In dit hoofdstuk wordt een antwoord gegeven op de probleemstelling die centraal staat in mijn scriptie en doe ik een aanbeveling.
In hoeverre kan een partij aansprakelijk gesteld worden voor het afbreken van de onderhandelingen in de precontractuele fase, en zijn er mogelijkheden om deze aansprakelijkheid te beperken dan wel uit te sluiten?
Uit voorgaande blijkt dat de vrijheid om onderhandelingen af te breken niet onbeperkt is. Het meest opmerkelijke aspect is dat de Hoge Raad in het arrest Plas/Valburg heeft bepaald dat vergoeding van het positief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking komt. De Hoge Raad heeft in het arrest CBB/JPO echter bepaald dat de drempel voor toekenning van het positief contractsbelang hoog ligt. De maatstaf die de Hoge Raad hanteert is: het afbreken van de onderhandelingen is onaanvaardbaar wanneer de benadeelde partij gerechtvaardigd mocht vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst, of in verband met de andere
omstandigheden van het geval. Voor de beoordeling of het afbreken onaanvaardbaar is, dient een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf te worden gehanteerd.
In de 30 jaar waarin het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen zich heeft kunnen ontwikkelen in de rechtspraak heeft de Hoge Raad een duidelijke maatstaf gevormd die zich leent voor codificatie. Codificatie van dit leerstuk komt de rechtszekerheid ten goede, aangezien de Hoge Raad niet eenduidig is in zijn bewoordingen. Een duidelijk wetsartikel biedt hiervoor meer houvast. Zo zal bijvoorbeeld niet meer ter discussie staan of het moet gaan om ‘de’ overeenkomst, of ‘enigerlei’ overeenkomst. Op grond van mijn literatuur- en jurisprudentieonderzoek zou ik de volgende aanbeveling willen doen voor een nieuwe wetsbepaling:
‘Onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Ieder van hen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst, of in verband met andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn.’
Een rechtsvergelijking met het buitenland en Europese initiatieven tot een uniform beleid ten aanzien van het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen, leert ons dat Nederland hier niet veel van afwijkt. Het grootste verschil is dat Nederland uniek is in het toekennen van het
positief contractsbelang. Gezien het arrest CBB/JPO, waarin is bepaald dat de drempel voor vergoeding van het positief contractsbelang hoog ligt, lijkt het dat er meer aansluiting is gezocht bij de meeste Europese rechtsstelsels en initiatieven waarbij alleen het negatief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking komt.
Echter, vergoeding van de kansschade kan hoog oplopen en is daarnaast vrij makkelijk aan te tonen, waarmee de omvang van het totale negatieve contractsbelang, het positief
contractsbelang zou kunnen evenaren of in sommige gevallen zelfs overstijgen. Er is dan ook meer sprake van een principiële discussie. Ondanks het feit dat Nederland uniek is in het vergoeden van het positief contractsbelang, is er dus naar mijn mening nauwelijks verschil met het buitenland.
Een manier om aansprakelijkheid wegens het afbreken van de onderhandelingen te beperken dan wel uit te sluiten is om een of meer voorbehouden op te nemen in een LoI. De meest voorkomende overeengekomen voorbehouden tussen partijen zijn besproken, te weten: de ‘subject to contract/signature’-bepaling, de ‘subject to board approval’-bepaling en de ‘subject to finance’-bepaling.
In de rechtspraak is bepaald dat het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen ook van toepassing is op de precontractuele fase waarin partijen onderhandelen onder een voorbehoud. Het onderhandelen onder een voorbehoud voorkomt dat er bij een partij het gerechtvaardigd vertrouwen kan ontstaan op het tot stand komen van de overeenkomst. Vergoeding van het positief contractsbelang is daarmee uitgesloten.
Voor alle voorbehouden geldt dat deze aan de hand van de Haviltex-formule moeten worden uitgelegd. Willen partijen niet voor verrassingen komen te staan, dan dienen zij duidelijk te zijn in de formulering van de voorbehouden. Dit in tegenstelling tot het Anglo-Amerikaanse recht, waar voorbehouden een vastomlijnde betekenis hebben. Ik ben van mening dat hiervoor voorkeur dient te worden gegeven om rechtsonzekerheid te voorkomen.
Bespreking van de drie veel voorkomende voorbehouden leert ons dat het wel degelijk mogelijk is om precontractuele aansprakelijkheid te beperken dan wel uit te sluiten.
Literatuurlijst Boeken
Asser/Hartkamp 4-I 2004
A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het
Nederlands burgerlijk recht, Verbintenissenrecht, Deel I, De verbintenis in het algemeen,
Deventer: Kluwer 2004.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014
A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het
Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht,
Deventer: Kluwer 2014. Blei Weissmann 2014
Y.G. Blei Weissmann, Groene serie Verbintenissenrecht, aantekeningen bij artikel 6:217 BW, Deventer: Kluwer 2014 (elektronisch geraadpleegd).
Vranken 1989
J.B.M. Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989.
Artikelen
Bollen, WPNR 2004/6596
C. Bollen, ‘Afbreken van onderhandelingen: de drie mythes van Plas/Valburg’, WPNR 2004/6596.
Christiaans, MvV 2005/10
C.R. Christiaans, ‘Aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen van drie naar twee fasen’, MvV 2005/10.
Drion, NJB 2005/34
C.E. Drion, ‘Ons onderhandelingsrecht onder handen’, NJB 2005/34. Haentjes & Meijer, TOP 2011/2
Hartlief, AA 2005/12
T. Hartlief, ‘Aansprakelijkheid van afgebroken onderhandelingen: terughoudendheid troef’,
AA 2005/12.
Hartlief & Tjittes, NJB 2005/31
T. Hartlief & R.J. Tjittes, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2005/31. Hesselink, WPNR 1996/6248
M.W. Hesselink, ‘De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese privaatrecht’, WPNR 1996/6248.
Hesselink, WPNR 1996/6249
M.W. Hesselink, ‘De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese privaatrecht’, WPNR 1996/6249.
Hooijdonk, Van & Tjittes, Contracteren 2008/3
M. Van Hooijdonk, & R.J.P.L. Tjittes, 'Precontractuele aansprakelijkheid bij onderhandelen met een voorbehoud', Contracteren 2008/3.
Knijp, NJB 2005/45-46
G.J. Knijp, ‘Plas/Valburg geldt nog altijd’, NJB 2005/45-46. Ruygvoorn, NJB 2006/21
M.R. Ruygvoorn, ‘Afbreken van onderhandelingen; een stappenplan’, NJB 2006/21. Ruygvoorn, AA 2012/9
M.R. Ruygvoorn, ‘De vordering tot dooronderhandelen nader belicht’, AA 2012/9. Schreuder, VrA 2008/3
A.L.J.A. Schreuder, 'Precontractuele aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen: een vergelijking tussen Nederlands en Italiaans recht: Tijd om ontwerpartikel 6.5.8.2a NBW in ere te herstellen?', VrA 2008/3.
Tjittes, DJ 2016/2698
R.P.J.L. Tjittes, ‘De aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen – een kritisch overzicht', DJ 2016/2698.
Dissertaties De Kluiver 1992
H.J. de Kluiver, Serie recht en praktijk. Onderhandelen en privaatrecht (diss. Amsterdam), Deventer: Kluwer 1992.
Ruygvoorn 2009
M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2009.
Jurisprudentie House of Lords [1992] 2 AC 128, HL (Walford v. Miles) Hoge Raad HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023. HR 30 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AI1600. HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405. HR 11 maart 1983, ECLI:NL:PHR:1983:AG4551. HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0018. HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0255. HR 18 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1301. HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1674. HR 16 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1760. HR 24 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1890. HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105. HR 21 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2109. HR 4 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2158. HR 7 december 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AB0610. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352. HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE6330. HR 26 september 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF9414. HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337. HR 12 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2340. HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178.
HR 29 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1855.
HR 5 maart 2010 (concl. A-G Rank-Berenschot), ECLI:NL:HR:2010:BL0011. HR 23 maart 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM159.
HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684.
HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213.
HR 12 oktober 2012 (concl. A-G M.H. Wissink), ECLI:NL:HR:2012:BX5784. HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491.
HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6755. Gerechtshoven
Hof Arnhem 7 oktober 1997, ECLI:NL:GHARN:1997:AB9990. Hof Arnhem 26 augustus 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AJ9993. Hof Amsterdam 23 augustus 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AW7047. Hof Leeuwarden 23 maart 2005, ECLI:NL:GHLEE:2005:AT2485.
Hof ’s-Hertogenbosch 31 januari 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AW2537. Hof Arnhem 20 maart 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BA3147.
Hof ’s-Hertogenbosch 11 september 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB6848. Hof Arnhem 1 februari 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP7319.
Hof Arnhem-Leeuwarden 15 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3102. Hof ’s-Hertogenbosch 23 augustus 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3729. Rechtbanken
Rb. Haarlem (pres.) 10 oktober 1989, ECLI:NL:RBHAA:1989:AH2865. Rb. Maastricht 18 februari 2004, ECLI:NL:RBMAA:2004:AO4533. Rb. ’s-Hertogenbosch 6 april 2005, ECLI:NL:RBSHE:2005:AT6892. Rb. ’s-Hertogenbosch 22 november 2006, ECLI:NL:RBSHE:2006:AZ2919. Rb. ’s-Hertogenbosch 14 april 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BD0037. Rb. Rotterdam 1 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA2960.
Rb. Midden-Nederland 2 oktober 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3861. Regelgeving
Art. 2:107a BW. Art. 2:130 BW. Art. 2:240 BW.
Art. 6:23 BW. Art. 7:2 BW.