De aansprakelijkheid voor afgebroken
onderhandelingen en de mogelijkheden om dit te
beperken dan wel uit te sluiten
Bart Fennis
Begeleider: mw. Y. Bos 20 Juli 2017
Masterscriptie Privaatrecht – Privaatrechtelijke rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding...3
1.1: Aanleiding van het onderzoek...3
1.2: Probleemstelling...4
1.3: Plan van aanpak...4
Hoofdstuk 2: Overgang tussen de precontractuele fase en de contractuele fase...6
2.1: Totstandkoming van een overeenkomst...6
2.2: Totstandkoming van een overeenkomst op hoofdpunten...7
2.3: Tussenconclusie...8
Hoofdstuk 3: Leerstuk van de afgebroken onderhandelingen zoals ontwikkeld in de jurisprudentie...10
3.1: Juridische grondslag...10
3.2: Bespreking van de jurisprudentie...12
3.3: Bestaat de tweede fase nog?...19
3.4: Remedies...20 3.4.1: Negatief contractsbelang 20 3.5.2: Positief contractsbelang 21 3.5.3: Dooronderhandelen 21 3.6: Tussenconclusie...23 Hoofdstuk 4: Rechtsvergelijking...25 4.1: Duitsland...25 4.2: Italië...26 4.3: Engeland...27 4.4: Europese initiatieven...28 4.5: Tussenconclusie...30
Hoofdstuk 5: Beperking dan wel uitsluiting van aansprakelijkheid door middel van voorbehouden...32
5.1: Juridisch kader...32
5.2: Bespreking van drie veel voorkomende voorbehouden...35
5.2.1: ‘Subject to contract’ en ‘subject to signature’ 35 5.2.2: ‘Subject to board approval’ 36 5.2.3: ‘Subject to finance’ 40 5.3: Tussenconclusie...41
Hoofdstuk 6: Conclusie...43
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1: Aanleiding van het onderzoek
In het Nederlands recht geldt als belangrijk uitgangspunt het beginsel van de
contractsvrijheid. Dit beginsel houdt in dat eenieder zelf mag bepalen met wie hij een overeenkomst aangaat, op welk moment hij dit doet en wat de inhoud daarvan is.1 Hieruit
volgt ook dat het partijen te allen tijde moet vrijstaan om de onderhandelingen af te breken zonder daarvoor schadeplichtig te zijn.2 Het komt regelmatig voor dat onderhandelingen
vroegtijdig worden afgebroken, hetgeen soms kan leiden tot ongerechtvaardigde gevolgen voor de wederpartij van de afbrekende partij. Denk bijvoorbeeld aan kosten die die
wederpartij heeft gemaakt in het kader van de onderhandelingen die hij anders niet zou hebben gemaakt.
Het arrest Baris/Riezenkamp uit 1957 wordt beschouwd als de basis van het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen.3 De Hoge Raad bepaalde dat onderhandelende partijen
rekening dienen te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Pas in het arrest
Plas/Valburg uit 1982 is er voor het eerst nadere invulling gegeven aan deze norm die volgt uit het arrest Baris/Riezenkamp.4 Uit dit arrest is de zogenaamde ‘driefasenleer’ ontstaan. In
het kort komt de eerste fase erop neer dat partijen zonder enig rechtsgevolgen uit de onderhandelingen mogen treden. Dit is echter anders in de tweede en de derde fase. De tweede fase houdt in dat een partij alleen rechtmatig uit de onderhandelingen mag treden indien de gemaakte kosten van de wederpartij in het kader van de onderhandelingen worden vergoed, oftewel het ‘negatief contractsbelang’. In de derde fase mogen partijen niet meer eenzijdig uit de onderhandelingen treden. Gebeurt dit wel, dan kan de wederpartij een verplichting tot dooronderhandelen vorderen dan wel een schadevergoeding die zich mede uitstrekt tot de gederfde winst, oftewel het ‘positief contractsbelang’.
In 1985 is er een poging gedaan tot het codificeren van hetgeen in het arrest Plas/Valburg is bepaald. Het ontwerp-artikel 6.5.2.8a luidt5:
‘Onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde
1 Ruygvoorn 2009, p. 14.
2 Ruygvoorn 2009, p. 29.
3 HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2.
4 HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405.
belangen te laten bepalen. Ieder van hen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval
onaanvaardbaar zou zijn.’
Het artikel heeft echter nooit zijn plek gekregen in het Nieuw BW, aangezien de regering de ontwikkeling van het leerstuk aan de rechtspraak wilde overlaten.6 Sindsdien is er dan ook
veel rechtspraak verschenen waarin steeds meer verfijning aan het leerstuk is aangebracht. In het standaardarrest met betrekking tot het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen, CBB/JPO uit 2005, refereert de Hoge Raad niet meer aan de hiervoor genoemde tweede fase.7
Heeft de Hoge Raad hiermee besloten om een andere weg in te slaan?
Gezien de grote maatschappelijk relevantie en de rechtsonzekerheid die er heerst bij de vraag wanneer onderhandelingen wel of niet kunnen worden afgebroken zonder hiervoor
aansprakelijk te zijn jegens de wederpartij, wil ik door middel van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek een bijdrage leveren aan de huidige rechtswetenschap en hoop hiermee een einde te maken aan deze rechtsonzekerheid.
1.2: Probleemstelling
In de praktijk is het onduidelijk wanneer een partij aansprakelijk gesteld kan worden voor het afbreken van de onderhandelingen. Het is voor partijen van belang om te weten wat de mogelijkheden zijn om aan de rechtsgevolgen van het afbreken van de onderhandelingen te ontkomen.
Centraal in mijn scriptie staat de vraag:
In hoeverre kan een partij aansprakelijk gesteld worden voor het afbreken van de onderhandelingen in de precontractuele fase, en zijn er mogelijkheden om deze aansprakelijkheid te beperken dan wel uit te sluiten?
1.3: Plan van aanpak
Om deze vraag te kunnen beantwoorden zet ik in hoofdstuk 2 beknopt uiteen wanneer er sprake is van een overgang tussen de precontractuele fase en de contractuele fase. Aangezien mijn onderzoek zich richt op het beperken dan wel uitsluiten van aansprakelijkheid in de 6 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1448.
precontractuele fase en het voorkomen van het intreden van de contractuele fase is het belangrijk te weten waar de grens ligt.
In hoofdstuk 3 beschrijf ik de discussie omtrent de mogelijke juridische grondslagen voor het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen. Verder onderzoek ik de jurisprudentie waarin de heersende leer is ontwikkeld wat betreft de precontractuele aansprakelijkheid. Ook volgt een bespreking van de remedies die een partij mogelijk ter beschikking staan indien de wederpartij aansprakelijk wordt gesteld voor het afbreken van de onderhandelingen. Vervolgens maak ik in hoofdstuk 4 een vergelijking met andere Europese rechtsstelsels en Europese initiatieven om tot een uniform Europees beleid te komen ten aanzien van het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen. Ik heb gekozen voor een vergelijking met het Duitse, Italiaanse en het Engelse rechtsstelsel, aangezien zij een andere benadering hebben voor het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen dan Nederland. Ook de Draft Common Frame of Reference (DCFR), de Principles of European Contract Law (PECL) en het
International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) komen aan bod. Nederland is uniek in het toekennen van een vergoeding van het positief contractsbelang bij het ongeoorloofd afbreken van de onderhandelingen.8 Hoe gaan andere landen om met deze
kwestie en wat kunnen wij hiervan leren?
In hoofdstuk 5 onderzoek ik hoe de precontractuele aansprakelijkheid kan worden beperkt dan wel uitgesloten door middel van het opnemen van (contractuele) voorbehouden in de
onderhandelingsfase. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een voorbehoud van ondertekening door beide partijen, of een goedkeuringsvoorbehoud van een
vennootschapsrechtelijk orgaan. Dit betreffen veelal opschortende voorwaarden waarmee wordt beoogd de overeenkomst pas in werking te laten treden totdat er is voldaan aan de voorwaarde(n) (art. 6:22 BW).
Afsluitend zal ik in mijn conclusie antwoord geven op mijn probleemstelling en zo mogelijk een aanbeveling doen.
Hoofdstuk 2: Overgang tussen de precontractuele fase en de contractuele fase
Aangezien mijn onderzoek zich richt op het beperken dan wel uitsluiten van aansprakelijkheid in de precontractuele fase en het voorkomen van het intreden van de contractuele fase, is een beknopte beschrijving van wanneer de overgang van de precontractuele fase naar de
contractuele fase plaatsvindt van belang.9 De grens is niet in alle gevallen even duidelijk aan
te geven. In het algemeen kan men aannemen dat er sprake is van de precontractuele fase indien men in onderhandeling treedt; van de contractuele fase is sprake indien een van de onderhandelende partijen het gerechtvaardigd vertrouwen mag hebben dat de overeenkomst tot stand is gekomen.10
2.1: Totstandkoming van een overeenkomst
Een contractuele verbintenis ontstaat nadat als gevolg van het systeem van aanbod en
aanvaarding er wilsovereenstemming is bereikt (art. 6:217 lid 1 BW). Aanbod en aanvaarding zijn rechtshandelingen welke een wilsverklaring eisen (art. 3:33 BW).11 Ook indien er een
gerechtvaardigd vertrouwen bestond bij een partij dat de wederpartij een aanbod of
aanvaarding deed, is die wederpartij daaraan gebonden (art. 3:35 BW). Deze verklaring kan in iedere vorm geschieden en kan in een of meer gedragingen, waaronder een stilzwijgen, besloten liggen (art. 3:37 lid 1 BW).12 Zo heeft bijvoorbeeld de Hoge Raad bepaald dat uit het
gedrag van partijen een beëindigingsovereenkomst kan worden afgeleid indien beide partijen zich niet meer houden aan hun verplichtingen voortvloeiend uit die overeenkomst.13
De Hoge Raad heeft in het arrest Bunde/Erckens14 bepaald dat het antwoord op de vraag of
een overeenkomst tot stand is gekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven
omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden.15
9 Een aantal aspecten, zoals bijvoorbeeld wilsgebreken, laat ik buiten beschouwing gezien het doel van mijn scriptie.
10 Tjittes, DJ 2016/2698, p. 238.
11 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/163.
12 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/165.
13 HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684.
14 HR 17 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5835.
15 Zie ook: HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213, r.o. 3.4 en HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352.
2.2: Totstandkoming van een overeenkomst op hoofdpunten
Een overeenkomst op hoofdpunten, ook wel de ‘rompovereenkomst’ genoemd, kan ook een juridisch bindende overeenkomst opleveren. Partijen zijn het dan nog niet eens over alle punten van de overeenkomst waarover wordt onderhandeld.16 Het begrip rompovereenkomst
heeft overigens geen vaste juridische betekenis.17 Of er dan een overeenkomst tot stand is
gekomen hangt volgens de Hoge Raad af van de bedoeling van partijen.18 Hierbij is het
wederom van belang wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden.19 De
Hoge Raad heeft in het arrest Regiopolitie/Hovax een aantal aspecten genoemd waaruit de bedoeling van partijen kan worden afgeleid:20
1) De betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is
2) Het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen 3) De verdere omstandigheden van het geval
Het eerste aspect houdt in dat wanneer partijen het onderling eens zijn geworden over de belangrijkste onderdelen (de essentialia) van een overeenkomst, dit kan duiden op het bestaan van een rompovereenkomst. De leemten (de ondergeschikte punten waar partijen het nog niet over eens zijn geworden) zullen dan moeten worden opgevuld door de wet21, de gewoonte, of
de redelijkheid en billijkheid (oftewel de rechtsbronnen als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW)22.
Indien het aanvullen van de leemten niet mogelijk blijkt, wordt er niet voldaan aan de bepaalbaarheidseis van art. 6:227 BW en kan dit erop wijzen dat er geen sprake is van een rompovereenkomst.23
Wat de belangrijke onderdelen van een overeenkomst zijn, kan worden afgeleid uit wat partijen over en weer hebben verklaard.24 Indien dit geen uitkomst biedt, komt het aan op wat
16 Blei Weissmann, GS Verbintenissenrecht, art. 6:217 BW, aant. 2.6.
17 HR 18 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1301, r.o. 3.9.
18 HR 26 september 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF9414, r.o. 4.2.
19 HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213, r.o. 3.4 en HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352.
20 HR 26 september 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF9414.
21 Bijv. art. 7:2 BW: de koop van een onroerende zaak door een persoon niet handelend in uitvoering van beroep of bedrijf, moet schriftelijk worden aangegaan.
22 Rb. Rotterdam 1 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA2960, r.o. 4.4 en HR 5 maart 2010 (concl. A-G Rank-Berenschot), ECLI:NL:HR:2010:BL0011, punt 2.8.
23 Blei Weissmann, GS Verbintenissenrecht, art. 6:217 BW, aant. 2.22.1.
partijen in dezelfde omstandigheden als belangrijke onderdelen zouden aanmerken. Hierbij zijn de complexiteit en het (financiële) gewicht van de transactie van belang. Indien men een brood koopt, is overeenstemming over de prijs al voldoende. Gaat het echter om de koop van een vliegtuig, dan komen er vanzelfsprekend meer aspecten bij kijken.25 De aard van de
overeenkomst speelt dus een rol bij de vraag of er een rompovereenkomst tot stand is gekomen. Zo achtte het Hof ’s-Hertogenbosch bewezen dat er een rompovereenkomst tot stand was gekomen nadat een van de partijen het argument naar voren had gebracht dat in het bijzonder belang diende te worden gehecht aan het karakter van de overeenkomst waarover partijen onderhandelden. Het ging hier om een projectontwikkelingsovereenkomst, waarbij er kennelijk meer leemten mogen zijn dan bij de gemiddelde rompovereenkomst.26
Het tweede aspect houdt volgens de Hoge Raad in dat indien partijen niet meer het voornemen hebben om verder te onderhandelen, dit kan duiden op het bestaan van een rompovereenkomst.27 Het is hierbij wel van belang om de reden te weten van partijen om de
onderhandelingen niet meer voort te zetten. Komt dit doordat partijen geen geloof meer hebben in een goede uitkomst, of omdat zij het met elkaar eens zijn geworden? In het eerste geval is er uiteraard geen rompovereenkomst tot stand gekomen.
2.3: Tussenconclusie
De grens tussen de overgang van de precontractuele fase naar de contractuele fase is niet in alle gevallen even duidelijk aan te geven. Voor de totstandkoming van een overeenkomst zijn aanbod en aanvaarding vereist. Ook indien er een gerechtvaardigd vertrouwen bij een partij bestond dat de wederpartij een aanbod of aanvaarding deed, is die wederpartij daaraan gehouden. Naast de normale manier van het tot stand komen van een overeenkomst zijn er ook andere manieren dan aanbod en aanvaarding op basis waarvan een overeenkomst tot stand kan komen. Zo kan er bijvoorbeeld een overeenkomst worden afgeleid uit de gedragingen van partijen.
Volgens de Hoge Raad dient de norm te worden gehanteerd zoals ontwikkeld in het arrest Bunde/Erckens voor het antwoord op de vraag of de overeenkomst tot stand is gekomen. Ook een rompovereenkomst kan een juridisch bindende overeenkomst opleveren. Partijen zijn het dan nog niet eens over alle onderdelen van de overeenkomst waarover wordt
25 Rb. Midden-Nederland 2 oktober 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3861, r.o. 4.5.
26 HR 5 maart 2010 (concl. A-G Rank-Berenschot), ECLI:NL:HR:2010:BL0011, punt 1.4.2.
onderhandeld. Of er dan een overeenkomst tot stand is gekomen, is volgens de Hoge Raad afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder
Hoofdstuk 3: Leerstuk van de afgebroken onderhandelingen zoals ontwikkeld in de jurisprudentie
In dit hoofdstuk wordt de discussie weergegeven omtrent de mogelijke juridische grondslagen voor het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen. De Hoge Raad heeft zich hier nog niet duidelijk over uitgelaten. In de literatuur spreekt men voornamelijk over de onrechtmatige daad als grondslag, dan wel de eisen van de redelijkheid en billijkheid waardoor de
precontractuele fase wordt beheerst.
Verder wordt een reeks van arresten besproken, waarin steeds meer verfijning is aangebracht aan het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen. De Hoge Raad heeft in het
standaardarrest met betrekking tot het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen,
CBB/JPO uit 2005, niet meer aan de tweede fase gerefereerd.28 Heeft de Hoge Raad hiermee
besloten om een andere weg in te slaan? Onderzocht zal worden wanneer een partij gerechtvaardigd mag vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst.
Tot slot volgt een beschrijving van de remedies die een partij mogelijk ter beschikking staan indien de wederpartij aansprakelijk wordt gesteld voor het afbreken van de onderhandelingen, te weten:
1) Schadevergoeding ter hoogte van het negatief contractsbelang 2) Schadevergoeding ter hoogte van het positief contractsbelang 3) De verplichting tot dooronderhandelen
3.1: Juridische grondslag
Het afbreken van onderhandelingen kan leiden tot aansprakelijkheid. De Hoge Raad heeft zich echter nog niet duidelijk uitgesproken over de juridische grondslag waarop deze aansprakelijkheid is gebaseerd. Gezien de verschillen in rechtsgevolgen is het nuttig om dieper op dit onderwerp in te gaan.29 De twee voornaamste juridische grondslagen voor een
aanspraak uit ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase die in aanmerking komen zijn:30
28 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337.
29 Denk aan het bepalen van het toepasselijk recht dan wel de bevoegde rechter bij grensoverschrijdende onderhandelingen. Dit laat ik verder buiten beschouwing.
Onrechtmatige daad Redelijkheid en billijkheid
Ruygvoorn is van mening dat de onrechtmatige daad moet gelden als grondslag voor aansprakelijkheid.31 Het onrechtmatige gedrag vloeit dan voort uit het feit dat het in het
betreffende geval onaanvaardbaar was om de onderhandelingen af te breken. Het
ongelegitimeerd afbreken van de onderhandelingen kan worden gezien als een handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid wat inhoudt dat partijen de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij dienen te bewaken. Het afbreken van de onderhandelingen in strijd met de redelijkheid en billijkheid lijdt daarmee tot onrechtmatig handelen in de zin van art. 6:162 BW. Ruygvoorn ontkent niet dat de redelijkheid en billijkheid ook als grondslag kan worden aangenomen, en wijst op het feit dat deze grondslag met regelmaat in de lagere rechtspraak naar voren wordt gebracht. Hij geeft hiervoor echter geen voorkeur. Een
argument volgens Ruygvoorn om te kiezen voor de onrechtmatige daad als grondslag voor het afbreken van de onderhandelingen is de rechtszekerheid. De onrechtmatige daad is namelijk een sterk ontwikkeld leerstuk in de rechtspraak waar makkelijk aansluiting bij kan worden gezocht.
Bollen maakt een onderscheid tussen de grondslag in de eerste fase en de grondslag in de tweede fase.32 Voor wat betreft de tweede fase wijkt zijn opvatting niet af van die van
Ruygvoorn: indien het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is, is het handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid wat resulteert in een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW. In de eerste fase is het afbreken alleen rechtmatig indien een vergoeding van de kosten van de wederpartij wordt aangeboden. Hij schetst twee situaties. Voor het geval waarin de wederpartij gebruik kan maken bij het contracteren met een derde van werkzaamheden die zijn verricht door de benadeelde partij, is er sprake van
ongerechtvaardigde verrijking op basis waarvan de benadeelde partij recht heeft op vergoeding van haar schade (art. 6:212 BW).33 In andere situaties kan de redelijkheid en
billijkheid gelden als grondslag. Hierbij wordt verondersteld dat de redelijkheid en billijkheid kan gelden als bron van verbintenissen. De Hoge Raad bepaalde namelijk in het arrest
Quint/Te Poel uit 1959 dat niet elke verbintenis op enig wetsartikel moet berusten, maar dat de mogelijkheid bestaat verbintenissen te aanvaarden die in het stelsel van de wet past en 31 Ruygvoorn 2009, p. 290 e.v.
32 Bollen, WPNR 2004/6596, p. 860-861.
aansluit bij de in de wet geregelde gevallen.34 Zie bijvoorbeeld art. 6:2 lid 1 BW en art. 6:248
lid 1 BW. Deze rechtsregel is gecodificeerd in art. 6:1 BW:
‘Verbintenissen kunnen slechts ontstaan, indien dit uit de wet voortvloeit’.
Daarnaast wijst hij op het feit dat ook in de memorie van antwoord de redelijkheid en billijkheid als grondslag wordt genoemd:35
‘Het ligt overigens voor de hand om in het overgangsgebied, gevormd door de
onderhandelingsfase, verbintenissen aan te nemen die naar gelang van de omstandigheden hun grondslag vinden in onrechtmatige daad of in niet-inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid waarnaar partijen zich uit hoofde van de als gevolg van de onderhandelingen tussen hen ontstane rechtsverhouding jegens elkaar dienen te gedragen. Artikel 6.1.1.1 (huidige art. 6:1 BW) sluit ook verbintenissen van de laatste soort niet uit.’ Ook in de rechtspraak wordt de redelijkheid en billijkheid als grondslag in de eerste fase aanvaard door de Hoge Raad. In het arrest Shell/Van Esta Tjallingii uit 1995 overweegt de Hoge Raad dat een toetsing aan maatstaven van redelijkheid en billijkheid besloten ligt in de vraag of de onderhandelingen in het betreffende geval mochten worden afgebroken zonder een vergoeding van de gemaakte kosten aan de wederpartij aan te bieden.36
De vraag welke juridische grondslag moet worden aanvaard voor het afbreken van
onderhandelingen in de precontractuele fase betreft dus niet enkel een principiële discussie, aangezien dit verschillende rechtsgevolgen met zich mee kan brengen. Voor de beoordeling van de vraag of de afbrekende partij aansprakelijk kan worden gesteld dient deze discussie echter van weinig praktisch nut. De maatstaf van de Hoge Raad is namelijk helder en duidelijk ontwikkeld in de rechtspraak.
3.2: Bespreking van de jurisprudentie
Baris/Riezenkamp
Het arrest Baris/Riezenkamp uit 1957 kan worden gezien als de basis van het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen. De Hoge Raad stelde vast dat een wettelijke regel betreffende de precontractuele fase ontbrak, en bepaalde dat partijen die met elkaar in onderhandeling 34 HR 30 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AI1600.
35 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1439.
treden tot elkaar in een bijzondere, door de redelijkheid en billijkheid beheerste
rechtsverhouding komen te staan wat erop neerkomt dat partijen rekening dienen te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.37
Plas/Valburg
In het arrest Plas/Valburg uit 1982 heeft de Hoge Raad voor het eerst nadere invulling gegeven aan de norm die volgt uit het arrest Baris/Riezenkamp.38 Uit dit arrest is de
driefasenleer ontstaan. Deze leer komt erop neer dat onderhandelingen tussen partijen zich in drie fasen laten verdelen:
De eerste fase gaat ervan uit dat beide partijen uit de onderhandelingen mogen treden zonder tot vergoeding van de door de ander in het kader van de onderhandelingen gemaakte kosten te kunnen worden gehouden. Dit vloeit voort uit het beginsel van de contractsvrijheid. Het moet partijen vrijstaan om de onderhandelingen af te breken om zo met een derde tot een betere overeenkomst te kunnen komen.
De tweede fase houdt in dat een partij alleen rechtmatig eenzijdig uit de
onderhandelingen mag treden indien de gemaakte kosten van de wederpartij in het kader van de onderhandelingen worden vergoed, oftewel het negatief contractsbelang. Het niet
vergoeden van het negatief contractsbelang in deze fase zou in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Tjittes spreekt over een ‘rechtmatigedaadsconstructie’: het wel vergoeden van het negatief contractsbelang maakt dat het afbreken rechtmatig is.39 In de rechtspraak en in de
literatuur wordt echter niet geheel duidelijk wanneer men in deze tweede fase is beland.40
In de derde fase is het afbreken van de onderhandelingen niet meer geoorloofd en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Doet dit zich voor, dan kan de wederpartij
schadevergoeding vorderen die zich mede uitstrekt tot de gederfde winst, oftewel het ‘positief contractsbelang’. Dit houdt in dat een partij in de situatie wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Hiervoor is vereist dat partijen over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract tot stand zou komen.
VSH/Shell
37 HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, zie ook art. 6:2 BW.
38 HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405.
39 Tjittes, DJ 2016/2698, p. 240.
In het arrest VSH/Shell uit 1987 bepaalt de Hoge Raad, ontleend aan het ingetrokken ontwerp-artikel 6.5.2.8a, dat onderhandelingen te allen tijde eenzijdig afgebroken mogen worden, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst, of in verband met andere omstandigheden van het geval, niet gerechtvaardigd zou zijn.41
Waar de Hoge Raad in het arrest Plas/Valburg nog sprak over het ‘over en weer’ vertrouwen hebben in het tot stand komen van enigerlei overeenkomst, bepaalt de Hoge Raad in dit arrest dat het voldoende is als de ‘wederpartij’ gerechtvaardigd mocht vertrouwen op het tot stand komen van de overeenkomst. Dit spreekt voor zich aangezien de afbrekende partij zal betogen dat hij geen vertrouwen meer had in het tot stand komen van een overeenkomst.
Ook spreekt de Hoge Raad niet meer over het afbreken van de onderhandelingen ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’, maar dat het afbreken van de onderhandelingen ‘niet
gerechtvaardigd’ is, oftewel onaanvaardbaar. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat hierbij aansluiting werd gezocht bij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW).42 De Hoge Raad gaat niet verder in op wat moet worden verstaan onder
‘andere omstandigheden van het geval’. Men kan denken aan het bijzondere geval van cao-onderhandelingen waarbij grote maatschappelijke belangen op het spel staan.43 Het afbreken
kan dan onaanvaardbaar zijn zonder dat de wederpartij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op het tot stand komen van een overeenkomst. Deze situatie doet zich echter zelden voor, de reden waarom ik dit onderwerp verder buiten beschouwing laat.
Vogelaar/Skill
In het arrest Vogelaar/Skill uit 1991 bepaalt de Hoge Raad dat ook voor partijen die anders dan door onderhandelingen betrokken zijn bij de totstandkoming van een overeenkomst, dezelfde maatstaf moet worden gehanteerd als in geval van afgebroken onderhandelingen bij de beantwoording van de vraag of het afbreken tegenover de wederpartij onaanvaardbaar is.44
De manier waarop de overeenkomst wordt voorbereid is volgens de Hoge Raad niet relevant voor de vraag of een partij gerechtvaardigd mag vertrouwen op de totstandkoming van een overeenkomst. Het hoeft dus niet telkens om zuivere onderhandelingen te gaan.
41 HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:PHR:1987:AD0018.
42 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1440.
43 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1442.
Beliën/Staat
In het arrest Beliën/Staat uit 1995 waren partijen in onderhandeling onder voorbehoud van goedkeuring van een derde. De Hoge Raad oordeelde dat ook de fase waarin partijen onderhandelen onder een voorbehoud wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Hetgeen de Hoge Raad heeft bepaald in dit arrest wordt verder in hoofdstuk 5 besproken. Van Engen/Mirror-group
In het arrest Van Engen/Mirror-group uit 1995 onderhandelden partijen onder het voorbehoud dat er pas een overeenkomst tot stand zou komen indien beide partijen hadden ondertekend.45
Partijen kwamen het echter niet met elkaar overeen, waarop de onderhandelingen werden afgebroken. De vordering tot schadevergoeding, te weten het positief contractsbelang werd afgewezen. De Hoge Raad motiveert dit door te stellen dat er geen gerechtvaardigd
vertrouwen op het tot stand komen van de overeenkomst bij een partij kan ontstaan indien er wordt onderhandeld onder voorbehoud.
Uit dit arrest zou de conclusie kunnen worden getrokken dat in alle gevallen waarin er wordt onderhandeld onder een voorbehoud, er geen gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen kan ontstaan. Hartkamp stelt in zijn conclusie onder het arrest dat dit niet het geval is. Het valt volgens hem niet uit te sluiten dat een voorbehoud door feiten wordt achterhaald of een beroep daarop in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid.46 In hoofdstuk 5 wordt dit
onderwerp verder besproken. De Ruiterij/MBO
In het arrest De Ruiterij/MBO uit 1996 bepaalt de Hoge Raad dat, bij de beoordeling of het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is, mede rekening moet worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de afbrekende partij heeft bijgedragen aan het
gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen bij de wederpartij.47
Hiermee impliceert de Hoge Raad dat ook moet worden beoordeeld in hoeverre de benadeelde partij zelf verantwoordelijk is voor het ontstaan van het totstandkomingsvertrouwen. Dit lijkt 45 HR 24 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1890.
46 HR 24 november 1995 (concl. A-G Hartkamp), ECLI:NL:HR:1995:ZC1890, punt 11.
op het leerstuk van de ‘eigen schuld’ zoals wordt gehanteerd bij de berekening van de omvang van een schadevergoeding.48 Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de
onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. Voor onvoorziene omstandigheden die zich voordoen na het sluiten van een overeenkomst bestaat art. 6:258 BW. De rechter heeft dan de mogelijkheid om de overeenkomst te wijzigen dan wel geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Daarmee is het logisch dat de onderhandelingen mogen worden afgebroken indien er zich onvoorziene omstandigheden voordoen na het tot stand komen van een gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij.49 De Hoge Raad overweegt dat de
aanwezigheid van onvoorziene omstandigheden van belang ‘kan’ zijn. Niet alle onvoorziene omstandigheden maken het afbreken van de onderhandelingen aanvaardbaar. De onvoorziene omstandigheid waar in dit arrest een beroep op werd gedaan - de verslechterde economische situatie - leidde tot het oordeel dat de onderhandelingen rechtmatig mochten worden
afgebroken.
Uit dit arrest volgt dat ondanks een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen, de onderhandelingen toch nog rechtmatig kunnen worden afgebroken indien er sprake is van onvoorziene omstandigheden die dit afbreken rechtvaardigen. Hartlief is van mening dat men hierin zou kunnen lezen dat het afbreken van de onderhandelingen, ondanks een
gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen, omwille van een ‘goede reden’ alsnog rechtmatig kan zijn. Het is echter nog onduidelijk wat gekwalificeerd wordt als een goede reden. Volgens Hartlief is dit afhankelijk van het verloop van de onderhandelingen en de opstelling van partijen daarin.50 In hoofdstuk 5 zal ik dit verder bespreken.
ABB/Staat
In het arrest ABB/Staat uit 1996 bepaalt de Hoge Raad dat in gevallen waarin onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, bij de beoordeling van de onaanvaardbaarheid van het afbreken van de
onderhandelingen wegens gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen, voor wat betreft dit vertrouwen het moment van afbreken doorslaggevend is.51
Het gehele verloop van de onderhandelingen moet dus in ogenschouw worden genomen. Het is niet van belang of er op enig moment in het onderhandelingsproces sprake is geweest van 48 Schreuder, VrA 2008/3, p. 34.
49 Bollen, WPNR 2004/6596, p. 858.
50 Hartlief, AA 2005/12, p. 1034.
gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen omdat het onredelijk zou zijn als een partij zich kan beroepen op dit vertrouwen, terwijl daar op het moment van afbreken geen sprake meer van is. Dit bevestigt ook de kritiek in de literatuur op het feit dat er sprake zou zijn van een lineair, in plaats van een dynamisch, onderhandelingsproces.52 Tijdens het
onderhandelingsproces worden de fasen niet altijd in dezelfde volgorde doorlopen, er zal heen en weer gegaan worden tussen de fasen.
Het standaardarrest CBB/JPO
Pas in 2005 laat de Hoge Raad weer van zich horen in het arrest CBB/JPO.53 De casus was als
volgt. JPO was in onderhandeling met de gemeente Arnhem over de koop van een stuk grond, bestemd voor de bouw van twee kantoorpanden. In een van deze kantoorpanden wilde CBB zich gaan vestigen. Daarnaast was JPO in onderhandeling met CBB over doorlevering van een deel van de grond aan CBB, waar CBB nieuwbouw op wilde realiseren. De
onderhandelingen tussen JPO en de gemeente verliepen echter uitermate stroef, waarop CBB de onderhandelingen met JPO heeft afgebroken en het stuk grond rechtstreeks van de
gemeente kocht. JPO verklaarde dat de onderhandelingen zoveel tijd in beslag hadden
genomen omdat de vergunningen nog niet in orde waren. Later bleek dit wel het geval te zijn. CBB vordert schadevergoeding van JPO wegens onrechtmatig handelen, en JPO vordert een verklaring voor recht dat CBB met het afbreken van de onderhandelingen onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede betaling van een schadevergoeding.
Het arrest CBB/JPO kan worden beschouwd als het standaardarrest wat betreft het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen. De Hoge Raad geeft een algemene maatstaf aan de hand waarvan aansprakelijkheid uit afgebroken onderhandelingen moet worden beoordeeld. Hierbij wordt gerefereerd aan de eerder besproken arresten Baris/Riezenkamp, VSH/Shell, De Ruiterij/MBO en ABB/Staat.
De Hoge Raad bepaalt dat voorop moet worden gesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen, die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars
gerechtvaardigde belangen te laten bepalen, vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar 52 Schreuder, VrA 2008/3, p. 33.
zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft
bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben
voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe
daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.54
De Hoge Raad voegt hier nog aan toe dat het een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf betreft.55 Hiermee heeft de Hoge Raad de drempel voor het aannemen van
onaanvaardbaarheid dus aanzienlijk verhoogd. Men zal goed moeten motiveren waarom er in het betreffende geval sprake is van onaanvaardbaarheid. Er wordt dus meer nadruk gelegd op het beginsel van de contractsvrijheid, waarbij het partijen vrij moet staan om de
onderhandelingen te allen tijde af te breken en schadeplichtigheid een uitzondering dient te zijn.
De Hoge Raad is van oordeel dat het Hof Arnhem deze strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf niet heeft gehanteerd, waarmee de basis voor toewijzing van het positief contractsbelang van JPO ontbreekt.
De Hoge Raad spreekt over het tot stand komen van gerechtvaardigd vertrouwen in ‘de’ overeenkomst. Hiermee is de Hoge Raad niet eenduidig in zijn bewoordingen, aangezien hij in sommige gevallen spreekt over ‘enigerlei’ overeenkomst.56 Bedoelt de Hoge Raad dat er
gerechtvaardigd moet worden vertrouwd in het tot stand komen van de overeenkomst waarover partijen onderhandelen, of mag het ook gaan om overeenkomsten die in het verlengde daarvan liggen? Het laatste geval zou een ruimere aanname van aansprakelijkheid betekenen, wat niet als onbelangrijk kan worden beschouwd. Mijn voorkeur gaat uit naar ‘de’ overeenkomst, aangezien dit beter aansluit op het beginsel van de contractsvrijheid.
3.3: Bestaat de tweede fase nog?
In de literatuur heerst de opvatting dat de precontractuele fase kan worden opgedeeld in drie fasen. Dit heeft echter tot kritiek geleid. Betoogd wordt dat de tweede fase zou zijn
54 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, r.o. 3.6.
55 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, r.o. 3.7.
verdwenen nadat de Hoge Raad in het arrest CBB/JPO hier niet meer naar heeft gerefereerd.57
Zo is Bollen van mening dat het onderhandelingsproces kan worden onderverdeeld in twee stadia, te weten: het eerste stadium waarin mag worden afgebroken, waarbij het zich kan voordoen dat het negatief contractsbelang geheel of gedeeltelijk moet worden vergoed, en het tweede stadium waarin het afbreken onrechtmatig is, waarbij het negatief contractsbelang vergoed moet worden en in uitzonderingsgevallen het positief contractsbelang.
Wessels wijst in zijn annotatie onder het arrest CBB/JPO op het feit dat alleen de vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang, en daarmee de derde fase, in de casus aan de orde was. Vergoeding van de kosten die volgen uit de tweede fase, het negatief
contractsbelang, werden niet gevorderd. 58 De conclusie dat hiermee de Hoge Raad heeft
bedoeld afstand te doen van de tweede fase is dan ook voorbarig.
Ook volgens recentere rechtspraak lijkt het bestaan van de tweede fase nog een feit.59 Het Hof
Arnhem begint met de vaststelling dat als uitgangspunt dient te gelden dat onderhandelingen voor eigen rekening en risico worden gevoerd. Vervolgens overweegt het Hof dat voor degene die de onderhandelingen afbreekt toch een verplichting kan bestaan tot vergoeding van door de wederpartij gemaakte kosten, indien de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zijn geraakt dat die onderhandelingen niet meer te goeder trouw mogen worden afgebroken, maar wel reeds in een stadium dat een dergelijk afbreken in de gegeven omstandigheden niet meer vrijstaat zonder de gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk te vergoeden. Hiermee aanvaardt het Hof dus nog steeds de tweede fase als geldend recht.
3.4: Remedies
Indien een partij aansprakelijk kan worden gesteld voor het afbreken van de
onderhandelingen, komt de vraag aan de orde welke remedies de benadeelde partij mogelijk ter beschikking staan. Er worden drie remedies besproken, te weten:
1) Schadevergoeding ter hoogte van het negatief contractsbelang 2) Schadevergoeding ter hoogte van het positief contractsbelang 3) Verplichting tot dooronderhandelen
57 Christiaans, MvV 2005/10, p. 195; Drion, NJB 2005/34, p. 1781 en Hartlief & Tjittes, NJB 2005/31, p. 1606.
58 HR 12 augustus 2005 (m.nt. Wessels), ECLI:NL:HR:2005:AT7337. Zie ook: Knijp, NJB 2005/45-46, p. 2376.
3.4.1: Negatief contractsbelang
Vergoeding van het negatief contractsbelang komt in de tweede fase voor vergoeding in aanmerking en heeft als doel de benadeelde partij in de positie te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien de onderhandelingen niet zouden hebben plaatsgevonden. Gedacht moet worden aan kosten die de benadeelde partij heeft gemaakt in het kader van de
onderhandelingen, zoals reiskosten.60 Ruygvoorn is van mening dat het negatief
contractsbelang alleen de acquisitiekosten mag omvatten voor zover die de redelijkerwijs naar verkeersopvatting te maken acquisitiekosten overtreffen.61 De rest van de gemaakte kosten
komen voor eigen risico.
Het negatief contractsbelang kan ook kansschade omvatten, de zogenaamde ‘lost
opportunities’.62 Dit houdt in dat de benadeelde partij schade ondervindt aan het feit dat hij de
kans heeft misgelopen om met derden tot een overeenkomst te komen. Het negatief
contractsbelang kan dus gederfde winst omvatten. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen, indien het gaat om een reële kans op succes.63 Het staat de rechter vrij om
de omvang van de kansschade te schatten indien hij deze niet nauwkeurig kan vaststellen (art. 6:97 BW). Vergoeding van kansschade dient alleen te worden toegekend indien partijen met elkaar waren overeengekomen exclusief met elkaar te onderhandelen. Uitgangspunt in het Nederlands recht is namelijk dat er met derden mag worden onderhandeld, tenzij anders is afgesproken.64 In hoofdstuk 4 wordt nader ingegaan op dit onderwerp.
3.5.2: Positief contractsbelang
Vergoeding van het positief contractsbelang, ook wel de gederfde winst genoemd, komt in de derde fase voor vergoeding in aanmerking. De vergoeding heeft als doel om de benadeelde partij in de positie te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien de onderhandelingen tot een overeenkomst hadden geleid. Het positief contractsbelang omvat de voordelen die de benadeelde partij had kunnen genieten indien de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, en de gemaakte kosten in het kader van de onderhandelingen, voor zover deze in de contractprijs
60 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/197.
61 Ruygvoorn 2009, p. 122 e.v.
62 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/197.
63 HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491.
zouden zijn verdisconteerd.65 Nederland is uniek in het toekennen van het positief
contractsbelang. Geen ander rechtsstelsel aanvaardt deze mogelijkheid.66
Het doet zich zelden voor dat een vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang wordt toegewezen. Dit volgt uit het arrest CBB/JPO waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat de drempel voor de onaanvaardbaarheid van het afbreken van onderhandelingen hoog ligt. Er dient streng en terughoudend te worden getoetst.67 Het vergoeden van het positief
contractsbelang is in Nederland enkele keren toegewezen, waarmee het niet slechts een theoretische mogelijkheid betreft.68
Indien men ervoor kiest om het positief contractsbelang te vorderen, dan kan niet tevens het negatief contractsbelang worden gevorderd. De gedachte achter de twee vergoedingen zijn namelijk verschillend: bij vergoeding van het positief contractsbelang wordt er van de situatie uitgegaan waarin er een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, en bij vergoeding van het negatief contractsbelang wordt er van de situatie uitgegaan waarin er in zijn geheel geen onderhandelingen zouden zijn gevoerd.69
3.5.3: Dooronderhandelen
Daarnaast bestaat de mogelijkheid voor de benadeelde partij om in de derde fase een
verplichting tot dooronderhandelen te vorderen (art. 3:296 BW jo. art. 6:103 BW), die in bijna alle gevallen gepaard gaat met een dwangsomveroordeling.70 Het doel van een verplichting tot
dooronderhandelen is dat partijen alsnog met elkaar overeenkomen.
Voor de vraag waar een vordering tot dooronderhandelen juridisch op kan worden gebaseerd, acht Ruygvoorn twee opvattingen verdedigbaar.71 Hij maakt een onderscheid tussen de
verplichting tot dooronderhandelen die bestaat uit schadevergoeding in de vorm van een door de rechter opgelegde verplichting tot een doen, en de verplichting tot dooronderhandelen die bestaat uit een verplichting tot een doen die voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid. Ondanks dat de uitkomst hetzelfde zal zijn, en het dus meer een academische discussie 65 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/197.
66 Hesselink, WPNR 1996/6248, p. 880-881.
67 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337.
68 HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE6330; Hof Den Haag te kennen uit HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6755 en Hof Arnhem-Leeuwarden 15 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3102.
69 Tjittes, DJ 2016/2698, p. 242.
70 HR 11 maart 1983, ECLI:NL:PHR:1983:AG4551, r.o. 3.3.
betreft, geeft Ruygvoorn de voorkeur aan de laatste opvatting. Hij baseert zijn keuze op het feit dat de precontractuele fase wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid, zoals de Hoge Raad heeft bepaald in het arrest Baris/Riezenkamp.72
Hesselink is van mening dat een veroordeling tot dooronderhandelen zou leiden tot contractsdwang.73 Ruygvoorn is het hier, mijns inziens terecht, niet mee eens.74 Het is
namelijk denkbaar dat er in de nieuwe onderhandelingsfase er alsnog een (ander) onderwerp blijkt te zijn waar partijen het onderling niet over eens worden, en het een partij vrijstaat om de onderhandelingen rechtmatig af te breken. De benadeelde partij mocht dan immers niet meer het gerechtvaardigd vertrouwen hebben in het tot stand komen van de overeenkomst. Dit is in lijn met de opvatting dat het onderhandelingsproces dynamisch is, en het arrest
ABB/Staat waarin de Hoge Raad bepaalt dat het gehele verloop van de onderhandelingen in ogenschouw moet worden genomen.75
Het is niet moeilijk denkbaar dat de afbrekende partij niet gemotiveerd is om door te
onderhandelen. Partijen dienen bij de nieuwe onderhandelingen echter een redelijke houding aan te nemen. Dit houdt in dat partijen geen schijnaanbiedingen mogen doen en aanbiedingen niet zonder redelijke grond mogen worden afgewezen.76
De vordering tot dooronderhandelen zal worden afgewezen indien de vordering onvoldoende bepaalbaar is, of indien dooronderhandelen blijvend onmogelijk dan wel evident zinloos is. Het vereiste van de voldoende bepaalbaarheid houdt in dat voldoende duidelijk moet zijn over welke punten partijen het al eens waren en over welke punten nog discussie bestond.77
Dooronderhandelen is blijvend onmogelijk indien bijvoorbeeld het object waarover werd onderhandeld teniet is gegaan. Ook de situatie waarin de afbrekende partij een overeenkomst heeft gesloten met een derde valt onder de noemer blijvend onmogelijk. Dit zou namelijk betekenen dat de afbrekende partij wanprestatie ten opzichte van die derde partij dient te plegen.78 Een vordering tot dooronderhandelen is evident zinloos wanneer uit het gedrag van
de afbrekende partij blijkt dat de onderlinge relatie met de benadeelde partij dusdanig is
72 HR 15 november 1957, ECLI:NL:PHR:1957:AG2023.
73 Hesselink, WPNR 1996/6249, p. 908.
74 Ruygvoorn, AA 2012/9, p. 615.
75 HR 4 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2158.
76 Blei Weissmann, GS Verbintenissenrecht, art. 6:217 BW, aant. 88.
77 Blei Weissmann, GS Verbintenissenrecht, art. 6:217 BW, aant. 86.3 e.v.
verstoord dat dooronderhandelen geen reële kans van slagen meer heeft.79 In dit soort gevallen
doet de benadeelde partij er dus verstandig aan om schadevergoeding te vorderen.
3.6: Tussenconclusie
De twee voornaamste juridische grondslagen die worden genoemd in de literatuur zijn de onrechtmatige daad en de redelijkheid en billijkheid. Een combinatie van beide heeft mijn voorkeur. Voor de eerste fase kan de redelijkheid en billijkheid gelden als grondslag. Dit stemt overeen met het feit dat de precontractuele fase wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Voor de tweede fase kan de onrechtmatige daad gelden als grondslag. Indien het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is, is het handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid wat resulteert in een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW.
Het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen heeft zich in de jurisprudentie ontwikkeld. Nederland is uniek in het toekennen van het positief contractsbelang, maar het arrest
CBB/JPO heeft duidelijk gemaakt dat de drempel voor het toekennen van het positief contractsbelang hoog ligt. De maatstaf die de Hoge Raad hanteert is: het afbreken van de onderhandelingen is onaanvaardbaar wanneer de benadeelde partij gerechtvaardigd mocht vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst, of in verband met de andere
omstandigheden van het geval. Voor de beoordeling of het afbreken onaanvaardbaar is, dient een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf te worden gehanteerd.
De Hoge Raad is niet eenduidig in zijn bewoordingen. De ene keer heeft de Hoge Raad het over ‘de’ overeenkomst en de andere keer over ‘enigerlei’ overeenkomst. Mijn voorkeur gaat uit naar ‘de’ overeenkomst, aangezien dit meer aansluit op het beginsel van de
contractsvrijheid.
Tevens ben ik van mening dat de Hoge Raad met het arrest CBB/JPO geen afstand heeft genomen van de traditionele driefasenleer. In dit arrest ging het uitsluitend om de derde fase en was de tweede fase helemaal niet aan de orde. De conclusie dat hiermee de Hoge Raad heeft bedoeld afstand te doen van de tweede fase is dan ook voorbarig. De tweede fase wordt ook toegepast in rechtspraak verschenen na het arrest CBB/JPO.
In de 30 jaar waarin het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen zich heeft kunnen ontwikkelen in de rechtspraak heeft de Hoge Raad een duidelijke maatstaf gevormd die zich 79 Blei Weissmann, GS Verbintenissenrecht, art. 6:217 BW, aant. 97.3.
leent voor codificatie. De criteria voor de beoordeling van de aansprakelijkheid, en de remedies die de benadeelde partij ter beschikking staan, zijn dermate uitgekristalliseerd waarmee het doel van de wetgever is behaald. Codificatie van dit leerstuk komt de
rechtszekerheid ten goede, aangezien de Hoge Raad niet eenduidig is in zijn bewoordingen. Een duidelijk wetsartikel biedt hiervoor meer houvast. Zo zal bijvoorbeeld niet meer ter discussie staan of het moet gaan om ‘de’ overeenkomst, of ‘enigerlei’ overeenkomst. Op grond van mijn literatuur- en jurisprudentieonderzoek zou ik de volgende aanbeveling willen doen voor een nieuwe wetsbepaling:
‘Onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Ieder van hen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst, of in verband met andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn.’
Hoofdstuk 4: Rechtsvergelijking
Naast Nederland is ook in de meeste andere Europese rechtsstelsels het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen een veelbesproken onderwerp. Geen land gaat echter zo ver als Nederland, waar vergoeding van het positief contractsbelang kan worden toegewezen. Ik heb gekozen voor een vergelijking met het Duitse, Italiaanse en het Engelse rechtsstelsel,
aangezien zij een andere benadering hebben voor het leerstuk van de afgebroken
onderhandelingen dan Nederland. Ook de Draft Common Frame of Reference (DCFR), de Principles of European Contract Law (PECL) en het International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) komen aan bod. Waarin verschillen onze rechtsstelsels, en wat kan Nederland hiervan leren?
4.1: Duitsland
In het Duitse recht geldt het beginsel van de contractsvrijheid wat betekent dat het partijen in principe vrijstaat om onderhandelingen te allen tijde af te breken. De kosten die de benadeelde partij heeft gemaakt in het kader van de gevoerde onderhandelingen komen dan niet voor vergoeding in aanmerking, zelfs niet indien er een gerechtvaardigd vertrouwen bij die partij bestond dat er een overeenkomst tot stand zou komen (art. §154 lid 1 jo. §145 BGB).80 Dit
kan echter anders zijn indien een partij verwijtbaar (‘schuldhaft’), zonder goede reden (‘ohne triftigen Grund’) of uit niet relevante overwegingen (‘sachfremden Erwägungen’) de
onderhandelingen afbreekt. Dit geldt ook indien er bij de wederpartij het vertrouwen is gewekt dat ‘de’ overeenkomst zeker tot stand zou komen.81
In Nederland is de Hoge Raad niet eenduidig in zijn bewoordingen of het moet gaan om ‘de’ dan wel ‘enigerlei’ overeenkomst. Wanneer het voorbeeld van het Duitse recht ook in Nederland gevolgd zou worden, en hiermee dat het zou moeten gaan om ‘de’ overeenkomst, ben ik van mening dat er een betere aansluiting is bij de contractsvrijheid.
De heersende leer waarop deze aansprakelijkheid is gebaseerd is de ‘culpa in contrahendo-leer’: een plotselinge afbraak van de onderhandelingen kan leiden tot aansprakelijkheid vanwege de verwijtbare schending van de precontractuele plicht om rekening te houden met de belangen van de wederpartij (gecodificeerd in art. §311 lid 2 BGB).82 Duitsland heeft
hiermee, in tegenstelling tot Nederland, het leerstuk wel kunnen codificeren. 80 Ruygvoorn 2009, p. 5.
81 Hesselink, WPNR 1996/6248, p. 880.
Mocht een partij aansprakelijk worden geacht voor het afbreken van de onderhandelingen, dan zou het negatief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Dit omvat zowel de gemaakte kosten als de kansschade.83 Vergoeding van het positief
contractsbelang behoort dus niet tot de mogelijkheden, wat wel het geval is in Nederland. Vergoeding van het positief contractsbelang zou namelijk contractsdwang
(‘Kontrahierungsdwang’) impliceren.84
In Duitsland is het mogelijk om de onderhandelingen af te breken indien men hiervoor een goede reden heeft. Indien de afbrekende partij in Duitsland bijvoorbeeld een beter aanbod van een derde partij ontvangt, ondanks dat er bij de wederpartij al sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen, dan kan dit gelden als een goede reden om het afbreken van de onderhandelingen te rechtvaardigen. In Nederland zouden
onvoorziene omstandigheden, zoals een verslechterde economische situatie, een rechtvaardiging kunnen vormen voor het afbreken van de onderhandelingen.85 Zoals
besproken in hoofdstuk 3 zou men hieruit kunnen afleiden dat een goede reden het afbreken van de onderhandelingen kan rechtvaardigen. Dit is echter nog niet duidelijk
uitgekristalliseerd in de rechtspraak. Naar mijn inzicht zou Nederland Duitsland hierin moeten volgen.
4.2: Italië
Ook in Italië staat het beginsel van de contractsvrijheid voorop in de precontractuele fase. Elke vorm van precontractuele aansprakelijkheid wordt beschouwd als een beperking van de vrijheid om te onderhandelen. Het is echter wel zo dat er niet verwijtbaar gehandeld mag worden in strijd met de goede trouw (‘buona fede’). De goede trouw houdt in Italië in dat een partij zich ‘eerlijk’ dient te gedragen jegens de ander, en dat een partij zich zal moeten
inzetten om ook de belangen van de wederpartij te bewaken. Hier kan een vergelijking worden getrokken met onze norm in Nederland die volgt uit het arrest Baris/Riezenkamp.86
De precontractuele aansprakelijkheid is neergelegd in art. 1337 C.C. Het artikel bevat de verplichting voor partijen om zoals gezegd volgens de goede trouw te onderhandelen.87 Ook
Italië heeft in tegenstelling tot Nederland dus gekozen voor het codificeren van het leerstuk. 83 Hesselink, WPNR 1996/6248, p. 882.
84 Hesselink, WPNR 1996/6249, p. 908.
85 HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105.
86 Schreuder, VrA 2008/3, p. 51-52.
Als grondslag voor de precontractuele aansprakelijkheid wordt de onrechtmatige daad als heersende leer beschouwd. Hiermee wordt het leerstuk een buitencontractueel karakter gegeven, met als hoofdargument dat er tussen partijen nog geen contract is ontstaan. De onrechtmatigheid zit hem dan niet in het afbreken op zich, maar in het feit dat er bij de wederpartij een gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat er een overeenkomst tot stand zou komen.88 Gezien het buitencontractuele karakter is er dan ook geen ruimte voor vergoeding
van het positief contractsbelang, in tegenstelling tot Nederland.
De schadevergoeding die in aanmerking komt bij een geslaagd beroep op de precontractuele aansprakelijkheid bestaat uit het negatief contractsbelang, die zowel de vergoeding van de gemaakte kosten omvat als de kansschade. De kansschade vindt zijn begrenzing in het feit dat het niet om meerdere verloren kansen mag gaan. Stel dat de benadeelde partij in
onderhandeling was met twee derden, dan zal slechts één daarvan in aanmerking komen voor de bepaling van het negatief contractsbelang. Daarnaast moet de verloren mogelijkheid om met een derde te contracteren een direct en onmiddellijk gevolg zijn van het gedrag van de afbrekende wederpartij (art. 2056 jo. 1223 C.C.). De jurisprudentie heeft nog niet uitgemaakt in hoeverre een meerwaarde die de verloren mogelijkheid zou kunnen hebben opgeleverd, boven het voordeel van het beoogde contract, vergoed kan worden. Het zou dan gaan om een limitering van het positief contractsbelang op het negatief contractsbelang, waardoor het negatief contractsbelang nooit meer kan omvatten dan het positief contractsbelang. Schreuder is van mening dat er voor een dergelijke limitering geen aanknopingspunt te vinden is in het Italiaans C.C.89
4.3: Engeland
In Engeland bestaat er geen verplichting om overeenkomstig de goede trouw te
onderhandelen. Dit volgt uit de uitspraak Walford v. Miles uit 1992 van het House of Lords.90
Lord Ackner bepaalt in deze uitspraak dat partijen te allen tijde vrij zij om de onderhandelingen af te breken, aangezien de verplichting om te goeder trouw te
onderhandelen in de praktijk niet houdbaar is. Daarnaast zou dit in strijd zijn met de positie die partijen in onderhandeling tegenover elkaar hebben. Partijen mogen dreigen om uit de onderhandelingen te stappen, of dit ook daadwerkelijk doen, om zichzelf zo in een betere onderhandelingspositie te manoeuvreren. Er mogen echter geen misleidende verklaringen 88 Schreuder, VrA 2008/3, p. 103-105.
89 Schreuder, VrA 2008/3, p. 57-59.
(‘misrepresentations’) worden gedaan. Dit kan leiden tot aansprakelijkheid waarvoor individuele oplossingen (‘piecemeal solutions’) zijn ontwikkeld. Te denken valt aan de onrechtmatige daad (‘tort’) en onrechtmatige verrijking (‘unjust enrichment’). Zegt een partij bijvoorbeeld dat hij van plan is om verder te onderhandelen terwijl dit niet het geval is, dan kan hij daarvoor aansprakelijk worden gesteld.91
In de uitspraak Walford v. Miles waren partijen overeengekomen in een zogenaamde ‘lockout agreement’ dat er niet met derden zou worden onderhandeld. Dit bleek echter wel het geval te zijn, waardoor er sprake was van een ‘misrepresentation’ aan de zijde van Miles. Walford werd een schadevergoeding van £700 toegewezen als vergoeding van de tijdens de onderhandelingen gemaakte kosten.
Ondanks het feit dat er dus niet officieel gesproken kan worden van een leerstuk van precontractuele aansprakelijkheid in Engeland, is het toch mogelijk dat een partij
aansprakelijk kan worden gesteld wegens het afbreken van de onderhandelingen. De vrijheid die partijen hebben om te onderhandelen en om deze af te breken is in het Engelse recht echter een stuk ruimer. Waar in Nederland een partij aansprakelijk kan worden gesteld wegens het afbreken van onderhandelingen wanneer de benadeelde partij gerechtvaardigd mocht vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst, of in verband met de andere omstandigheden van het geval, kan dit in Engeland slechts als er sprake is van een
‘misrepresentation’. Het Nederlandse recht biedt hiermee een betere bescherming voor onderhandelende partijen dan het Engelse recht.
4.4: Europese initiatieven
Op Europees niveau zijn er pogingen gedaan om tot een uniform beleid te komen ten aanzien van het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen. Zowel in de Draft Common Frame of Reference (DCFR), de Principles of European Contract Law (PECL) als het International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) staat het beginsel van de
contractsvrijheid centraal, waarmee het partijen vrijstaat om onderhandelingen af te breken en het een uitzondering is dat partijen hiervoor aansprakelijk kunnen worden gesteld. Dit is essentieel voor een gezonde concurrentie in de internationale markteconomie. Indien een partij het riskeert om aansprakelijk te worden gesteld indien hij de onderhandelingen afbreekt, wordt hij huiverig om in onderhandeling te treden.92 Als algemeen uitgangspunt in de
91 Ruygvoorn 2009, p. 9-11.
genoemde initiatieven wordt genomen dat er te goeder trouw dient te worden gehandeld in de onderhandelingen.
Zo luidt Art. 2.15 UNIDROIT:
'(1) A party is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agreement.
(2) However, a party who negotiates or breaks off negotiations in bad faith is liable for the losses caused to the other party.
(3) It is bad faith, in particular, for a party to enter into or continue negotiations when intending not to reach an agreement with the other party.’
De Comment geeft toelichting op dit artikel. In lid 1 vindt men het beginsel van de
contractsvrijheid terug. Een partij is vrij om de onderhandelingen af te breken zonder dat hij daarvoor aansprakelijk is. Lid 2 zegt dat deze vrijheid niet oneindig is en indien de
onderhandelingen in strijd met de goede trouw worden afgebroken het negatief
contractsbelang vergoed moet worden. In lid 3 wordt een specifiek voorbeeld gegeven van wanneer er in strijd met de goede trouw wordt gehandeld, namelijk wanneer een partij in onderhandeling treedt of hiermee doorgaat terwijl die partij nooit de intentie heeft (gehad) om tot een overeenkomst te komen.
De Comment geeft nog als toelichting dat het afhangt van de omstandigheden wanneer onderhandelingen niet meer afgebroken mogen worden. Hierbij moet er worden gekeken naar de mate waarin een partij reden had om te vertrouwen op een positief
onderhandelingsresultaat en het aantal punten waarover partijen al overeenstemming hadden bereikt.
Voor wat betreft de PECL en de DCFR zijn met name art. 2:301 PECL en art. II.-3:301 lid 2 DCFR voor dit leerstuk relevant. Deze artikelen komen erop neer dat partijen te goeder trouw dienen te onderhandelen. Mocht een partij de onderhandelingen in strijd met de goede trouw afbreken, dan kan die partij daarvoor aansprakelijk worden gesteld. De omvang van de schadevergoeding beperkt zich tot het negatief contractsbelang. De UNIDROIT, PECL en DCFR bevatten dus soortgelijke regelingen en komen overeen met hoe het leerstuk in de meeste Europese rechtsstelsels is vormgegeven.
Geen van de Europese initiatieven gaat zo ver als het Nederlandse recht waar vergoeding van het positief contractsbelang in aanmerking kan komen.93
4.5: Tussenconclusie
In het rechtsstelsel van de beschreven drie landen geldt het beginsel van de contractsvrijheid als uitgangspunt wat inhoudt dat men te allen tijde de onderhandelingen mag afbreken zonder dat men daarvoor aansprakelijk is. Hierop gelden echter wel uitzonderingen. Ieder
rechtsstelsel heeft zijn eigen oplossingen, met Engeland als uitzondering waar het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen nauwelijks een rol speelt. De uitkomst is daarentegen vaak hetzelfde: indien men aansprakelijk is voor het afbreken van de onderhandelingen, moet het negatief contractsbelang van de benadeelde partij worden vergoed. Hier ligt het grootste verschil met Nederland, waar de Hoge Raad de mogelijkheid tot vergoeding van het positief contractsbelang heeft aanvaard.
De Europese initiatieven om tot een uniform beleid te komen ten aanzien van het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen komen sterk met elkaar overeen. Ook hierbij geldt dat het beginsel van de contractsvrijheid als uitgangspunt wordt genomen, en dat er te goeder trouw dient te worden onderhandeld. Een geslaagd beroep op aansprakelijkheid wegens het afbreken van de onderhandelingen zou ook hier enkel tot vergoeding van het negatief contractsbelang kunnen leiden, in afwijking van Nederland waar een mogelijkheid bestaat van vergoeding van het positief contractsbelang.
Met het arrest CBB/JPO lijkt het dat er meer aansluiting is gezocht bij de meeste Europese rechtsstelsels en initiatieven waarbij alleen het negatief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking komt. Ik beschouw dit als een positieve ontwikkeling. Naar mijn mening
impliceert de mogelijkheid tot vergoeding van het positief contractsbelang een opheffing van de grens tussen de precontractuele fase en de contractuele fase. Bij het toekennen van het positief contractsbelang wordt de benadeelde partij namelijk in de positie gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen.
Echter, vergoeding van de kansschade kan hoog oplopen en is daarnaast vrij makkelijk aan te tonen.94 De omvang van het totale negatieve contractsbelang zou het positief contractsbelang
dan kunnen evenaren of in sommige gevallen zelfs overstijgen. Naar mijn mening is er dan ook meer sprake van een principiële discussie. Als vergoeding van de kansschade zelfs meer zou kunnen bedragen dan het positief contractsbelang, waarom is het erkennen van het positief contractsbelang dan ‘gevaarlijker’ voor de gezonde marktconcurrentie dan alleen de erkenning van het negatief contractsbelang? Het zal voor onderhandelende partijen
belangrijker zijn wat de omvang is van de schadevergoeding, dan onder welke noemer dit valt.
Ondanks het feit dat Nederland uniek is in het vergoeden van het positief contractsbelang, is er dus naar mijn mening nauwelijks verschil met het buitenland.
Hoofdstuk 5: Beperking dan wel uitsluiting van aansprakelijkheid door middel van voorbehouden
Een manier om aansprakelijkheid wegens het afbreken van de onderhandelingen te beperken dan wel uit te sluiten is om een of meer voorbehouden in een precontractuele overeenkomst (‘letter of intent’, hierna: LoI) op te nemen. Uit praktijkonderzoek is gebleken dat partijen vaak gebruik maken van voorbehouden om zo hun rechtsverhouding vorm te geven.95
In dit hoofdstuk bespreek ik de voor het onderwerp van mijn scriptie belangrijkste en meest voorkomende overeengekomen voorbehouden tussen partijen, te weten:
Het voorbehoud tot totstandkoming van een volledige schriftelijke overeenkomst (‘subject to contract’) dan wel ondertekening van de overeenkomst (‘subject tot signature’) Het voorbehoud van goedkeuring door een vennootschapsrechtelijk orgaan (‘subject to board approval’)
Het financieringsvoorbehoud (‘subject to finance’)
De vraag die hierbij gesteld zou moeten worden is in hoeverre het mogelijk is om door middel van dergelijke voorbehouden aansprakelijkheid wegens het afbreken van onderhandelingen te beperken dan wel uit te sluiten.
5.1: Juridisch kader
Het zelf mogen vormgeven van de rechtsverhouding tussen partijen is onderdeel van de contractsvrijheid. Het staat partijen vrij om onderling af te spreken dat een overeenkomst pas in werking treedt zodra er aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Dit betreffen veelal
opschortende voorwaarden (art. 6:22 BW). De overeenkomst waarover wordt onderhandeld treedt dan pas in werking zodra aan de desbetreffende voorwaarde(n) is voldaan. Deze voorwaarden kunnen in elk stadium van het totstandkomingsproces van de overeenkomst worden opgenomen in een LoI.96
Ruygvoorn definieert een voorbehoud als iedere omstandigheid van het intreden waarvan de totstandkoming of werking van de overeenkomst waarover wordt onderhandeld of de
geldigheid van een in dat kader gedaan aanbod of gedane aanvaarding, afhankelijk is
95 Ruygvoorn 2009, p. 241.
gesteld.97 In het kader van dit onderwerp zijn de tussen partijen overeengekomen
voorbehouden interessant. De stelplicht en bewijslast dat de voorwaarde in vervulling is gegaan rust op de partij die nakoming van de overeenkomst verlangt.98
De Hoge Raad heeft in het arrest Beliën/Staat bepaald dat het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen ook van toepassing is op de precontractuele fase waarin partijen
onderhandelen onder een voorbehoud.99 Indien een partij de onderhandelingen vroegtijdig
afbreekt met een beroep op het opgenomen voorbehoud, dan dient er aan de hand van de criteria van de precontractuele aansprakelijkheid te worden beoordeeld of hij daarvoor jegens de wederpartij aansprakelijk is.
In het arrest Van Engen/Mirror Group werd de afbrekende partij verweten in strijd met de goede trouw te hebben gehandeld.100 De Hoge Raad bepaalt echter dat zolang een in de LoI
opgenomen voorbehoud nog niet in vervulling is gegaan, dit voorkomt dat een partij
gerechtvaardigd mocht vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst. Vergoeding van het positief contractsbelang komt dan niet in aanmerking.
Rest nog de vraag of vergoeding van het negatief contractsbelang wel in aanmerking kan komen. Hiervoor is namelijk niet vereist dat er gerechtvaardigd vertrouwd mocht worden op het tot stand komen van de overeenkomst. In de literatuur zijn de meningen hierover verdeeld. Hooijdonk en Tjittes bepleiten dat deze kosten tot het eigen risico behoren en daarmee niet voor vergoeding in aanmerking komen, tenzij partijen anders met elkaar zijn
overeengekomen.101 Een andere grondslag voor vergoeding van deze kosten dan ‘de
redelijkheid’ zien zij niet. Ruygvoorn is echter van mening dat indien een partij kosten maakt die uitstijgen boven hetgeen gebruikelijk is, hoewel die partij weet dat er geen overeenkomst tot stand gaat komen, deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen.102 Uit de
rechtspraak blijkt dat in sommige gevallen een vergoeding van het negatief contractsbelang wordt toegekend, ondanks dat partijen onderhandelden onder een voorbehoud.103 Men zal dus
97 Ruygvoorn 2009, p. 159.
98 HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0610.
99 HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1674, r.o. 3.5.
100 HR 24 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1890.
101 Van Hooijdonk & Tjittes, Contracteren 2008/3, p. 54 en Blei Weissmann, GS Verbintenissenrecht, art. 6:217-227 BW, aant. 118.
102 Ruygvoorn 2009, p. 135.
