Hoofdstuk 5: Internationale verplichtingen
5.3 Artikel 7 EVRM
In artikel 7 EVRM staat vastgelegd dat er geen straf kan plaatsvinden zonder voorafgaande wet. Het bepaaldheidsgebod wat inhoudt dat wetten helder en duidelijk geformuleerd moeten zijn wordt expliciet onderkend als deelnorm voortvloeiend uit artikel 7 EVRM.77 Het EHRM zal echter niet snel een schending van het bepaaldheidsgebod aannemen. Zelfs als een wet niet duidelijk of helder geformueerd is, kan aan de eis van voorzienbaarheid voldaan worden, als dit in de jurisprudentie wel voldoende geconcretiseerd is.78 De onderzoeksplicht horende bij de strafbaarstelling van seks tegen de wil, wordt gevonden in de woorden “redelijkerwijs moet vermoeden dat deze handelingen tegen de wil van die persoon plaatsvinden”. De rechter oordeelt dus of de verdachte naar objectieve maatstaven moet vermoeden dat de handelingen tegen de wil van het slachtoffer plaatsvinden. Bij intiem contact zijn er echter veel grijze gebieden. Wanneer er naar objectieve maatstaven er een vermoeden ontstaat dat de handelingen tegen de wil zijn, moet blijken uit de jurisprudentie. In de memorie van
toelichting geeft de minister wel enkele voorbeelden. Hij stelt dat indien de ander verstijft of een weifelende, aarzelende of onzekere houding aanneemt, het aan de ander is om na te gaan of de seksuele handelingen wel gewild zijn.79 Door een open norm te gebruiken, laat de wetgever de ruimte voor interpretatie. Om geen geval uit te sluiten, is deze open norm juist van belang. De rechter heeft de ruimte om elke situatie recht aan te doen. De nieuwe strafbaarstelling van seks tegen de wil zal dan ook geen schending van artikel 7 opleveren.
76 MvT voorontwerp wetsvoorstel seksuele misdrijven van 12 mei 2020, p. 35. 77 EHRM 25 mei 1993, 14307/88 (Kokkinakis/Griekenland), r.o. 52.
78EHRM 26 april 1979, 6538/74, NJ 1980/146, m.nt. E.A. Alkema (Sunday Times), r.o. 49. 79 MvT voorontwerp wetsvoorstel seksuele misdrijven van 12 mei 2020, p. 35.
32
5.4: Verdrag van Istanbul
Artikel 36 van het Verdrag van Istanbul geeft de lidstaten een verplichting tot het strafbaar stellen van de volgende drie opzettelijke seksuele handelingen: 1) het met een lichaamsdeel of een voorwerp op seksuele wijze zonder toestemming vaginaal, oraal of anaal
binnendringen van het lichaam van een ander, 2) het zonder wederzijds goedvinden plegen van andere seksuele handelingen met een persoon en 3) het zonder wederzijds goedvinden een ander ertoe bewegen seksuele handelingen te plegen met een derde. Artikel 36 lid 2 van het Verdrag van Istanbul stelt dat toestemming (consent) vrijwillig gegeven moet worden als gevolg van de vrije wil van de persoon, beoordeeld in de context van de feitelijke
omstandigheden.
5.4.1 Toetsing huidige strafbaarstelling verkrachting
Wederzijds goedvinden of vrijwilligheid staat in dit verdrag centraal. De onvrijwilligheid zit in de huidige strafbaarstelling van verkrachting in het bestanddeel dwang ingebakken, maar dwang, alhoewel in de rechtspraktijk ruim geïnterpreteerd, is wel vereist om tot een
bewezenverklaring van verkrachting te komen. De groep van deskundigen inzake actie tegen geweld tegen vrouwen en huiselijk geweld (GREVIO) meent dat de huidige strafbaarstelling van verkrachting niet in lijn is met artikel 36 van het Verdrag van Istanbul. Doordat niet elke seksuele handeling tegen de wil gepaard gaat met dwang, zal er niet in elk geval tot een veroordeling van verkrachting gekomen kunnen worden.80 Lindenberg stelt dat de verdragslanden een bepaalde vrijheid hebben als het gaat om bewoording.81 De
verdragsbepaling behelst namelijk geen vorm- maar resultaatverplichting. Hij is echter van mening dat de huidige strafbaarstelling van verkrachting in strijd is met artikel 36 lid 2 van het Verdrag van Istanbul. Toestemming kan namelijk gegeven worden onder druk. Het geven van toestemming kan het gevolg zijn van een voorafgaande dreigende situatie, waardoor het slachtoffer van mening is dat zij wel toestemming moet geven om erger te voorkomen.82
Lindenberg: “Conformiteit tussen art. 36 en een rechtsorde met alleen een dwang-model is
uitsluitend bestaanbaar bij de vrijheid om te zeggen dat iets pas onvrijwillig is, wanneer het
80 Evaluatierapport GREVIO, (2019)19, p. 51. 81 Lindenberg, 2019, p. 23.
33
onvrijwillig is én onvermijdbaar. Onvermijdbaarheid wordt dan tot noodzakelijke voorwaarde van onvrijwilligheid gemaakt. Iets dergelijks lijkt zo ver afgelegen van de gewone betekenis van de verdragsnormen ‘zonder wederzijds goedvinden’ en ‘non- consensual’ dat het een ongerijmde indruk maakt.”83 Kort gezegd stelt hij dat een dwang-
model niet past bij enkel onvrijwilligheid en de huidige regeling van verkrachting dus in strijd is met artikel 36 van het Verdrag van Istanbul.
Momenteel is in de huidige strafbaarstelling van verkrachting ook de derde vorm genoemd in artikel 36 lid 1 van het Verdrag van Istanbul niet strafbaar gesteld. Deze vorm ziet op het zonder wederzijds goedvinden een ander ertoe bewegen seksuele handelingen te plegen met een derde. Volgens vaste jurisprudentie moet momenteel degene die de dwang uitoefent ook degene zijn die seksueel binnendringt.84 Een ander ertoe bewegen om seksuele handelingen te plegen met een derde is dus niet strafbaar gesteld. Ook op dit punt voldoet de huidige
strafbaarstelling van verkrachting niet aan de eisen van het Verdrag van Istanbul.
Conclusie
Concluderend kan gesteld worden dat de huidige wetgeving niet voldoet aan de eisen gesteld in artikel 36 van het Verdrag van Istanbul. Het dwang-model gaat, al wordt dwang wel ruim geïnterpreteerd in de rechtspraktijk, niet samen met de eis van onvrijwilligheid. Ook als er geen dwang plaats heeft gevonden, kan er sprake zijn van seksuele handelingen tegen de wil. De huidige regeling biedt geen bescherming tegen deze gevallen, waardoor deze regeling in strijd is met artikel 36 van het Verdrag van Istanbul.
5.4.2 Toetsing wetsvoorstel seks tegen de wil
De toekomstige regeling van de strafbaarstelling van seks tegen de wil voorziet wel in een strafbaarstelling van gevallen waarin seksueel handelen zonder wederzijds goedvinden of toestemming strafbaar wordt gesteld. GREVIO is van mening dat als het wetsvoorstel aangenomen wordt, er wordt voldaan aan de eisen die voortvloeien uit artikel 36 van het
83 Lindenberg, 2019, p. 25.
84 MvT voorontwerp wetsvoorstel seksuele misdrijven van 12 mei 2020, p. 41, zie als voorbeeld: HR 20 januari
1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0909; HR 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2972; Hof Arnhem 29 maart 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BL9510 en Hof Den Haag 9 december 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BV8955.
34
Verdrag van Istanbul.85 Ook in de memorie van toelichting bij het voorontwerp wetsvoorstel seksuele misdrijven komt naar voren dat met het nieuwe artikel van seks tegen de wil, beoogd wordt de strafbaarstelling van onvrijwillige seks in lijn te brengen met artikel 36 van het Verdrag van Istanbul. 86 Er wordt beoogd om alle drie de vormen van seks tegen de wil die in het eerste lid van artikel 36 van het Verdrag van Istanbul staan, strafbaar te stellen. Lid 1 van artikel 239 Sr inhoudende het voorgenomen artikel van seks tegen de wil voorziet in de laatste twee gevallen genoemd in het eerste lid van artikel 36 van het Verdrag van Istanbul. Artikel 239 lid 2 Sr voorziet in een strafbaarstelling van de eerstgenoemde vorm.87 Artikel 36 van het Verdrag van Istanbul verplicht niet tot een strafbaarstelling van een culpoze variant van seks tegen de wil, waardoor de strafbaarstelling van seks tegen de wil niet alleen voldoet aan de hierin gestelde eisen, maar ook een stap verder gaat door een onderzoeksplicht te introduceren.
Ook de huidige strafbaarstelling van verkrachting wordt uitgebreidt. Er zal niet langer meer vereist zijn dat degene die de ander dwingt ook degene is die de ander seksueel binnendringt. Ook strafbaar zal degene zijn die de ander dwingt seksuele handelingen met hem, zichzelf of met een derde te ondergaan.88 Hierdoor wordt ook de derde vorm genoemd in artikel 36 van het Verdrag van Istanbul gewaarborgd. Alle drie de vormen worden in het wetsvoorstel door zowel verkrachting als seks tegen de wil strafbaar gesteld.
Het verschil in strafmaat wordt in artikel 45 van het Verdrag van Istanbul gerechtvaardigd. De strafmaatregelen moeten volgens dit artikel effectief, proportioneel en afschrikkend zijn, gelet op de zwaarte van het delict. Bij verkrachting is dwang vereist, wat een grotere inbreuk maakt op de persoonlijke en lichamelijke integriteit. Een grotere inbreuk zou volgens dit artikel dan ook een zwaardere straf op moeten leveren.
Artikel 55 van het Verdrag van Istanbul verplicht de verdragslanden om bepaalde
maatregelen te treffen met betrekking tot het onderzoek en de vervolging. Het onderzoek en de veroordeling mogen niet enkel en alleen afhangen van het feit of er een melding is
gemaakt of er aangifte is gedaan. Bij dit soort misdrijven is het echter moeilijk om onderzoek
85 Evaluatierapport GREVIO, (2019)19, p. 51.
86 MvT voorontwerp wetsvoorstel seksuele misdrijven van 12 mei 2020, p. 34. 87 Voorontwerp wetsvoorstel seksuele misdrijven van 12 mei 2020.
35
te doen naar het misdrijf, aangezien het vaak in de privésfeer voorkomt en er geen getuigen zijn. Indien er een melding wordt gemaakt, maar de melder gaat niet over op een aangifte kan er, volgens de Aanwijzing zeden, alsnog ambtshalve een onderzoek worden gestart. Er is dus geen aangifte vereist om het onderzoek te starten en uiteindelijk tot een veroordeling te kunnen komen. De huidige regeling van verkrachting en het wetsvoorstel voldoen dus beide aan het vereiste gesteld in artikel 55 van het Verdrag van Istanbul.
Conclusie
Concluderend kan gesteld worden dat indien het wetsvoorstel in deze vorm wordt aangenomen, het zal voldoen aan de eisen van artikel 36, 45 en 55 van het Verdrag van Istanbul. De vormen genoemd in het eerste lid van dit artikel worden geheel gewaarborgd in de nieuwe strafbaarstelling van seks tegen de wil. Ook de strafbaarstelling van verkrachting wordt uitgebreid, waardoor alle vormen zowel gewaarborgd worden in de strafbaarstelling van seks tegen de wil als in de strafbaarstelling van verkrachting.
36