In de kamerbrief van 22 mei 2019 kwam naar voren dat de strafbaarstelling van verkrachting niet meer in deze vorm past in de huidige maatschappij.89 Het vereiste van dwang zou niet meer in deze cultuur passen en dit vereiste zou volgens de minister ook in strijd zijn met artikel 3 en 8 EVRM en artikel 36 van het Verdrag van Istanbul. Op 12 mei 2020 kwam de minister dan ook met een voorontwerp van het wetsvoorstel van seks tegen de wil. Ook werd er een memorie van toelichting bij dit voorontwerp gepubliceerd. Hierin werd antwoord gegeven op eerdere kritiek op het wetsvoorstel. In de memorie van toelichting werd aangegeven dat met het wetsvoorstel voldaan zou worden aan de eisen van artikel 3 en 8 EVRM en artikel 36 van het Verdrag van Istanbul. In de periode tussen de kamerbrief en het voorontwerp hebben verschillende juridische auteurs zich over dit onderwerp uitgelaten, waarbij er sprake was van uiteenlopende meningen en conclusies.
Voor een veroordeling van verkrachting is vereist dat er sprake is van dwang en van opzet. Dwang moet bestaan uit geweld of een andere feitelijkheid, benoemd in de jurisprudentie. De opzet van de verdachte moet gericht zijn op de onvermijdbaarheid voor het slachtoffer van de seksuele handelingen en op de onvrijwilligheid van het slachtoffer.
Voor een veroordeling van seks tegen de wil is alleen vereist dat uit de feitelijke
omstandigheden blijkt dat de seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer waren. Voor een veroordeling maakt het niet uit of er sprake was van opzet of schuld. Indien de verdachte zich niet bewust was van het feit dat de seksuele handelingen tegen de wil waren van het slachtoffer, maar dat uit de feitelijke omstandigheden bij de verdachte een vermoeden had moeten ontstaan dat de seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer waren, had hij een onderzoeksplicht om na te gaan of de ander de seksuele handelingen wel had gewild.
Het grootste verschil vooral zit blijkbaar niet in het ontbreken van verzet, zoals de minister in de kamerbrief van 22 mei 2019 wel stelde. Doordat het bestanddeel andere feitelijkheden ruim wordt geïnterpreteerd door de rechter, kan er in bepaalde gevallen waarin het slachtoffer zich niet heeft verzet, wel tot een veroordeling van verkrachting gekomen worden. In de meeste gevallen biedt de huidige strafbaarstelling van verkrachting voldoende mogelijkheden
37
om tot een bewezenverklaring te komen. De gevallen waarin het slachtoffer bevriest of een weifelende, aarzelende of onzekere houding aanneemt, vallen vaak niet onder het bereik van de strafbaarstelling van verkrachting, omdat er in zijn geheel geen dwang heeft
plaatsgevonden. Door de introductie van de strafbaarstelling van seks tegen de wil zal in deze situaties wel tot een veroordeling gekomen kunnen worden.
Artikel 3 en 8 EVRM verplichten de lidstaten tot het strafbaar stellen van elke ‘non-
consensual sexual act’. Uit het jurisprudentie- en literatuuronderzoek blijkt dat in de meeste
gevallen waarin seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer hebben
plaatsgevonden, er sinds de uitspraak van de Hoge Raad in 2018 tot een veroordeling van verkrachting gekomen kan worden.90 Uit de rechtspraktijk is namelijk gebleken dat dwang niet meer centraal staat, maar dat juist de onvrijwilligheid van de seksuele handelingen centraal staat. De huidige strafbaarstelling voldoet hierdoor aan de eisen van artikel 3 en 8 EVRM. Ook de toekomstige strafbaarstelling van seks tegen de wil zal aan deze eisen voldoen.
Uit de toekomstige rechtspraktijk zal moeten blijken of de toekomstige strafbaarstelling van seks tegen de wil aan de eisen van artikel 6 en 7 EVRM voldoet. Zolang de rechter de bewijslast niet bij de verdachte neerlegt, zal er geen strijd zijn met artikel 6 EVRM. Als de rechter de bewijslast wel bij de verdachte neerlegt om aan te tonen dat er aan de
onderzoeksplicht is voldaan, zal dit wel in strijd zijn met artikel 6 EVRM. Niemand mag namelijk gedwongen worden om aan zijn eigen veroordeling mee te werken en eenieder is onschuldig tot het tegendeel bewezen is. De onderzoeksplicht is niet concreet beschreven om geen enkel geval uit te sluiten. Er is interpretatieruimte gelaten voor de rechter om deze onderzoeksplicht in te vullen. Dit zorgt niet direct voor een schending van het
bepaaldsheidsgebod en zal dus ook geen schending van artikel 7 EVRM opleveren.
Het Verdrag van Istanbul verplicht de verdragslanden tot het strafbaarstellen van opzettelijke seksuele handelingen zonder toestemming of wederzijds goedvinden. Deze toestemming moet volwaardig en zonder dwang gegeven zijn. Onvermijdbaarheid mag niet een vereiste zijn voor onvrijwilligheid. Bij de huidige strafbaarstelling van verkrachting is dwang en dus onvermijdbaarheid een vereiste voor een veroordeling van verkrachting. De huidige
38
strafbaarstelling van verkrachting voldoet dus niet aan de eisen gesteld in het Verdrag van Istanbul. De toekomstige strafbaarstelling van seks tegen de wil kent het vereiste van de onvermijdbaarheid niet. Enkel en alleen de onvrijwilligheid is hier van belang. De strafbaarstelling van seks tegen de wil voldoet daarmee wel aan de eisen gesteld in het Verdrag van Istanbul en gaat zelfs verder door ook de culpoze variant van seks tegen de wil strafbaar te stellen.
Concluderend kan er gesteld worden dat de huidige strafbaarstelling van verkrachting wel voldoet aan de eisen gesteld in artikel 3 en 8 EVRM, maar niet aan de eisen gesteld in artikel 36 van het Verdrag van Istanbul. De toekomstige strafbaarstelling van seks tegen de wil voldoet zowel aan de eisen gesteld in zowel artikel 3 en 8 EVRM, alsmede de eisen gesteld in artikel 6 en 7 EVRM en de eisen gesteld in artikel 36 van het Verdrag van Istanbul.
39
Literatuurlijst:
Juridische literatuur:
Lindenberg 2013
K. Lindenberg, ‘Zedendelicten en positieve verplichtingen.’, in J. H. Gerards, & C. H. Sieburgh (editors), De invloed van fundamentele rechten op het materiële recht (blz. 501- 530). Deventer: Kluwer 2013.
Lindenberg & van Dijk 2015
K. Lindenberg & A. van Dijk, ‘Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en
normstelling’. WODC, Ministerie van Justitie, 2015.
Lindenberg, 2019
K. Lindenberg, ‘Verkrachting, aanranding en de bescherming van de seksuele integriteit: moet Nederland ook naar een ‘Nein heißt Nein’?’, in: E. Gritter (red.), Modern Strafrecht – Bijdragen aan de Landelijke Strafrechtdag 2017 (Groningen), Deventer: Kluwer 2019.
Schreurs, van der Ham & Hamers, DD 2019/59
L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium’, DD 2019/59.
Ter Haar, Kesteloo & Korthals, TPWS 2019/100
R. ter Haar, L. Kesteloo & N.A. Korthals, ‘De strafbaarstelling van seks tegen de wil: een eerste verkenning van het juridische landschap’, TPWS 2019/100.
Van den Brink, PWS nr. 6, 2018/5.2
S.E. van den Brink, ‘Iemand door geweld, een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid dwingen’, PWS nr.6, 2018/5.2.
40 Vollebregt, 2019
L. Vollebregt, Verslag van de expertmeeting over het door het kabinet aangekondigde voornemen tot strafbaarstelling van seks zonder instemming, 15 juli 2019, Kantoor Amnesty International Nederland, Amsterdam Vereniging voor Vrouw en Recht.
Jurisprudentie:
Rechtbank:
Rechtbank Amsterdam 24 februari 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BV7126.
Rechtbank ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:RBSHE:2006:AY1995
Gerechtshof:
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7670.
Hoge Raad: HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5725. HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2491. HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:PHR:2013:415. HR 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194. Internationale jurisprudentie:
EHRM 26 april 1979, 6538/74, NJ 1980/146, m.nt. E.A. Alkema (Sunday Times).
41
EHRM 4 december 2003, M.C. t. Bulgarije, nr. 39272/98.
EHRM, 30 november 2004, Öneryildiz t. Turkije, nr. 48939/99.
EHRM, 8 juli 2004, Vo t. Frankrijk, nr. 53924/00.
Kamerstukken, rapporten en internationale handboeken:
Kamerstukken II 1988/89, 20930, 5.
UN Handbook for Legislation on Violence against Women, 2012.
Kamerbrief van 22 mei 2019, 2574955.
Evaluatierapport GREVIO, (2019)19.
Evaluatierapport GREVIO, (2019)19, inzake wettelijke en andere maatregelen om uitvoering te geven aan de bepalingen van het Verdrag van de Raad van Europa inzake het voorkomen en bestrijden van geweld tegen vrouwen en huiselijk geweld (het Verdrag van
Istanbul), bijlage bij kamerstuk: Kamerbrief met kenmerk 1634877-200669-DMO.
Voorontwerp wetsvoorstel seksuele misdrijven van 12 mei 2020