Een manier om aansprakelijkheid wegens het afbreken van de onderhandelingen te beperken dan wel uit te sluiten is om een of meer voorbehouden in een precontractuele overeenkomst (‘letter of intent’, hierna: LoI) op te nemen. Uit praktijkonderzoek is gebleken dat partijen vaak gebruik maken van voorbehouden om zo hun rechtsverhouding vorm te geven.95
In dit hoofdstuk bespreek ik de voor het onderwerp van mijn scriptie belangrijkste en meest voorkomende overeengekomen voorbehouden tussen partijen, te weten:
Het voorbehoud tot totstandkoming van een volledige schriftelijke overeenkomst (‘subject to contract’) dan wel ondertekening van de overeenkomst (‘subject tot signature’) Het voorbehoud van goedkeuring door een vennootschapsrechtelijk orgaan (‘subject to board approval’)
Het financieringsvoorbehoud (‘subject to finance’)
De vraag die hierbij gesteld zou moeten worden is in hoeverre het mogelijk is om door middel van dergelijke voorbehouden aansprakelijkheid wegens het afbreken van onderhandelingen te beperken dan wel uit te sluiten.
5.1: Juridisch kader
Het zelf mogen vormgeven van de rechtsverhouding tussen partijen is onderdeel van de contractsvrijheid. Het staat partijen vrij om onderling af te spreken dat een overeenkomst pas in werking treedt zodra er aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Dit betreffen veelal
opschortende voorwaarden (art. 6:22 BW). De overeenkomst waarover wordt onderhandeld treedt dan pas in werking zodra aan de desbetreffende voorwaarde(n) is voldaan. Deze voorwaarden kunnen in elk stadium van het totstandkomingsproces van de overeenkomst worden opgenomen in een LoI.96
Ruygvoorn definieert een voorbehoud als iedere omstandigheid van het intreden waarvan de totstandkoming of werking van de overeenkomst waarover wordt onderhandeld of de
geldigheid van een in dat kader gedaan aanbod of gedane aanvaarding, afhankelijk is
95 Ruygvoorn 2009, p. 241.
gesteld.97 In het kader van dit onderwerp zijn de tussen partijen overeengekomen
voorbehouden interessant. De stelplicht en bewijslast dat de voorwaarde in vervulling is gegaan rust op de partij die nakoming van de overeenkomst verlangt.98
De Hoge Raad heeft in het arrest Beliën/Staat bepaald dat het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen ook van toepassing is op de precontractuele fase waarin partijen
onderhandelen onder een voorbehoud.99 Indien een partij de onderhandelingen vroegtijdig
afbreekt met een beroep op het opgenomen voorbehoud, dan dient er aan de hand van de criteria van de precontractuele aansprakelijkheid te worden beoordeeld of hij daarvoor jegens de wederpartij aansprakelijk is.
In het arrest Van Engen/Mirror Group werd de afbrekende partij verweten in strijd met de goede trouw te hebben gehandeld.100 De Hoge Raad bepaalt echter dat zolang een in de LoI
opgenomen voorbehoud nog niet in vervulling is gegaan, dit voorkomt dat een partij
gerechtvaardigd mocht vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst. Vergoeding van het positief contractsbelang komt dan niet in aanmerking.
Rest nog de vraag of vergoeding van het negatief contractsbelang wel in aanmerking kan komen. Hiervoor is namelijk niet vereist dat er gerechtvaardigd vertrouwd mocht worden op het tot stand komen van de overeenkomst. In de literatuur zijn de meningen hierover verdeeld. Hooijdonk en Tjittes bepleiten dat deze kosten tot het eigen risico behoren en daarmee niet voor vergoeding in aanmerking komen, tenzij partijen anders met elkaar zijn
overeengekomen.101 Een andere grondslag voor vergoeding van deze kosten dan ‘de
redelijkheid’ zien zij niet. Ruygvoorn is echter van mening dat indien een partij kosten maakt die uitstijgen boven hetgeen gebruikelijk is, hoewel die partij weet dat er geen overeenkomst tot stand gaat komen, deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen.102 Uit de
rechtspraak blijkt dat in sommige gevallen een vergoeding van het negatief contractsbelang wordt toegekend, ondanks dat partijen onderhandelden onder een voorbehoud.103 Men zal dus
97 Ruygvoorn 2009, p. 159.
98 HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0610.
99 HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1674, r.o. 3.5.
100 HR 24 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1890.
101 Van Hooijdonk & Tjittes, Contracteren 2008/3, p. 54 en Blei Weissmann, GS Verbintenissenrecht, art. 6:217-227 BW, aant. 118.
102 Ruygvoorn 2009, p. 135.
expliciet moeten opnemen in de LoI dat het onderhandelen onder een voorbehoud vergoeding van het negatief contractsbelang in de weg staat.
De Hoge Raad heeft bepaald dat voorbehouden moeten worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-formule. Hierbij dient er beslissend gewicht te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende betekenis van de opgenomen woorden in de LoI.104 Dat dit voor
onduidelijkheden kan zorgen bespreek ik in §5.2.1.
Een partij kan afstand doen van het recht om een beroep te doen op het voorbehoud, waardoor de precontractuele aansprakelijkheid weer in beeld komt. Dit geldt ook indien er bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat er afstand is gedaan van het voorbehoud. Het recht om een beroep te doen op een voorbehoud kan ook verwerken. Dit doet zich voor indien een partij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het recht niet (meer) geldend zal worden gemaakt. Ook kan het naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar zijn voor een partij om een beroep te doen op een voorwaarde (art. 6:248 lid 2 BW).105 Tjittes is het oneens met Vranken106 dat een voorbehoud alleen zijn
werking blijft behouden wanneer het tijdens de onderhandelingen herhaaldelijk ter sprake komt. Hij is van mening dat een contractueel voorbehoud zijn werking blijft behouden, tenzij daar afstand van wordt gedaan of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is om daar een beroep op te doen.107 Om onenigheid te voorkomen doen
partijen er dus goed aan om elkaar regelmatig op de hoogte te houden van het bestaan van een voorbehoud.
Het feit dat het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid van toepassing is op onderhandelingen onder een voorbehoud, houdt onder andere in dat er een
inspanningsverplichting rust op de partij ten behoeve van wie het voorbehoud is bedongen om deze te doen vervullen.108 Ook volgt uit deze inspanningsverplichting dat de afbrekende partij
de reden moet aangeven waarom de voorwaarde niet tot vervulling is gekomen en welke inspanningen daarvoor zijn verricht.109 Het kan echter zo zijn dat de voorwaarde alsnog als
vervuld kan worden beschouwd indien de redelijkheid en billijkheid dat eisen (art. 6:23 lid 1 BW). Dit doet zich bijvoorbeeld voor als een voorwaarde is opgenomen ten behoeve van een 104 HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178.
105 Van Hooijdonk & Tjittes, Contracteren 2008/3, p. 54, 59.
106 Vranken 1989, p. 110.
107 Tjittes, DJ 2016/2698, p. 256.
108 Ruygvoorn 2009, p. 220 en HR 21 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2109.
partij en deze partij het vervullen van deze voorwaarde belemmert, omdat hij er baat bij heeft dat de overeenkomst niet tot stand zal komen. Ook eisen de redelijkheid en billijkheid dat er rekening moet worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij bij het inroepen van de voorwaarde.110
Indien de vervulling van een opschortende voorwaarde uitsluitend afhankelijk is van de wil van debiteur, dan is er sprake van een potestatieve voorwaarde.111 De voorwaarde wordt dan
ongeldig geacht en is daarmee nietig.112 Hoewel hier bij opschortende voorwaarden
opgemaakt in de precontractuele fase veelal geen sprake van is, komt dit onderwerp in §5.2.2 nog aan de orde.
5.2: Bespreking van drie veel voorkomende voorbehouden 5.2.1: ‘Subject to contract’ en ‘subject to signature’
Een ‘subject to contract’-bepaling houdt in dat er pas contractuele binding ontstaat zodra partijen het eens zijn over alle onderwerpen waarover wordt onderhandeld. Bij een ‘subject to signature’-bepaling ontstaat er pas contractuele binding zodra partijen ook daadwerkelijk hun handtekening onder de overeenkomst hebben gezet.113
Partijen moeten nauwkeurig omschrijven wat zij bedoelen met de ‘subject to contract’- bepaling dan wel de ‘subject to signature’-bepaling. Andere interpretaties aan de hand van de Haviltex-formule zijn mogelijk indien zij dit niet duidelijk zijn overeengekomen.114 Er kan
namelijk al sprake zijn van een bindende overeenkomst indien partijen het mondeling op hoofdpunten met elkaar zijn overeengekomen. In het Anglo-Amerikaanse recht doet zich deze interpretatieproblematiek niet voor. Bijvoorbeeld in geval van een ‘subject to signature’- bepaling ontstaat er enkel en alleen pas contractuele binding indien partijen de overeenkomst hebben ondertekend.115 Ruimte voor interpretatie creëert rechtsonzekerheid; mijn voorkeur
heeft daarom een vastomlijnde betekenis van de bedoelde voorbehouden zoals wordt gehanteerd in het Anglo-Amerikaanse recht.
110 Haentjens & Meijer, TOP 2011/2, P. 66.
111 Ruygvoorn 2009, p. 170.
112 Tjittes, DJ 2016/2698, p. 255 en Asser-Hartkamp 4-I, nr. 167.
113 Tjittes, DJ 2016/2698, p. 257.
114 Hof ’s-Hertogenbosch 23 augustus 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3729, waarbij het hof niet van belang achtte dat de overeenkomst nog niet door beide partijen (schriftelijk maar wel getypt) was ondertekend en de ‘subject to signature’-bepaling uitlegt als een ‘subject to contract’-bepaling.
Het arrest Fiji/NSS is een voorbeeld van wanneer een beroep op een ‘subject to signature’- bepaling in strijd kan zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid.116 Partijen waren het
onderling eens op hoofdpunten van de overeenkomst en alleen ondertekening door beide partijen stond de totstandkoming van de overeenkomst nog in de weg. Het Hof Amsterdam achtte het om deze reden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat er een beroep werd gedaan op het voorbehoud vanwege het enkel ontbreken van een
handtekening.
Hetzelfde geldt voor een ‘subject to contract’-bepaling. In het arrest X/Mega Vastgoed hadden partijen al meerdere malen over en weer conceptovereenkomsten naar elkaar gestuurd die telkens weinig van inhoud verschilden.117 Een partij hoeft er dan redelijkerwijs geen
rekening meer mee te houden dat de wederpartij zich alsnog de vrijheid wilde voorbehouden om een laatste concept in zijn geheel te beoordelen en om dan eventueel nieuwe gewichtige bezwaren daartegen in te brengen. De Hoge Raad oordeelde het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar een beroep te doen op het voorbehoud. Het nauwkeurig formuleren van het voorbehoud is voor beide partijen belangrijk.
5.2.2: ‘Subject to board approval’
Bij een ‘subject to board approval’-bepaling treedt een overeenkomst pas in werking na verlening van goedkeuring van een vennootschapsrechtelijk orgaan, zoals bijvoorbeeld het bestuur of de raad van commissarissen.
Mocht het orgaan of de personen die de onderhandelingen voeren niet bevoegd zijn om een overeenkomst te sluiten namens de vennootschap (de externe bevoegdheid), dan bevestigt de ‘subject to board approval’-bepaling die onbevoegdheid.118 Gaat het echter om een orgaan die
wel extern bevoegd is (zoals bijvoorbeeld het bestuur van een B.V of een N.V.119), dan wordt
deze externe bevoegdheid beperkt door het voorbehoud. Het is daarnaast belangrijk om een onderscheid te maken met de interne bevoegdheden van sommige organen.120 Deze hebben
alleen betrekking op interne besluiten binnen een vennootschap en zijn derhalve niet van belang voor dit onderwerp.
116 Hof Amsterdam 23 augustus 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AW7047.
117 HR 12 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2340.
118 Ruygvoorn 2009, p. 188; De Kluiver 1992, p. 21 en HR 23 maart 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM1591.
119 Art. 2:130 BW en art. 2:240 BW.
120 Bijv. art. 2:107a BW; AVA dient goedkeuring te verlenen aan besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap.
Het is zelfs mogelijk dat ondanks dat er geen ‘subject to board approval’-bepaling in de LoI is opgenomen, er toch geen overeenkomst tot stand komt indien er geen goedkeuring is verleend door het bestuur en de raad van commissarissen.121 Dit impliciete voorbehoud van
goedkeuring kon worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval. Omstandigheden die hierbij relevant kunnen zijn, zijn de aard en omvang van de transactie, de aard van partijen en de positie van de onderhandelaars, alsmede de aard en kenbaarheid van de
bevoegdheidsverdeling binnen de partij ten behoeve van wie wordt onderhandeld. Het ligt voor een partij eerder voor de hand om aan te nemen dat er bij de wederpartij verschillende personen of organen zijn die voor de transactie goedkeuring dienen te verlenen indien het een belangrijke en gecompliceerde transactie betreft.122
In het arrest ATP/PSL waren partijen in onderhandeling over de transactie van aandelen onder de voorwaarde dat de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) van ATP goedkeuring zou verlenen aan de transactie.123 Ondanks dat de AVA nog geen goedkeuring
had verleend en er nog geen overeenkomst was ondertekend, handelden partijen al wel conform de conceptovereenkomst. Mocht ATP zich nog op de door haar gemaakte ‘subject to board approval’-bepaling beroepen dat de AVA goedkeuring diende te verlenen voor de transactie? Het Hof Arnhem oordeelde van niet, en gaf hiervoor als reden dat de
onderhandelingen door een meerderheidsaandeelhouder van ATP werden gevoerd waardoor de indruk werd gewekt bij de wederpartij dat de goedkeuring van de AVA nog slechts een formaliteit was. Ook was er al overeenstemming bereikt en werd hier al naar gehandeld. Daarnaast was er een due diligence-onderzoek verricht met een positieve uitkomst op basis waarvan de AVA dus geen goede reden had om geen goedkeuring te verlenen. Al met al zou een beroep op het voorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
Ook in het arrest Roompot/De Efteling was de vraag of Efteling zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden op het goedkeuringsbeding mocht beroepen.124 Een overeenkomst tussen partijen zou pas tot stand komen indien de raad
van commissarissen van beide partijen goedkeuring zou verlenen. In een vergevorderd stadium van de onderhandelingen werd een aanzienlijk deel van de aandelen in Roompot overgedragen aan een derde partij. Dit leidde ertoe dat Efteling geconfronteerd werd met 121 Rb. Haarlem (pres.) 10 oktober 1989, ECLI:NL:RBHAA:1989:AH2865.
122 HR 12 oktober 2012 (concl. A-G M.H. Wissink), ECLI:NL:HR:2012:BX5784, punt 2.28.1.
123 Hof Arnhem 26 augustus 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AJ9993.
nieuwe aandeelhouders van Roompot, wat volgens het Hof ’s-Hertogenbosch rechtvaardigde dat Efteling zich op het goedkeuringsbeding mocht beroepen. Efteling werd echter wel veroordeeld tot vergoeding van het negatief contractsbelang van Roompot. Het Hof motiveert dit niet, maar het feit dat de onderhandelingen zich al in een vergevorderd stadium bevonden zou hiervoor een argument kunnen zijn.
Uit de besproken jurisprudentie blijkt dat veel interactie tussen het orgaan dat goedkeuring dient te verlenen en het orgaan dat de onderhandelingen voert van invloed kan zijn op de vraag of een partij zich op het goedkeuringsbeding mocht beroepen. Indien het betreffende orgaan die goedkeuring dient te verlenen tijdens de onderhandelingen bijvoorbeeld regelmatig op de hoogte werd gehouden van het onderhandelingsresultaat, dan kan dit ertoe leiden dat er een gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt bij de wederpartij dat de goedkeuring slechts nog een formaliteit is. Het is dus verstandig om in de LoI op te nemen dat het goedkeurende orgaan een laatste ‘overall-toets’ mag uitvoeren.125 Vranken is van mening dat dit onnodig is
aangezien deze overall-toets al impliciet besloten ligt in het goedkeuringsbeding.126 Ik sluit
mij hierbij aan aangezien dat over het algemeen ook de intentie is van partijen wanneer zij een dergelijk goedkeuringsbeding in de LoI opnemen. Om onduidelijkheden te voorkomen is een duidelijke omschrijving van het voorbehoud van belang.
In het zojuist besproken arrest ATP/PSL werd bepaald dat een beroep op een
goedkeuringsvoorbehoud zonder opgaaf van een ‘goede reden’ naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit criterium is ook gehanteerd in de
rechtspraak die daarop volgde.127 Ook volgt uit het arrest De Ruiterij/MBO dat het moet gaan
om een ‘relevante reden’. Redenen voor het niet verlenen van goedkeuring door het betreffende orgaan die onvoldoende verband houden met de onderwerpen waarover wordt onderhandeld zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.128
In de literatuur zijn de meningen hierover verdeeld. Zo is De Kluiver van mening dat partijen die zich beroepen op een goedkeuringsvoorbehoud, altijd een goede reden dienen te hebben. Dit geldt vooral indien de onderhandelingen al in een vergevorderd stadium zitten.129
Ruygvoorn brengt hier een nuance op aan door te zeggen dat dit in beginsel niet het geval is, 125 Tjittes, DJ 2016/2698, p. 261.
126 Vranken 1989, p. 108.
127 Rb. ’s-Hertogenbosch 14 april 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BD0037.
128 HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105.
maar dat de redelijkheid en billijkheid anders kunnen meebrengen.130 Ook hier geldt wederom
dat partijen dit duidelijk dienen op te nemen in hun LoI door bijvoorbeeld te bepalen dat er door het betreffende orgaan goedkeuring kan worden onthouden om haar moverende redenen.131
Zoals gezegd heeft de Hoge Raad bepaald dat er een inspanningsverplichting rust op partijen die onderhandelen onder een voorbehoud. Toegepast op een goedkeuringsvoorbehoud betekent dit dat partijen zich dienen in te spanning om te bewerkstelligen dat de goedkeuring door het desbetreffende orgaan wordt verleend. Hiervoor dient het bestuur het betreffende goedkeuringsorgaan een juiste voorstelling van zaken te geven omtrent de gevoerde onderhandelingen en de mate van overeenstemming op dat moment. Daarnaast brengt de goede trouw met zich mee dat indien partijen al in vergevorderde mate overeenstemming met elkaar hebben bereikt, het zo kan zijn dat het bestuur verplicht een positief advies dient te geven aan het goedkeurende orgaan.132 Tjittes is van mening dat het geven van een positief
advies geen verplichting hoeft te zijn, maar dat er wel neutrale informatie moet worden verstrekt waardoor het goedkeurende orgaan tot een onafhankelijk oordeel kan komen.133
Afgevraagd kan worden of het een partij die onderhandeld onder een
goedkeuringsvoorbehoud vrijstaat om met een derde partij een tweede LoI onder voorbehoud van goedkeuring aan te gaan om zo het beste resultaat te bereiken. Het Hof Arnhem heeft hierover geoordeeld dat er geen algemene regel bestaat die dit verbiedt.134 Willen partijen dus
dat er exclusief tussen hen zal worden onderhandeld, dan dienen zij dit op te nemen in hun LoI.
In §5.1 is de potestatieve voorwaarde genoemd. Over het algemeen zal een opschortende voorwaarde gemaakt in de precontractuele fase niet snel kwalificeren als een potestatieve voorwaarde. Bij een goedkeuringsvoorbehoud kan dit probleem zich in sommige gevallen echter wel voordoen. Ruygvoorn kwalificeert een goedkeuringsvoorbehoud alleen als potestatief als een extern bevoegd orgaan goedkeuring dient te verlenen, maar niet als een ander – niet extern bevoegd – orgaan dat moet doen.135 Dit probleem kan zich ook voordoen
indien de totstandkoming van de overeenkomst afhankelijk is van goedkeuring door de raad 130 Ruygvoorn, NJB 2006/21, p. 1149.
131 HR 24 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1890.
132 NAI 23 maart 1998, Tva 2000/3, 22.
133 Tjittes, DJ 2016/2698, p. 262.
134 Hof Arnhem 20 maart 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BA3147.
van commissarissen. Dit zal het geval kunnen zijn wanneer de raad van commissarissen gedurende de onderhandelingen regelmatig op de hoogte is gehouden van het proces. Naarmate deze betrokkenheid groter wordt, zou er bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontstaan dat er geen beroep meer zou worden gedaan op het
voorbehoud.136 Wil men er zeker van zijn dat de voorwaarde niet als potestatief wordt
gekwalificeerd, dan dienen zij het voorbehoud ofwel te omschrijven als een vormvereiste ofwel als een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid.137
In het arrest ATP/PSL zou de overeenkomst pas tot stand komen na de goedkeuring door de AVA.138 De onderhandelingen werden echter door een meerderheidsaandeelhouder gevoerd.
Het Hof Arnhem oordeelde het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar dat er een beroep werd gedaan op de voorwaarde. Ik ben van mening dat hier sprake is van een potestatieve voorwaarde en het Hof de voorwaarde nietig had moeten verklaren.
5.2.3: ‘Subject to finance’
Een ‘subject to finance’-bepaling, het zogenaamde financieringsvoorbehoud, houdt in dat een