ligt hierin dat de verdachte het heeft geweten en dat hij het gevolg op de koop toe had genomen. Bij schuld is het voldoende dat de
23 HR 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194 r.o. 3.3, 3.4. 24 Schreurs, van der Ham & Hamers, DD 2019/59.
25 HR 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194 r.o. 3.3. 26 Lindenberg & van Dijk 2015, p. 220 e.v.
13
verdachte het onder de omstandigheden had moeten weten. Ook heeft de verdachte bij schuld de aanmerkelijke kans niet aanvaard. Indien de verdachte verwijtbaar aanmerkelijk
onvoorzichtig handelt is er geen sprake van opzet, maar van schuld en er kan dus niet
gesproken worden van dwang.27 Ter Haar, Kesteloo en Korthals vatten het vereiste opzet naar mijn mening mooi samen: ‘Het moet de verdachte er dus om te doen zijn (dan wel dat hij de
aanmerkelijke kans daartoe op de koop toeneemt) een situatie te veroorzaken waarin de wilsvrijheid van het slachtoffer in doorslaggevende mate wordt beperkt.’ ‘Voor een veroordeling voor verkrachting is bovendien vereist dat de verdachte bij het (opzettelijk) creëren van de dwangsituatie zich minimaal bewust was van de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer de seks niet wilde en die kans ook aanvaardde’.28
Conclusie
Geconcludeerd kan worden dat voor een veroordeling van verkrachting vereist is dat er sprake was van dwang, waarbij dwang kan bestaan uit (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid, waarbij de wetgever bedoeld heeft situaties strafbaar te stellen waarin er sprake is van een situatie die als net zo bedreigend wordt ervaren als geweld. Een ander vereiste is de opzet op de onvermijdbaarheid voor het slachtoffer van de seksuele handelingen en de onvrijwilligheid van de seksuele handelingen.
27 Lindenberg 2013, p. 512-512.
14
Hoofdstuk 3: Wetsvoorstel seks tegen de wil Inleiding
In de kamerbrief van de minister kunnen verschillende criteria voor de nieuwe
strafbaarstelling worden gevonden. De minister stelt dat voor een veroordeling van seks tegen de wil geen dwang is vereist maar dat het seksueel handelen tegen de wil van het slachtoffer plaats heeft gevonden.29Ook zegt de minister een opzetvariant en een schuldvariant te willen introduceren. Tot slot heeft hij het over de voorgenomen strafmaat. De toekomstige
strafbaarstelling van seks tegen de wil zal gehanteerd worden door middel van het consent-model. In het consent-model staat onvrijwilligheid centraal. Niet alleen moet er sprake zijn van onvrijwilligheid van het slachtoffer, maar de verdachte moet ook de opzet of schuld hebben voor deze onvrijwilligheid.30 In dit hoofdstuk zal ik de bestanddelen van de strafbaarstelling van seks tegen de wil onderzoeken.
3.1 Criteria
In het voorontwerp van het wetsvoorstel seksuele misdrijven van 12 mei 2020 is het voorgenomen wetsartikel opgenomen. Het artikel van seks tegen de wil zal luiden:
‘Artikel 239 (Seksuele interactie tegen de wil) [nieuw]
1. Hij die met een persoon seksuele handelingen verricht of een persoon seksuele
handelingen laat verrichten met hem of met zichzelf of met een derde dan wel een persoon seksuele handelingen laat ondergaan door een derde terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze handelingen tegen de wil van die persoon plaatsvinden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie. 2. Indien de in het eerste lid bedoelde handelingen bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam wordt gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie opgelegd.’
29 Kamerbrief van 22 mei 2019, 2574955 p.3. 30 Lindenberg 2019, 1.2.1
15
3.1.1 Handelen tegen de wil
Wanneer is een handeling tegen de wil? De minister stelt dat er tenminste sprake is van handelingen tegen de wil indien de ander voorafgaand aan of tijdens de handelingen door middel van verbale signalen en/of expliciet afhoudend gedrag kenbaar maakt dat hij of zij de handelingen niet wil.31 Strafrechtelijke aansprakelijkheid kan ook volgen indien er feiten en omstandigheden zijn die aanleiding behoren te geven tot het vermoeden dat de handelingen mogelijk niet vrijwillig zijn.32 Een weifelende, wisselende of licht afhoudende houding kan al voldoende zijn voor dit vermoeden.33 Onder deze omstandigheden is er sprake van een onderzoeksplicht voor de verdachte waar ik later nog dieper op in zal gaan.
3.1.2 Opzet
De opzetvariant van seks tegen de wil ziet zowel op vol opzet, waarbij iemand weet dat de handelingen tegen de wil plaatsvinden, alsmede op voorwaardelijk opzet, waarbij iemand de aanmerkelijke kans bewust aanvaardt dat de handelingen tegen de wil van de ander zijn.34
3.1.3 Onderzoeksplicht bij schuld
Bij de schuldvariant van seks tegen de wil gaat het om het geval dat er voldoende feiten en omstandigheden waren waaruit iemand de onvrijwilligheid van de ander had kunnen afleiden of op grond van feiten en omstandigheden had behoren af te leiden.35 Het kan dus zo zijn dat iemand onbewust het strafbare feit van seks tegen de wil pleegt. De minister acht dit niet onverantwoord want:
‘Degene die het (verdergaande) seksuele contact aangaat kan hieraan ontkomen door
oplettend te zijn en na te gaan bij de ander of er geen ongewild contact plaatsvindt. Het belang om te voorkomen dat iemand slachtoffer wordt van een seksueel delict dient op dit
31 Kamerbrief van 22 mei 2019, 2574955 p.3. 32 Kamerbrief van 22 mei 2019, 2574955 p.4. 33 Kamerbrief van 22 mei 2019, 2574955 p.4. 34 Kamerbrief van 22 mei 2019, 2574955 p.3. 35 Kamerbrief van 22 mei 2019, 2574955 p.3.
16
punt zwaarder te wegen dan de mogelijkheid dat de verdachte verantwoordelijk wordt gesteld voor een situatie die hij niet onderkend heeft, maar had behoren te onderkennen.’36
Er is dus sprake van een onderzoeksplicht. De verdachte had oplettend moeten zijn en had moeten nagaan of de ander de handelingen wel wilde. In de Memorie van toelichting bij het voorontwerp wetsvoorstel seksuele misdrijven van 12 mei 2020 wordt gesteld dat:
‘Degene die het seksuele contact aangaat behoort, zeker bij het ontbreken van instemmende signalen of wederkerigheid, oplettend te zijn en na te gaan bij de ander of er geen ongewild contact plaatsvindt. Deze onderzoeksplicht gaat niet zo ver dat het verrichten van seksuele handelingen zonder expliciete, vooraf gevraagde goedkeuring strafbaar wordt.’37
Het is echter niet meteen duidelijk wanneer er aan de onderzoeksplicht is voldaan. Schreurs, van der Ham en Hamers vragen zich af of het er in de kern niet op neerkomt dat er
geverifieerd moet worden of het slachtoffer de handelingen wel wil. De minister heeft echter aangegeven dat de onderzoeksplicht niet ziet op het vooraf om toestemming vragen. Maar wanneer is het dan aan de verdachte om te vragen aan het slachtoffer of de handelingen gewild zijn? Is dat bij elke vorm van aarzeling of verstijving? Veel handelingen zullen in een grijs gebied vallen. Als de een zich iets verplaatst omdat hij of zij niet lekker ligt, is er dan al een onderzoeksplicht voor de ander om na te gaan of de ander de seksuele handelingen wel wil? Het slachtoffer kan antwoorden zich prettig te voelen bij de handelingen, terwijl dit niet zo is, omdat zij bang is voor de reactie van de verdachte. De verdachte is dan wel nagegaan of het contact gewild was en heeft dus voldaan aan zijn onderzoeksplicht. Hij kan dus niet schuldig bevonden worden aan het delict seks tegen de wil, omdat uit de feiten en
omstandigheden niet kan blijken dat de handelingen tegen de wil van de ander waren.
Doordat er niet meteen duidelijk is wat de onderzoeksplicht inhoudt, zou de voorgenomen strafbaarstelling van seks tegen de wil in strijd kunnen zijn met het bepaaldheidsgebod. Een ander probleem met de onderzoeksplicht is de bewijslast. Aan wie is het om te bewijzen dat aan de onderzoeksplicht is voldaan? Deze problemen zal ik verder in hoofdstuk 5 bespreken.
36 Kamerbrief van 22 mei 2019, 2574955 p.3.
17
Voor de strafwaardigheid van het gedrag maakt het niet uit of er sprake is van opzet of schuld. Als een van de twee bewezen kan worden dan is de verdachte schuldig aan het plegen van seks tegen de wil. Schuld en opzet worden in hetzelfde artikel en hetzelfde lid genoemd. Het onderscheid kan wel zien op de strafsoort en de strafmaat, maar dit zal per geval
beoordeeld moeten worden.38
18
Hoofdstuk 4: Vergelijking huidige wetgeving met het wetsvoorstel Inleiding
Het wetsvoorstel is in leven geroepen omdat er veel gevallen zouden zijn van seksueel overschrijdend gedrag, die niet strafbaar zijn onder de huidige wetgeving omtrent
verkrachting. Het wetsvoorstel van seks tegen de wil zou een oplossing moeten bieden. In de memorie van toelichting van het voorontwerp van het wetsvoorstel staan enkele voorbeelden van jurisprudentie waarbij er niet tot een bewezenverklaring van verkrachting gekomen kon worden, maar waar seks tegen de wil wel bewezen zou kunnen worden. Van belang is om te weten waar het verschil dan in zit. In de literatuur zijn zowel voorbeelden genoemd waarbij seks tegen de wil niet bewezen zou kunnen worden, maar verkrachting wel, als ook
voorbeelden waarbij het omgekeerde het geval is. Om een goed beeld te schetsen van de huidige en toekomstige wetgeving is het van belang om door middel van jurisprudentie- en literatuuronderzoek de verschillen en overeenkomsten aan te tonen.
4.1 Jurisprudentieonderzoek
De eerste zaak die ik wil bespreken, is een zaak waarin verkrachting niet bewezen kon
worden omdat niet bewezen kon worden dat de verdachte zich ervan bewust is geweest dat de seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer waren. 39 Het slachtoffer was op
uitnodiging van de verdachte naar zijn huis gegaan, waarna zij seks hebben gehad. Zij heeft in het begin driemaal stop gezegd en hem zacht weggeduwd, maar daarna heeft zij het verzet gestaakt. Het slachtoffer gaf zelf in haar verklaring af dat de verdachte hieruit onjuist de conclusie kan hebben getrokken dat zij de seks wel heeft gewild. Er was in casu dus geen sprake van opzet van de verdachte op dwang en hij was zich niet bewust van de
onvrijwilligheid van het slachtoffer, waardoor er niet tot een bewezenverklaring van verkrachting gekomen kon worden. In casu zou er echter wel tot een veroordeling van seks tegen de wil gekomen kunnen worden. Voldoende is namelijk dat de verdachte wist of op grond van de feiten en omstandigheden redelijkerwijs moest vermoeden dat er seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer werden verricht.40 Doordat zij zich in het begin heeft verzet en gezegd heeft dat de verdachte moest stoppen, ontstond er een
39 Rechtbank Amsterdam 24 februari 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BV7126. 40 MvT voorontwerp wetsvoorstel seksuele misdrijven van 12 mei 2020, p. 36.
19
onderzoeksplicht voor de verdachte om na te gaan of de seksuele handelingen niet tegen de wil van het slachtoffer waren. Hij heeft hieraan niet voldaan, waardoor er sprake is van de schuldvariant van seks tegen de wil.
Hier staat echter wel tegenover dat in een arrest van de Hoge Raad uit 2018 het slachtoffer het verzet ook heeft gestaakt, terwijl haar verzet ook bestond uit het proberen weg te duwen van (de hand van) de verdachte.41 In deze casus was de verdachte naar de woning van het slachtoffer gegaan, terwijl de toegang tot de woning hem ontzegd was. Hij heeft het slachtoffer belet de kamer te verlaten. Ook was zijn gedrag onvoorspelbaar en had hij stemmingswisselingen. Hij heeft hierbij een situatie gecreëerd die door het slachtoffer als gevaarlijk en bedreigend werd ervaren. Zij heeft op hem ingepraat en heeft daarna seks met hem gehad. Op dat moment pakte de verdachte het slachtoffer bij de polsen, omdat zij zijn hand weg wilde duwen. Het hof oordeelde dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer hebben
plaatsgevonden. Dat het slachtoffer zich niet tegen alle handelingen heeft verzet, doet aan de begrijpelijkheid van dit oordeel niet af.42 Het verschil zit hier echter in de de situatie
voorafgaand aan de handelingen. Bij de hiervoor besproken zaak was het slachtoffer zelf naar de woning van de verdachte gegaan en heeft de verdachte geen situatie gecreëerd die op het slachtoffer als bedreigend en gevaarlijk overkwam. Het hof heeft in deze zaak wel het bestanddeel dwang op de dreigende situatie gebaseerd.43 De Hoge Raad stelde dat de dreigende situatie wel gericht moest zijn op de seksuele handelingen, anders kon er geen sprake zijn van verkrachting.44 Voldoende is dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer waren.45 Het eerste arrest komt uit 2012, zes jaar voor deze zaak. Ook is het eerste arrest een uitspraak van de rechtbank, waarbij niet in hoger beroep is gegaan. Er bestaat een kans dat het hof tot een ander besluit gekomen zou zijn, maar ook de Hoge Raad zou op dit moment tot een
veroordeling kunnen komen. Het slachtoffer heeft zich in de eerste zaak ook (licht) verzet en zou er dus gesteld kunnen worden dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer waren. Het slachtoffer heeft tegen de verdachte gezegd dat hij moest stoppen, toch is hij doorgegaan. Gelet op de 41 HR 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194.
42 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7670. 43 HR 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194, r.o. 3.3.
44 HR 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194, r.o. 5.3. 45 HR 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194 r.o. 3.4.
20
ruime interpretatie van dwang, zou hier wel tot een bewezenverklaring van verkrachting gekomen kunnen worden. Dat zij het verzet heeft gestaakt, doet niet af aan de
onvrijwilligheid van de seksuele handelingen en de dwang die daarmee gepaard ging.
Ook in de tweede zaak die ik wil bespreken, kon er niet tot een bewezenverklaring van verkrachting of aanranding gekomen worden omdat het bestanddeel dwang niet bewezen kon worden.46 In casu heeft het slachtoffer duidelijk tegen de verdachte gezegd dat hij moest ophouden. Hij ging echter door met de seksuele handelingen. Hij heeft massage-olie op zijn hand gedaan en heeft daarna over de vagina van het slachtoffer gewreven. Het slachtoffer heeft daarop nogmaals aangegeven dat hij moest ophouden en zij is vervolgens weggegaan.47 Het Openbaar Ministerie voerde aan dat de verdachte opzettelijk een zodanige psychische druk had uitgeoefend of het slachtoffer in een zodanige afhankelijkheidssituatie had gebracht, dat zij zich daardoor niet tegen de seksuele handelingen kon verzetten, of dat de verdachte het slachtoffer had gebracht in een zodanige, door hem opzettelijk veroorzaakte (bedreigende) situatie dat het voor haar zo moeilijk was om zich aan die handelingen te onttrekken dat er sprake was van dwang van de kant van de verdachte. De Hoge Raad kwam tot het oordeel dat hier geen sprake was van dwang, waardoor vrijspraak volgde.48 De seksuele handelingen bleken niet onvermijdbaar, omdat het slachtoffer zonder duidelijk verzet weg is gegaan. Ook hier zou er tot een veroordeling van seks tegen de wil gekomen kunnen worden. Het
slachtoffer heeft duidelijk gezegd dat de verdachte op moest houden. Er moet dus op zijn minst de aanmerkelijke kans zijn aanvaard dat de seksuele handelingen tegen de wil waren.49 Lettende op de uitspraak van de Hoge Raad uit 2018 en de ruimere interpretatie van dwang, zou hier wellicht wel tot een veroordeling van verkrachting of aanranding gekomen kunnen worden.50 De verdachte heeft namelijk een dreigende situatie gecreëerd en heeft hiervan misbruik gemaakt door het verrichten van de seksuele handelingen.
Ook in het geval dat het slachtoffer een weifelende, aarzelende of onzekere houding
aanneemt ten opzichte van de seksuele handelingen kan er sprake zijn van een veroordeling van seks tegen de wil.51 Verkrachting kan in die gevallen niet altijd worden aangenomen,
46 HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5725. 47 HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5725 r.o. 2.3. 48 HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5725 r.o. 2.6.
49 MvT voorontwerp wetsvoorstel seksuele misdrijven van 12 mei 2020, p. 36. 50 HR 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194.
21
omdat opzet bij de verdachte ontbreekt. In een zaak van de Rechtbank Midden-Nederland kon niet bewezen worden verklaard dat de slachtoffers verkracht waren, omdat uit het bewijs noch opzet noch dwang afgeleid kon worden.52 In deze zaak waren er twee mogelijke
slachtoffers van verkrachting. Het eerste slachtoffer heeft op verschillende momenten aangegeven de handelingen niet te willen, maar op andere momenten durfde zij dit niet. Zij liet de verdachte zijn gang gaan, omdat ze bang was dat hij boos zou worden. Het tweede slachtoffer was in een tent met de verdachte aan het zoenen. Toen de verdachte haar ging betasten, nam zij een aarzelende houding aan. Zij probeerde voorzichtig onder de verdachte uit te komen, maar dit lukte niet. In beide gevallen kon dwang niet bewezen worden.
Alhoewel dwang nu ruim geïnterpreteerd wordt door de Hoge Raad, zou ook nu niet tot een bewezenverklaring van verkrachting gekomen kunnen worden. De verdachte heeft namelijk niet bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer waren. Uit de feitelijke omstandigheden blijkt niet, dat de verdachte zich bewust is geweest van de onvrijwilligheid van de slachtoffers. Er kan echter wel aangenomen worden dat hier een veroordeling van seks tegen de wil zou volgen, namelijk de schuldvariant. Beide slachtoffer hebben een weifelende, aarzelende of onzekere houding aangenomen, waardoor er bij de verdachte een onderzoeksplicht ontstond om na te gaan of de seksuele handelingen gewild werden door de slachtoffers. Hij heeft dit echter niet gedaan, waardoor niet aan de onderzoeksplicht is voldaan.
Zoals ook door de minister in de kamerbrief is aangegeven, beoogt het nieuwe wetsvoorstel rechtsbescherming te bieden indien het slachtoffer als het ware bevriest.53 Als voorbeeld neem ik een uitspraak van het Gerechtshof in Arnhem uit 2011, waarbij niet tot een veroordeling van vekrachting gekomen kon worden.54 In casu had de verdachte het
slachtoffer onverhoeds bij haar handen gepakt, haar op het bed gelegd om vervolgens haar kleren uit te trekken en bovenop haar te liggen. Het slachtoffer stelde dat het allemaal zo snel ging en dat zij vervolgens versteend raakte. Zij voelde wel dat verdachte bij haar
binnendrong, maar zij heeft zich hier niet tegen verzet. De verdachte werd uiteindelijk vrijgesproken, omdat het slachtoffer zich niet had verzet en het voor de verdachte dus niet nodig was om dwang te gebruiken. Het uitblijven van een reactie kan niet gelijkgesteld
52 Rechtbank Midden-Nederland 9 februari 2016,ECLI:NL:RBMNE:2016:647. 53 Kamerbrief van 22 mei 2019, 2574955.
22
worden met vrijwilligheid.55 Doordat een reactie uitblijft, ontstaat er een onderzoeksplicht bij de verdachte om na te gaan of de ander de seksuele handelingen wel wil. Als hij niet aan deze onderzoeksplicht voldoet, dan kan er tot een veroordeling van seks tegen de wil gekomen worden. Hetzelfde geldt voor het geval dat het slachtoffer zich slapende houdt. Ook in zo’n geval blijft reactie uit waardoor er bij de verdachte een onderzoeksplicht naar de
vrijwilligheid bestaat.
Het laatste geval waarin verkrachting niet bewezen kan worden, maar er wel tot een veroordeling van seks tegen de wil gekomen kan worden, is het geval van een
ongelijkwaardige situatie, waarin degene die het seksuele contact aangaat zich bewust had moeten zijn van het feit dat er mogelijk handelingen tegen de wil plaatsvonden.56 In een uitspraak van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch uit 2006 werden alle verdachten vrijgesproken van verkrachting omdat de vereiste dwang niet bewezen kon worden.57 In casu ging het om zes verdachten en een jong slachtoffer. Zij is met de jongens meegegaan naar de woning van een van de verdachten, nadat de verdachten hadden aangegeven seks met haar te willen. Zij stemde hier na herhaald aandringen mee in, maar zij gaf wel aan dat zij op dat moment bang was dat zij echt seksuele handelingen zou moeten verrichten. Zij voelde zich niet in staat om zich te verzetten, aangezien het om zes jongens ging en zij zich in een voor haar onbekende woning bevond. Zij heeft met de jongens seksuele contacten gehad, waarbij enkele seksuele handelingen werden afgebroken omdat het slachtoffer aangaf pijn te hebben en zij begon te huilen. Een van de verdachten heeft daarna alsnog seks met haar gehad. Het slachtoffer heeft zich niet verzet en heeft niet kenbaar gemaakt dat zij de seks niet wilde. Ook hebben de jongens niet opzettelijk een onveilige situatie gecreëerd. Er was ook geen dusdanig overwicht op het slachtoffer waardoor het seksuele contact zou zijn afgedwongen. De rechtbank was wel van mening dat de jongens zeer verwijtbaar hebben gehandeld door niet na te gaan of het slachtoffer de seksuele handelingen wel wilde. De rechtbank haalt hier een onderzoeksplicht aan die in de huidige wetgeving niet bestaat. Ook hier kon verkrachting niet bewezen worden, maar zou wel tot een veroordeling van seks tegen de wil gekomen kunnen worden. Het slachtoffer heeft namelijk een weifelende, wisselende en afstandelijke houding aangenomen, waardoor er op zijn minst een onderzoeksplicht zou bestaan voor de verdachten om na te gaan of de seksuele handelingen niet tegen de wil van het slachtoffer waren. Dit lijkt
55 MvT voorontwerp wetsvoorstel seksuele misdrijven van 12 mei 2020, p. 38. 56 MvT voorontwerp wetsvoorstel seksuele misdrijven van 12 mei 2020, p. 38. 57 Rechtbank ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:RBSHE:2006:AY1995.
23
bevestigd te worden doordat de rechtbank zelf de onderzoeksplicht noemt, die in de huidige wetgeving nog niet is vastgelegd. Dit is echter een uitspraak van een rechtbank uit 2006. Gezien de huidige jurisprudentie en de uitleg van A-G Hofstee over de invulling van andere feitelijkheden, zou hier beargumenteerd kunnen worden dat hier wel tot een
bewezenverklaring van verkrachting gekomen kan worden.58 Er was sprake van een numeriek overwicht. Ook was het slachtoffer in een voor haar onbekende woning. Er ontstond hierdoor een situatie die door het slachtoffer als bedreigend werd ervaren. De verdachten hebben van deze situatie gebruik gemaakt om seks met het slachtoffer te hebben. Alhoewel de verdachten geen opzet hadden op het creëren van een bedreigende, hebben zij hier wel gebruik van gemaakt op seks te hebben met het slachtoffer. Deze situatie is vergelijkbaar met het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 27 november 2018, waarin de Hoge Raad tot de conclusie kwam dat er wel sprake was van verkrachting, terwijl de opzet niet was gericht de seksuele handelingen.59 Mocht dit arrest uit 2006 nu bij de Hoge Raad voorkomen, dan zou er mogelijk wel tot een bewezenverklaring van verkrachting gekomen worden.
Uit dit jurisprudentieonderzoek trek ik de conclusie dat het verschil vooral in de opzet op het vereiste van dwang ligt en niet zoals de minister stelt in de leemte rondom verzet en daaraan verbonden dwang. In de meeste gevallen biedt de huidige strafbaarstelling van verkrachting voldoende mogelijkheden om tot een bewezenverklaring te komen. Dwang wordt sinds 2018 door de rechter ruim geïnterpreteerd, waardoor de nadruk meer op de onvrijwilligheid van het slachtoffer komt te liggen in plaats van dwang. Er zijn echter wel situaties waarbij er geen dwang vereist is en waarbij ook de onvrijwilligheid niet meteen blijkt. Dit zijn met name de situaties waarbij het slachtoffer bevriest of een weifelende, aarzelende of onzekere houding aanneemt. De onvrijwilligheid is dan niet direct duidelijk, terwijl de seksuele handelingen wel tegen de wil van het slachtoffer zijn. In deze gevallen zou de schuldvariant van seks tegen de wil de oplossing kunnen zijn. Er wordt dan namelijk een onderzoeksplicht gecreëerd. Indien het slachtoffer dan een weifelende, aarzelende of onzekere houding aanneemt of bevriest, zou de verdachte moeten vragen of het slachtoffer de seksuele
handelingen wel wil, omdat uit deze omstandigheden de onvrijwilligheid van het slachtoffer kan blijken. Het wetsvoorstel van seks tegen de wil zou in deze gevallen dus soelaas kunnen bieden.
58 Concl. A-G Hofstee, ECLI:NL:PHR:2013:415, bij HR 27 augustus 2013. 59 HR 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194
24
4.2 Literatuuronderzoek
Verschillende juridische auteurs hebben zich uitgelaten over de huidige wetgeving rondom verkrachting en het voorgenomen wetsvoorstel seks tegen de wil. Hoewel zij opmerken dat de huidige wetgeving niet geheel onproblematisch is, zijn zij het niet geheel eens met de minister. Zoals in de jurisprudentie al besproken wordt dwang ruimer uitgelegd dan de minister in de kamerbrief laat voorkomen. Schreurs, van der Ham en Hamers betogen dat een van de voordelen van de nieuwe wetgeving is dat er geen causaal verband vereist is tussen de dwangmiddelen en het opzettelijk tegen de wil ondergaan van seksuele handelingen.60 Het is dus niet meer vereist dat de opzet van de verdachte gericht is op de dwang of een andere feitelijkheid dat tot het onvrijwillig ondergaan van de seksuele handelingen leidt. Van belang is alleen dat de seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer zijn en dat de verdachte heeft geweten of had moeten weten dat deze handelingen tegen de wil waren. Momenteel is deze onderzoeksplicht voor de verdachte er niet, terwijl juist het nagaan bij de ander of de seks gewild is in de huidige maatschappij van belang is. Ook Lindenberg gaf in 2013 al aan dat met het verruimen van de strafbaarstelling er voor de verdachte een onderzoeksplicht naar de vrijwilligheid van de betrokkene gecreëerd kan worden. Hij geeft als voorbeelden een culpoos delict of een delict dat onder omstandigheden van de onvrijwilligheid een
rechtsvermoeden creëert waarbij het aan de verdachte is om dit vermoeden te weerleggen.61
Er is een groot verschil in strafmaat tussen verkrachting en seks tegen de wil. Verkrachting wordt twee keer zo zwaar gestraft als seks tegen de wil, respectievelijk twaalf jaar tegenover zes jaar. Als het slachtoffer duidelijk kenbaar maakt de seks niet te willen en zij verzet zich, dan wordt de verdachte veroordeeld tot maximaal twaalf jaar gevangenisstraf. Als het
slachtoffer in zo’n situatie zich niet verzet maar wel aangeeft het niet te willen, dan wordt de verdachte veroordeeld tot maximaal zes jaar gevangenisstraf. Het slachtoffer wordt minder recht gedaan, terwijl zij een volkomen begrijpelijke reactie heeft. Zij heeft zich niet kunnen verzetten en daardoor krijgt de verdachte zes jaar minder opgelegd. Het verschil in strafmaat is wel te verdedigen. Bij verkrachting moet er sprake zijn van dwang, wat kan bestaan uit geweld of een andere feitelijkheid, bij seks tegen de wil hoeft hier geen sprake van te zijn.
60 Schreurs, van der Ham & Hamers, DD 2019/59, par. 5. 61 Lindenberg 2013, p. 521.
25
Diefstal met geweld wordt zwaarder gestraft dan diefstal zonder geweld. Het is dan ook logisch dat seks tegen de wil zonder dwang minder zwaar gestraft wordt dan seks tegen de wil waarbij er door de verdachte gebruik wordt gemaakt van dwang.
Een ander probleem dat Schreurs, van der Ham en Hamers noemen is indien het slachtoffer haar best doet om haar onvrijwilligheid te verbergen, juist omdat zij bang is vanwege de dreigende situatie die de verdachte heeft gecreëerd, en de verdachte ook aan zijn
onderzoeksplicht heeft voldaan, er niet tot een veroordeling van seks tegen de wil gekomen kan worden, maar wel tot een veroordeling van verkachting.62 Hierbij heeft de verdachte wel aan zijn onderzoeksplicht voldaan, maar doordat de situatie voorafgaand aan het seksueel handelen als bedreigend werd ervaren door het slachtoffer, wordt hij veroordeeld voor verkrachting. Alhoewel dit een paradoxale situatie is, is deze situatie toch te verdedigen. De verdachte heeft namelijk een zodanig bedreigende situatie gecreëerd dat het slachtoffer zich niet veilig voelt om eerlijk te antwoorden. Het simpelweg vragen of het slachtoffer de seksuele handelingen wel wil, neemt de dreiging van de situatie niet weg. In dit licht is het dan ook te verantwoorden dat er wel tot een veroordeling van verkrachting gekomen kan worden, terwijl er niet tot een veroordeling van seks tegen de wil gekomen kan worden.
Schreurs, van der Ham en Hamers zagen in de onderzoeksplicht ook een probleem. Zij vroegen zich af hoe de onderzoeksplicht vormgegeven moet worden. De memorie van toelichting geeft hier deels antwoord op. Stilzwijgende toestemming kan voldoende zijn, als niet uit andere feiten of omstandigheden blijkt dat het slachtoffer de handelingen misschien niet heeft gewild.63 Er zijn echter wel gevallen die in een grijs gebied vallen. Kijkende naar de realiteit van het intieme contact is het niet realistisch dat alle grenzen worden afgebakend. Deze grenzen kunnen tijdens de seksuele handelingen namelijk veranderen.64 Hier staat wel tegenover dat indien de grenzen veranderen, de verdachte dit kan merken aan het gedrag van het slachtoffer, waardoor de onderzoeksplicht ontstaat.
Ter Haar, Kesteloo en Korthals geven aan dat seks tegen de wil en verkrachting niet zo veel van elkaar verschillen als op het eerste oog misschien lijkt. In beide gevallen draait het om de
62 Schreurs, van der Ham & Hamers, DD 2019/59, par. 5.
63 MvT voorontwerp wetsvoorstel seksuele misdrijven van 12 mei 2020. 64 Schreurs, van der Ham & Hamers, DD 2019/59, par. 5.
26
onvrijwilligheid van het slachtoffer.65 Het grote verschil zit in de verschuiving van kenbaar te maken naar duidelijk te krijgen. De verantwoordelijkheid voor de duidelijkheid moet niet meer worden verschaft, maar juist worden verkregen.66 Hierin hebben zij deels gelijk. Er komt inderdaad een onderzoeksplicht voor de verdachte, maar als er uit geen enkele omstandigheid blijkt dat de betrokkene de seks niet heeft gewild, dan ontstaat er ook geen onderzoeksplicht voor de verdachte. Deze onderzoeksplicht ontstaat namelijk alleen als er uit feiten en omstandigheden blijkt dat de verdachte dit niet gewild heeft. Als de betrokkene geen weifelende, aarzelende, wisselende of afwachtende houding aanneemt en zij ook geen nee zegt of zich niet verzet, dan hoeft de verdachte niet nog een onderzoek te doen om deze duidelijkheid te krijgen. Dit zou te veel lijken op een aan de seksuele handelingen
voorafgaande overeenkomst, wat de minister juist niet heeft beoogd te creëren.
Conclusie
Concluderend stel ik dat het grootste verschil vooral zit in het causale verband tussen de dwangmiddelen en de opzet. Indien dit causale verband wordt weggehaald, zou er veel meer recht gedaan kunnen worden in gevallen waarin er duidelijk is dat de seks tegen de wil was, maar dat (voorwaardelijke) opzet op de dwang niet bewezen kan worden. In de meeste gevallen biedt de huidige strafbaarstelling van verkrachting voldoende mogelijkheden om tot een bewezenverklaring te komen. De gevallen waarin het slachtoffer bevriest of een
weifelende, aarzelende of onzekere houding aanneemt, vallen vaak niet onder het bereik van de strafbaarstelling van verkrachting, omdat er in zijn geheel geen dwang heeft
plaatsgevonden. In die gevallen kan de strafbaarstelling van seks tegen de wil de oplossing zijn.
65 Ter Haar, Kesteloo & Korthals, TPWS 2019/100. 66 Ter Haar, Kesteloo & Korthals, TPWS 2019/100.
27
Hoofdstuk 5: Internationale verplichtingen Inleiding
Bij de strafbaarstelling van verkrachting hebben de lidstaten van de Europese Unie volgens het EHRM een ‘wide margin of appreciation’, wat inhoudt dat zij de ruimte hebben om de strafbaarstelling in te vullen. In de zaak M.C. tegen Bulgarije stelde het EHRM dat er wel minimumeisen gesteld kunnen worden aan deze invulling.67 In de meeste lidstaten is dwang een vereiste om tot een veroordeling van verkrachting te komen. De laatste decennia is er echter een verschuiving ontstaan. Alhoewel veel lidstaten nog wel het bestanddeel dwang opgenomen hebben in de strafbaarstelling van verkrachting, laat de rechtspraktijk zien dat dwang niet meer het belangrijkst is. Fysieke dwang is niet meer vereist gezien de
jurisprudentie, maar juist de onvrijwilligheid staat veelal centraal.68 De definitie van het EHRM van verkrachting bestaat kort gezegd uit ‘non-consensual sexual acts’. Zij acht dit nodig voor een effectieve bescherming van vrouwen tegen geweld en zij dringen er bij de lidstaten er op aan om elke ‘non-consensual sexual act’ strafbaar te stellen. Ook het verdrag van Istanbul verplicht de verdragslanden om onvrijwillige seksuele handelingen strafbaar te stellen. In dit hoofdstuk zal ik mij eerst richten op het EVRM waarna ik zal overgaan op het bespreken van het Verdrag van Istanbul.
5.1 Artikel 3 en 8 EVRM
In bovengenoemde zaak oordeelde het EHRM dat artikel 3 en 8 EVRM waren geschonden. Beide artikelen verplichten tot een strafbaarstelling van verkrachting.69 Artikel 3 EVRM geeft het verbod op foltering of onmenselijke behandeling. Artikel 3 EVRM geeft de lidstaten een verplichting om verkrachting strafbaar te stellen om onmenselijke behandeling te voorkomen. Artikel 8 EVRM geeft het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven, lid 2 geeft aan wanneer inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan. Deze inmenging is toegestaan voor zover bij wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de openbare veiligheid, voorkomen van strafbare feiten en bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Artikel 8 lid 2 EVRM geeft in beginsel een negatieve verplichting, geen inmenging 67 EHRM 4 december 2003, M.C. t. Bulgarije, nr. 39272/98, §154-155.
68 Idem, §156-159. 69 Idem, §164-166.
28
tenzij hetgeen gesteld in het tweede lid, maar uit onder andere de zaak M.C. tegen Bulgarije blijkt dat hier ook een positieve verplichting uit voortvloeit. De inmenging van openbaar gezag is verplicht om strafbare in feiten te voorkomen en de gezondheid of de goede zeden van anderen te beschermen.70 In bovenstaande zaak ging het over een klacht tegen Bulgarije waarin M.C. stelde dat Bulgarije alleen tot vervolging van verkrachting overgaat als het slachtoffer zich actief verzet. M.C. stelde dat zij op een avond door twee mannen verkracht zou zijn. Zij was na een avond stappen bij drie mannen in de auto gestapt. Toen zij stopten bij een meertje, bleef zij in de auto achter. Een van de mannen kwam terug, probeerde haar te zoenen en drukte zich tegen haar aan. Zij vertelde hem dat zij dit niet wilde, maar hij bleef doorgaan. Zij probeerde hem van zich af te duwen, maar was hier fysiek niet toe in staat. Ook lukte het haar niet om te schreeuwen. Uiteindelijk is de man ook bij haar binnengedrongen. Even later reden zij naar het huis van een van de mannen. Hier werd zij door een van de andere mannen verkracht. Hij duwde haar op een bed en kleedde haar uit. Zij smeekte hem om te stoppen, maar ook deze man hield niet op en drong bij haar binnen. Een paar dagen later deed zij aangifte, maar pas na een paar maanden werd een strafonderzoek gestart. De officier van justitie die de zaak toegewezen kreeg, stelt voor om de vervolging te staken omdat er geen bewijs is dat de mannen geweld of bedreigingen gebruikten. In het rapport van de officier van justitie kwam naar voren dat er niet tot vervolging overgegaan zou worden omdat M.C. zich niet verzet zou hebben en geen hulp zou hebben gezocht. Bulgarije zou de positieve verplichting om een effectieve rechtsbescherming te organiseren tegen verkrachting of andere inbreuken op de seksuele integriteit hebben geschonden. Het EHRM gaf in deze uitspraak een uitleg waaraan de strafbaarstelling van verkrachting moet voldoen om aan de eisen van artikel 3 en 8 EVRM te voldoen.
5.1.2 Toetsing huidige strafbaarstelling verkrachting
In beginsel handelt een lidstaat niet in strijd met artikel 3 en 8 EVRM als zij het bestanddeel dwang opneemt in de strafbaarstelling van verkrachting. Dit mag er echter niet toe leiden dat in de praktijk blijkt dat alleen tot een veroordeling gekomen kan worden, indien er sprake is van fysieke dwang en het slachtoffer zich heeft verzet. Uit de rechtspraktijk moet dan blijken dat het niet draait om de fysieke dwang, maar juist om de onvrijwilligheid van de gedraging. Er bestaat dus geen verplichting voor een consent-model, maar een rigide dwang-model kan
29
wel strijd opleveren met artikel 3 en 8 EVRM.71 In de zaak M.C. tegen Bulgarije kon er niet tot een veroordeling en zelfs niet tot vervolging gekomen worden, omdat er niet bewezen kon worden dat de mannen geweld of bedreigingen hadden gebruikt. Het slachtoffer had duidelijk aangegeven de seks niet te willen en heeft de eerste verdachte ook geprobeerd weg te duwen, maar dit lukte haar niet omdat zij zwakker was dan de man. In Bulgarije was dus sprake van een rigide dwang-model, wat volgens het EHRM in strijd was met artikel 3 en 8 EVRM.72
Nederland zit hier tegen de grens aan. Dwang is wel een vereiste voor een veroordeling van verkrachting, maar in de jurisprudentie wordt dwang wel ruim geïnterpreteerd waardoor ook veel nadruk komt te liggen op de onvrijwilligheid. Lindenberg stelt echter dat de
straffeloosheid van opzettelijke seksuele misleiding, culpoze verkrachting en het opzettelijk verrichten van seksuele handelingen tegen de wil van betrokkene, in concrete gevallen een schending van artikel 8 EVRM kan opleveren.73 Dit zou dan echter alleen zien op sommige gevallen waarin het slachtoffer bevriest of een weifelende, aarzelende of onzekere houding aanneemt. Het opzettelijk seksuele handelingen tegen de wil verrichten leidt in de meeste gevallen namelijk wel tot een veroordeling wegens verkrachting, omdat het begrip dwang in de jurisprudentie ruim wordt uitgelegd. De Hoge Raad kwam in 2018 tot een veroordeling van verkrachting, terwijl het hof stelde dat de verdachte heeft moeten begrijpen dat de seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer waren.74 De Hoge Raad had hier wel toegegeven dat het hof hier een ongelukkige woordkeuze heeft gebruikt, maar dat ondanks deze woordkeuze er sprake was van verkrachting. De verdachte had door het creëren van de dwingende situatie bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer waren. De begrippen dwang en opzet werden ruim geïnterpreteerd, waardoor uiteindelijk tot een veroordeling van verkrachting gekomen kon worden.
Conclusie
Uit de rechtspraktijk is gebleken dat dwang niet meer centraal staat, maar dat juist de onvrijwilligheid van de seksuele handelingen centraal staat. De huidige strafbaarstelling voldoet hierdoor aan de eisen van artikel 3 en 8 EVRM.
71 Lindenberg, 2019, p. 22.
72 EHRM 4 december 2003, M.C. t. Bulgarije, nr. 39272/98. 73 Lindenberg, 2013, p. 519.
30
5.1.3 Toetsing wetsvoorstel seks tegen de wil
In het wetsvoorstel seks tegen de wil wordt opzettelijk seksueel handelen tegen de wil strafbaar gesteld. Er komt niet alleen een opzetvariant, maar ook de schuldvariant wordt strafbaar gesteld. Hiermee lijkt elke ‘non-consensual sexual act’ strafbaar gesteld te worden en wordt voldaan aan de eisen van artikel 3 en 8 EVRM.
Indien dit wetsvoorstel aangenomen wordt, zal er in Nederland sprake zijn van een
zogenaamd ‘two-crime’-model. Er zal een strafbaarstelling zijn van verkrachting waar dwang centraal staat en seks tegen de wil, waar onvrijwilligheid centraal staat. Er zit een groot verschil in strafmaat tussen de twee delicten, maar zoals ik in hoofdstuk 4 heb aangegeven, zal dit geen probleem opleveren. In veel gevallen zal niet meteen duidelijk zijn of het gaat om verkrachting of seks tegen de wil. De verdachte kan onbewust een bedreigende situatie
creëren waardoor het slachtoffer de seksuele handelingen tegen de wil ondergaat. Er zal dan tot een veroordeling van seks tegen de wil gekomen worden, omdat de verdachte de
dwingende situatie niet opzettelijk heeft gecreëerd. Een vergelijking kan gemaakt worden met het verschil tussen doodslag en dood door schuld. Bij doodslag heeft de verdachte de dood van het slachtoffer gewild, bij dood door schuld niet. Ook hier zit een verschil tussen strafmaat in, maar dit zorgt er niet voor dat het onrechtvaardig is. Beide delicten moeten strafbaar gesteld worden en vanuit een rechtsfilosofisch perspectief is het logisch dat opzet zwaarder wordt gestraft dan schuld. Bij het delict seks tegen de wil heeft er geen dwang plaatsgevonden, bij verkrachting wel. Is het niet logisch dat een verdachte zwaarder gestraft wordt, omdat hij opzettelijk een dwingende situatie heeft gecreëerd of geweld heeft gebruikt? Ook in de memorie van toelichting wordt betoogd dat het samenleven van de twee modellen gerechtvaardigd wordt door de ernstige aantasting van de lichamelijke en seksuele integriteit die ontstaan is door de dwang.75
Het EHRM heeft elke ‘non-consensual sexual act’ strafbaar willen stellen. De voorgenomen strafbaarstelling van seks tegen de wil zal voldoen aan de eisen van artikel 3 en 8 EVRM.
5.2: Artikel 6 EVRM
De voorgenomen strafbaarstelling van seks tegen de wil voorziet ook in een culpoze variant, waardoor er voor de verdachte een onderzoeksplicht bestaat. Maar aan wie is het om te 75 MvT voorontwerp wetsvoorstel seksuele misdrijven van 12 mei 2020, p. 40.
31
bewijzen dat er aan de onderzoeksplicht is voldaan? Moet de verdachte aantonen dat hij heeft voldaan aan de onderzoeksplicht? Volgens artikel 6 EVRM is eenieder onschuldig tot het tegendeel bewezen is. Ook hoeft de verdachte volgens ditzelfde artikel niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Als het aan de verdachte is om aan te tonen dat hij onderzoek heeft gedaan naar de vrijwilligheid van het slachtoffer, dan zou hij in feite meewerken aan zijn eigen veroordeling. Als de verdachte zich beroept op zijn zwijgrecht, zal er dan direct aangenomen worden dat er niet aan de onderzoeksplicht is voldaan? Voor opsporing en vervolging betekent het introduceren van de onderzoeksplicht dat er uitgebreid naar het feitenrelaas gekeken moet worden. Er moet dan worden gekeken naar signalen van onvrijwilligheid en of de verdachte daarop heeft gereageerd en hoe hij daarop heeft
gereageerd.76 De bewijslast ligt dus nog steeds bij het openbaar ministerie. Of er voldaan is aan de onderzoeksplicht moet dus uit de verklaringen van de verdachte, verklaringen van het slachtoffer en het steunbewijs vloeien, maar er is vaak geen steunbewijs. Dit is zowel bij de huidige zedenwetgeving als bij de voorgenomen strafbaarstelling van seks tegen de wil een aanhoudend probleem. Uit de rechtspraktijk moet blijken hoe de rechter hier mee omgaat. Zolang de rechter de bewijslast niet bij de verdachte neerlegt, zal er geen strijd zijn met artikel 6 EVRM. Indien de rechter de bewijslast bij de verdachte neerlegt om aan te tonen dat er aan de onderzoeksplicht is voldaan, zal dit wel in strijd zijn met artikel 6 EVRM.
5.3 Artikel 7 EVRM
In artikel 7 EVRM staat vastgelegd dat er geen straf kan plaatsvinden zonder voorafgaande wet. Het bepaaldheidsgebod wat inhoudt dat wetten helder en duidelijk geformuleerd moeten zijn wordt expliciet onderkend als deelnorm voortvloeiend uit artikel 7 EVRM.77 Het EHRM zal echter niet snel een schending van het bepaaldheidsgebod aannemen. Zelfs als een wet niet duidelijk of helder geformueerd is, kan aan de eis van voorzienbaarheid voldaan worden, als dit in de jurisprudentie wel voldoende geconcretiseerd is.78 De onderzoeksplicht horende bij de strafbaarstelling van seks tegen de wil, wordt gevonden in de woorden “redelijkerwijs moet vermoeden dat deze handelingen tegen de wil van die persoon plaatsvinden”. De rechter oordeelt dus of de verdachte naar objectieve maatstaven moet vermoeden dat de handelingen tegen de wil van het slachtoffer plaatsvinden. Bij intiem contact zijn er echter veel grijze gebieden. Wanneer er naar objectieve maatstaven er een vermoeden ontstaat dat de handelingen tegen de wil zijn, moet blijken uit de jurisprudentie. In de memorie van
toelichting geeft de minister wel enkele voorbeelden. Hij stelt dat indien de ander verstijft of een weifelende, aarzelende of onzekere houding aanneemt, het aan de ander is om na te gaan of de seksuele handelingen wel gewild zijn.79 Door een open norm te gebruiken, laat de wetgever de ruimte voor interpretatie. Om geen geval uit te sluiten, is deze open norm juist van belang. De rechter heeft de ruimte om elke situatie recht aan te doen. De nieuwe strafbaarstelling van seks tegen de wil zal dan ook geen schending van artikel 7 opleveren.
76 MvT voorontwerp wetsvoorstel seksuele misdrijven van 12 mei 2020, p. 35. 77 EHRM 25 mei 1993, 14307/88 (Kokkinakis/Griekenland), r.o. 52.
78EHRM 26 april 1979, 6538/74, NJ 1980/146, m.nt. E.A. Alkema (Sunday Times), r.o. 49. 79 MvT voorontwerp wetsvoorstel seksuele misdrijven van 12 mei 2020, p. 35.
32
5.4: Verdrag van Istanbul
Artikel 36 van het Verdrag van Istanbul geeft de lidstaten een verplichting tot het strafbaar stellen van de volgende drie opzettelijke seksuele handelingen: 1) het met een lichaamsdeel of een voorwerp op seksuele wijze zonder toestemming vaginaal, oraal of anaal
binnendringen van het lichaam van een ander, 2) het zonder wederzijds goedvinden plegen van andere seksuele handelingen met een persoon en 3) het zonder wederzijds goedvinden een ander ertoe bewegen seksuele handelingen te plegen met een derde. Artikel 36 lid 2 van het Verdrag van Istanbul stelt dat toestemming (consent) vrijwillig gegeven moet worden als gevolg van de vrije wil van de persoon, beoordeeld in de context van de feitelijke
omstandigheden.
5.4.1 Toetsing huidige strafbaarstelling verkrachting
Wederzijds goedvinden of vrijwilligheid staat in dit verdrag centraal. De onvrijwilligheid zit in de huidige strafbaarstelling van verkrachting in het bestanddeel dwang ingebakken, maar dwang, alhoewel in de rechtspraktijk ruim geïnterpreteerd, is wel vereist om tot een
bewezenverklaring van verkrachting te komen. De groep van deskundigen inzake actie tegen geweld tegen vrouwen en huiselijk geweld (GREVIO) meent dat de huidige strafbaarstelling van verkrachting niet in lijn is met artikel 36 van het Verdrag van Istanbul. Doordat niet elke seksuele handeling tegen de wil gepaard gaat met dwang, zal er niet in elk geval tot een veroordeling van verkrachting gekomen kunnen worden.80 Lindenberg stelt dat de verdragslanden een bepaalde vrijheid hebben als het gaat om bewoording.81 De
verdragsbepaling behelst namelijk geen vorm- maar resultaatverplichting. Hij is echter van mening dat de huidige strafbaarstelling van verkrachting in strijd is met artikel 36 lid 2 van het Verdrag van Istanbul. Toestemming kan namelijk gegeven worden onder druk. Het geven van toestemming kan het gevolg zijn van een voorafgaande dreigende situatie, waardoor het slachtoffer van mening is dat zij wel toestemming moet geven om erger te voorkomen.82
Lindenberg: “Conformiteit tussen art. 36 en een rechtsorde met alleen een dwang-model is
uitsluitend bestaanbaar bij de vrijheid om te zeggen dat iets pas onvrijwillig is, wanneer het
80 Evaluatierapport GREVIO, (2019)19, p. 51. 81 Lindenberg, 2019, p. 23.
