Beroepsmatig falen betekent betalen
De zorgplicht van de advocaat
Marijke Judith Linnartz
Juni 2015
Beroepsmatig falen betekent betalen
De zorgplicht van de advocaat
Marijke Judith Linnartz
Juni 2015
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Naam: Marijke Linnartz Studentnummer: 10833722
Mastertrack: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Aantal EC’s: 12
Begeleider: de heer dr. drs. G.J.P. de Vries Tweede lezer: de heer mr. R.F. Groos
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding 4
Hoofdstuk 2 Probleemstelling en methodologie 5
Hoofdstuk 3 De zorgplicht van een professioneel opdrachtnemer
ex artikel 7:401 BW 7
3.1 De overeenkomst van opdracht 7
3.2 Zorgverbintenis van een opdrachtnemer; de redelijk bekwaam
en redelijk handelend vakgenoot 8
3.3 Invulling van de zorgplicht in de (lagere) rechtspraak 11
3.4 Is de tekortkoming onrechtmatig? 17
3.5 Exonereren van aansprakelijkheid 20
3.6 Conclusie 23
Hoofdstuk 4 De tuchtrechtelijke procedure 24
4.1 Het belang van tuchtrecht 24
4.2 Verschillende doelstellingen tuchtrecht en civiel recht 26 4.3 Invloed tuchtrecht op de civielrechtelijke aansprakelijkheidsnorm 29
4.4 Conclusie 34
Hoofdstuk 5 Advocatentuchtrecht 36
5.1 Het begrip ‘advocaat’ en de kernwaarden van de advocatuur 36
5.2 De tuchtprocedure en de Geschillenregeling 39
5.3 Gedragsregels voor de Advocatuur 42
5.4 De Advocatenwet 2015 47
5.5 Conclusie 51
Hoofdstuk 6 Conclusie 52
Hoofdstuk 1 Inleiding
Er wordt steeds meer geklaagd. Er wordt ook steeds meer geklaagd over beroepsfouten. Waar ligt dat aan? Worden er meer fouten gemaakt? Zijn de normen veranderd? Welke gedragsnormen kennen we nu en zijn die aan verandering onderhevig? Zouden die moeten veranderen? Heeft de ‘gewone burger’ overal maar wat van te vinden? Moeten professionals zich daar wat van aantrekken bij hun beroepsuitoefening? Wat voor effect hebben de maatschappelijke ontwikkelingen van de laatste decennia op de beroepsnormen van de klassieke, vrije beroepen?
Bepaalde gedragsnormen worden steeds meer aan banden gelegd en de reikwijdte van de aansprakelijkheid voor wanprestatie en onrechtmatige daad lijkt al sinds jaar en dag toe te nemen, uit te dijen. Ik neem daarom de (contractuele) zorgplicht van beroepsmatige opdrachtnemers anno 2015 onder de loep en werp een licht op verschijnselen die invloed hebben op de vorming van die norm. Als ik straks ben afgestudeerd, wil ik advocaat worden. Ik vind het daarom bijzonder interessant te onderzoeken wat de zorgplicht binnen de advocatuur behelst en hoe deze vormt krijgt.
De Advocatenwet is met ingang van 1 januari 2015 gewijzigd. Ik ben benieuwd naar de totstandkoming van die wijziging met betrekking tot de zorgplicht voor advocaten. Ook wil ik graag in kaart brengen wat de wijziging betekent voor de gedragsregels en andere normen binnen de advocatuur. Leveren zij een eenduidige taakopvatting voor de advocaat op, waarmee de rol en het belang van de advocaat in een positiever daglicht zijn komen te staan? Het beroep ‘advocaat’ klinkt niet iedereen als muziek in de oren..
“Le droit est la plus puissante des écoles de l'imagination. Jamais poète n'a interprété la nature aussi librement qu'un juriste la réalité.”
“Het recht is de machtigste school van de fantasie. Nooit heeft een dichter de natuur zo vrij geïnterpreteerd als een jurist de feiten.”
Hoofdstuk 2 Probleemstelling en methodologie
Het aantal schadeclaims op grond van vermeende beroepsfouten neemt toe. In de literatuur wordt ook opgemerkt dat op verschillende gebieden van het aansprakelijkheidsrecht, door ontwikkelingen in de wetgeving en in de rechtspraak, sneller aansprakelijkheid wordt aangenomen. In mijn masterscriptie onderzoek ik hoe de zorgplicht van de advocaat handen en voeten krijgt en of de tuchtnorm binnen de advocatuur aan verandering onderhevig is.
Voordat ik aan de beroepsaansprakelijkheid voor advocaten toekom, zal ik eerst een beeld proberen te schetsen van hoe de zorgplicht voor professionele opdrachtnemers ex artikel 7:401 BW in de rechtspraak wordt geconcretiseerd, om zo een idee te krijgen hoe de professionele zorgvuldigheidsnorm vorm krijgt in de veranderende samenleving. Ik zal daarbij vooral aandacht besteden aan de door de jaren heen verschenen jurisprudentie met betrekking tot de zorgplicht van professionele opdrachtnemers en daarnaast de huidige stand van het recht beschrijven.
Een volgend hoofdstuk wijd ik aan het tuchtrecht voor de vrije beroepen, om het belang van (veelal interne) controle op de kwaliteit van beroepsuitoefening in kaart te brengen en ontwikkelingen daarin te bespreken. Ik zal aan de hand van relevante literatuur en jurisprudentie onderzoeken of het tuchtrecht van invloed is op de civielrechtelijke aansprakelijkheidsnorm.
Ten slotte concentreer ik me op het advocatentuchtrecht en de wijziging van de Advocatenwet in januari van dit jaar. Ik zal onderzoeken hoe de open normen binnen de Advocatenwet en de Gedragsregels voor Advocaten worden ingevuld door toezicht op de naleving van die gedragsregels. Ik doe dat hoofdzakelijk aan de hand van uitspraken van advocatentuchtrechtinstanties, maar betrek hierin ook de in de wetenschappelijke literatuur heersende opvattingen over wat een behoorlijk advocaat betaamt, zowel van ‘buitenstaanders’ als van rechtsgeleerden. Door op een klassieke rechtswetenschappelijke manier, vanuit een voornamelijk intern perspectief het gedragsrecht te onderzoeken en te
beschrijven, hoop ik de normadressaten van dat gedragsrecht daadwerkelijk te bereiken. Zo kunnen ze zelf een al dan niet kritische moraal ontwikkelen over dat gedragsrecht en zich de voor hen geldende regels meer ‘eigen’ maken. Als bepaalde verplichtingen vanuit intrinsieke normen en waarden meer als eigen worden ervaren, zullen ze ook beter nageleefd worden. Dat heeft weer een positief effect op de beeldvorming over de beroepsuitoefening.
In de conclusie zal ik een samenvatting geven van mijn bevindingen en daarbij terugkomen op voornoemde probleemstelling. Daarnaast zal ik een aanbeveling doen voor een vervolgonderzoek, om nog verder de diepte in te gaan voor wat betreft het gedragsrecht (van advocaten) en zo in te spelen op toekomstige ontwikkelingen en deze mogelijk een stap voor te zijn.
Hoofdstuk 3: De zorgplicht van een professioneel opdrachtnemer ex
artikel 7:401 BW
Voor een goed begrip van de zorgplichtnorm is het belangrijk te begrijpen wat de onderliggende overeenkomst beoogt en welke verplichtingen deze met zich meebrengt. Ook werp ik in dit hoofdstuk een licht op de gevolgen van schending van de zorgplicht en de mogelijkheden tot exoneratie.
3.1 De overeenkomst van opdracht
Bij een overeenkomst van opdracht verbindt de opdrachtnemer1 zich, anders dan uit hoofde van een arbeidsovereenkomst, voor de opdrachtgever bepaalde werkzaamheden te verrichten. Zoals uit de laatste zin van artikel 7:400 lid 1 BW blijkt, vallen aanneming van werk, bewaarneming en vervoersovereenkomsten buiten het bereik van deze bepaling.2 De strekking van de opdracht is het verrichten van bepaalde werkzaamheden, niet het garanderen van een bepaald resultaat.3 De overeenkomst van opdracht is dus aan te merken als een inspanningsverbintenis en niet als een resultaatsverbintenis. Wessels meent dat dit een te algemeen standpunt is, nu het tijdig indienen van een beroep en het betalen van griffiegeld als een resultaatsverbintenis kunnen worden beschouwd.4 Bovendien, meent Tjong Tjin Tai, is het onderscheid tussen beide verbintenissen gradueel en heeft zij met name betrekking op het bewijs van de niet-nakoming.5 Wat nu precies de vereiste inspanning bij het verrichten van voornoemde werkzaamheden omvat, dient onder meer uitgelegd te worden aan de hand van de partijbedoeling6, de wet en de redelijkheid en billijkheid. De opdracht dient daartoe bepaalbaar te zijn op grond van
1
N.B.: Voor mijn scriptie zal ik me concentreren op de professionele opdrachtnemers die een vrij beroep uitoefenen; “een maatschappelijk en juridisch belangrijke categorie van opdrachtnemers”, zoals volgt uit de Asser 7-IV Opdracht, 64.
2
Deze overeenkomsten worden geregeld in respectievelijk Titel 7.12, 7.9 en 7.7A van het Burgerlijk Wetboek.
3
Vgl. HR 14 april 2006, NJ 2006, 259, waaruit volgt dat de aard van de overeenkomst van opdracht vergt dat de opdrachtnemer zich zoveel mogelijk inspant om tot het door de opdrachtgever gewenste resultaat te komen.
4
Wessels (1994), p. 582, waarin auteur verwijst naar de uitspraak van de Rechtbank Zwolle 14 oktober 1992, Praktijkgids 1993, 3792.
5
Tjong Tjin Tai (2004), p. 286.
6
Ook op overeenkomsten van opdracht wordt de zgn. ‘Haviltex-norm’ (uit de welbekende Haviltex-zaak -HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635) toegepast: zie HR 12 oktober 2010, JIN 2012/204.
artikel 6:227 BW.7 Aanvaarding van de bepaalbare opdracht is noodzakelijk voor de totstandkoming van een overeenkomst van opdracht. Opdracht wordt daarom ook wel aangemerkt als ‘dienstverrichting op grond van een rechtshandeling’.8
3.2 Zorgverbintenis van een opdrachtnemer; de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot
Afbakening van de te verrichten werkzaamheden is belangrijk. Niet alleen zodat beide partijen weten waar zij aan toe zijn; ook om te beoordelen of de opdrachtnemer voldaan heeft aan zijn zorgplicht. De opdrachtnemer moet, zo volgt uit artikel 7:401 BW, bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. De omvang van deze zorgplicht is niet algemeen of op voorhand te bepalen, maar afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval.9 De overeenkomst van opdracht10 brengt in elk geval een inspanningsverbintenis met zich mee, wat betekent dat de opdrachtnemer zich ertoe verplicht een bepaalde inspanning te leveren om het gewenste resultaat te bereiken.11 Het is echter onzeker of dat resultaat bereikt zal worden; de opdrachtnemer kan slechts overeenkomen zich te zullen inspannen om de belangen van zijn opdrachtgever te behartigen. Zo kan de arts niet beloven zijn patiënt te genezen, maar hij verbindt zich het naar beste kunnen en weten te proberen.12 De maatman die in de rechtspraak gebruikt wordt ten aanzien van beroepsmatige opdrachtnemers, is die van de ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot’.13
Deze maatman biedt houvast bij
7
Bepaalbaarheid wordt al snel aangenomen, zie bijvoorbeeld Brahn/Reehuis, Zwaartepunten van
het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 153.
8
Wessels in Van Dam (1994), p. 10. Verwezen wordt hier naar de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam 6 mei 1992, NJ 1993, 453, waaruit de noodzaak van aanvaarding van de opdracht volgt.
9
Vranken (2000), p. 153. Zie ter illustratie HR 13 april 2012, NJ 2012, 247.
10
Let op: de overeenkomst van opdracht tussen een opdrachtgever en een professionele opdrachtnemer die een vrij beroep uitoefent. Zie voetnoot 1.
11
In HR 14 april 2006, NJ 2006, 259 legt de Hoge Raad uit dat de vraag of door een
overeenkomst van opdracht een resultaats- of een inspanningsverbintenis is beoogd, dient te worden beantwoord aan de hand van de uitleg van de overeenkomst.
12
Tjong Tjin Tai (1994), p. 286. Overigens wordt op dit moment geëxperimenteerd met een ‘no cure no pay’-constructie, die mogelijk moet maken dat de beloning voor advocaten afhankelijk wordt gesteld van het behaalde resultaat. Zie voor meer hierover onder meer Verkijk (2014), p. 56 e.v.
13
HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (Speeckaert/Gradener) en HR 18 december 1992, NJ 1994, 91 m.nt. Luyten.
de bepaling van een bepaalde standaard.14 Wat nu precies wordt verstaan onder ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot’, is onderwerp geweest van veel discussie in de literatuur en debat naar aanleiding van (lagere) rechtspraak.15 Het woord ‘bekwaam’ ziet op een bepaald kennis- en kundeniveau van de vakgenoot, het woord ‘handelend’ verwijst naar het daadwerkelijk optreden.16 Vanzelfsprekend wordt deze maatman anders ingekleurd per beroepsgroep, maar de norm an sich geldt in beginsel voor alle vrije beroepsbeoefenaren.17 De maatman staat model voor een persoon die oprecht, te goeder trouw, tracht de overeenkomst na te komen.18 Inherent aan deze maatstaf is een bepaalde mate van (professionele) zorgvuldigheid; zorg. Van belang is te begrijpen dat er veelal een groot verschil is in deskundigheid van de opdrachtgever en de opdrachtnemer en een verschil in gelijkwaardigheid in hun contractuele verhouding.19 De opdrachtgever zal in veel gevallen de opdracht zelf niet kunnen uitvoeren en maakt om die reden ‘gebruik’ van de expertise van de opdrachtnemer.20 Hij vertrouwt bepaalde werkzaamheden toe aan de dienstverlener, c.q. de opdrachtnemer.21 Van de opdrachtnemer wordt dus verwacht dat hij wél over de gewenste vaardigheden beschikt teneinde de opdracht goed uit te voeren.
14
Vgl. Van Emden (2014), p. 23 en 24, waarin auteurs waarschuwen voor de verscherping of verhoging van de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot, door vergelijking met bovengemiddeld goede vakgenoten.
15
Vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 juni 2014, JAR 2014/210 m.nt. Y. Konijn, Rechtbank Oost-Brabant 6 december 2013, JA 2014/35 m.nt. D.M. Gouweloos, Rechtbank Gelderland 27 november 2013, CR 2014/40, m.nt. J.I. Krikke. Zie ook Pluymen (2015), p. 143 – 145 waarin auteur ingaat op de laatste ontwikkelingen op het gebied van beroeps- en
bedrijfsaansprakelijkheid.
16
Kaandorp & Reisenstadt (2000), p. 16.
17
Zie in dit verband Meijer & Reuder (1992), p. 196, waar auteurs als voorbeeld stellen dat het voor een advocaat niet altijd duidelijk zal zijn welk gewicht hij aan bepaalde opvattingen in de literatuur zal moeten hangen om tot een oordeel te komen omtrent de van hem gewenste zorgvuldigheid. Conclusie is dat hij de zorgvuldigheid dient te betrachten van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in gelijke omstandigheden. Vgl. HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460.
18
Tjong Tjin Tai (2007), p. 110.
19
Zo stelt De Vries (2011), p. 176, dat de zorgplicht van de professionele opdrachtnemer des te meer van belang is in relatie met een consument-opdrachtgever, die in de regel niet deskundig is. Vgl. Bolt (1996), p. 121, waarin auteur stelt dat de deskundigheid van de cliënt nog een rol kan spelen bij de omvang van de aansprakelijkheid in geval van een beroepsfout.
20
Vgl. Barendrecht & Van den Akker (1999), p. 14. Deze ongelijkheid rechtvaardigt ook de informatieplicht van opdrachtnemers. Auteurs spreken hier van ‘ongelijkheidscompensatie’.
21
De bijzondere vertrouwenspositie in het maatschappelijk verkeer rechtvaardigt de status van de gereglementeerde beroepen, zoals blijkt uit Asser/Tjong Tjin Tai (2014), 66. Vgl. Niemeijer & Ter Voert (2005), p. 11, waar auteurs uitleggen dat de kwaliteit van de beroepsuitoefening moeilijk te controleren is voor cliënten.
De daarbij te betrachten zorgplicht is geen vast omlijnd begrip22, maar leent zich voor een feitelijk oordeel aan de hand van de omstandigheden van het geval.23 Men dient te handelen ‘volgens de regelen der kunst’.24
De wettelijke zorgverplichting van artikel 7:401 BW biedt grondslag voor verschillende nevenverplichtingen, die in de wet omschreven worden of in concrete omstandigheden kunnen worden aangenomen. 25 Zo mag van een notaris verwacht worden dat hij onpartijdig is26 en van een arts dat hij zijn patiënt duidelijk adviseert over medische ingrepen en de bijkomende risico's, zoals ook volgt uit artikel 7:448 BW.27 Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag je verwachten dat hij een termijn die verjaring met zich meebrengt tijdig stuit.28 De zorg omvat de benodigde aandacht voor het belang van de opdrachtgever bij de verbintenis.29 Een zorgvuldig handelen van professionele opdrachtnemers impliceert ook een gedegen communicatie met de opdrachtgever, vaak ‘de cliënt’. Het is op grond van artikel 7:403 lid 1 BW aan de opdrachtnemer om zijn opdrachtgever op de hoogte te houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht, van zowel praktische zaken zoals de duur van de werkzaamheden en de bijkomende kosten, als ook mogelijke risico-afwegingen en consequenties van bepaalde door de opdrachtgever te nemen beslissingen. Bij het uitoefenen van zijn beroep dient de opdrachtnemer het belang van zijn opdrachtgever altijd voorop te stellen.30 Wanneer de door de opdrachtgever gegeven instructies niet duidelijk zijn of onbedoeld -uit onwetendheid- indruisen tegen het uiteindelijk beoogde resultaat, dient de opdrachtnemer hem hiervoor te waarschuwen31 en
22
Van Duin (2012), p. 245.
23
Vgl. Wessels (1994), p. 582, waarin auteur stelt dat –naast de inhoud van de overeenkomst en de partijbedoeling- ook een verstandig inzicht en begrip voor de hele situatie van de
opdrachtnemer en diens deskundigheid een rol spelen bij de bepaling van de omvang en kwaliteit van de zorgplicht.
24
Zie HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151 (Telfout).
25
Wessels in Van Dam (1994), p. 11.
26
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1718.
27
HR 23 november 2001, NJ 2002, 387 over de verzwaarde informatieplicht van artsen.
28
Gerechtshof Amsterdam 16 juli 2013, NJF 2014/1.
29
Tjong Tjin Tai (2004), p. 287.
30
Zie bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 4 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1385, waarin het belang van de cliënt en de daarop aangepaste werkwijze van de advocaat benadrukt wordt. Dit werd door de Hoge Raad reeds benadrukt in HR 1 november 1991, NJ 1992, 121 (De Kort/Blok). Vgl. Gedragsregel 5 van de Gedragsregels voor advocaten.
31
De waarschuwingsplicht volgt uit artikel 7:402 lid 1 BW, waar de wetgever spreekt over ‘verantwoorde’ aanwijzingen. Deze kan ook met zich meebrengen dat de opdrachtnemer moet
te informeren over alternatieve wijzen om tot eenzelfde resultaat te komen. Het is dan aan de opdrachtgever om een weloverwogen keuze te maken. Dit volgt onder meer uit het autonomiebeginsel, dat meebrengt dat de afnemer van een bepaalde dienst, een opdrachtgever, een geïnformeerde en beredeneerde keuze dient te kunnen maken.32 In de juridische terminologie met betrekking tot medische handelingen wordt dit ook wel ‘informed consent’ genoemd, zie artikel 7:450 BW. De algemene informatieplicht volgt uit het feit dat het aan de opdrachtnemer is om de belangen van de opdrachtgever te bevorderen.33 Het is dus aan de opdrachtnemer te informeren naar de exacte belangen van zijn opdrachtgever en van tijd tot tijd bij laatstgenoemde na te gaan of de door hem verrichte werkzaamheden daarmee in overeenstemming zijn.
3.3 Invulling van de zorgplicht in de (lagere) rechtspraak
De zorgplicht vloeit voort uit de wet en uit de in het maatschappelijk verkeer heersende verwachting dat een professioneel opdrachtnemer over een zekere deskundigheid beschikt. De norm wordt zoals eerder genoemd per beroepsgroep in de (veelal lagere) rechtspraak ingevuld aan de hand van de vraag of de opdrachtnemer de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in acht heeft genomen. 34 Is dit niet het geval, dan is hij aansprakelijk voor de dientengevolge geleden schade.35 Zo veroordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden in 2014 een advocaat tot vergoeding van alle schade die zijn cliënt had geleden als gevolg van een door die advocaat gemaakte
waarschuwen wanneer hij over onvoldoende expertise beschikt om in het beste belang van de opdrachtgever te handelen, vgl. Rechtbank Den Haag 15 oktober 2014, NJF 2015/91 terzake de deconfiture van Landsbanki.
32
Barendrecht & Van den Akker (1999), p. 13. Vgl. Verkijk (2010), p. 314, waaruit volgt dat een advocaat risicovol mag handelen, zolang de cliënt daar maar weloverwogen mee akkoord gaat.
33
Barendrecht & Van den Akker (1999), p. 45.
34
Vgl. Rechtbank Amsterdam 26 juni 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4729 (voor advocaten) en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6846 (voor
makelaars). Enkele oudere uitspraken die in dit verband genoemd kunnen worden zijn
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 17 september 1990, NJ 1991, 564 (voor accountants), Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 5 maart 1991, NJ 1993, 438 (voor makelaars), Gerechtshof ‘s-Gravenhage 19 mei 1992, NJ 1993, 436 (voor curators), maar ook HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420 voor de zorgvuldigheidsnorm voor advocaten. Vgl. HR 9 november 1990, NJ 1991, 26
(Speeckaert/Gradener).
35
N.B.: Ik zal mij in het kader van dit onderzoek beperken tot beroepsaansprakelijkheid voor
eigen beroepsfouten, en laat hiermee de aansprakelijkheid voor fouten van ondergeschikten en
beroepsfout.36 De raadsman had zich, zoals het hem naar vaste rechtspraak betaamt, niet mogen beperken tot de verrichtingen waar zijn cliënt uitdrukkelijk om had gevraagd, maar hij had zelfstandig moeten beoordelen wat voor de zaak en voor zijn cliënt van belang was en daarnaar moeten handelen. In een zeer recente uitspraak bepaalde de Hoge Raad dat een advocaat niet zorgvuldig, zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt, had gehandeld, door een onjuist advies uit te brengen.37 In een geruchtmakend arrest uit 1981 werd een notaris veroordeeld tot betaling van ruim anderhalve ton aan schadevergoeding, omdat hij, kort gezegd, de aan hem door de koper van een onroerend goed in handen gestelde koopsom aan de verkoper liet overmaken, terwijl op het onroerend goed, buiten zijn weten om, diezelfde dag nog beslag was gelegd.38 Nu de koper van het onroerend goed zijn recht op onbezwaarde levering niet kon laten gelden, had de notaris een beroepsfout gemaakt.
In de literatuur wordt volgens Barendrecht een uitbreiding van de aansprakelijkheid opgemerkt, waarmee bedoeld wordt dat op verschillende gebieden van het aansprakelijkheidsrecht, door ontwikkelingen in wetgeving en rechtspraak, sneller aansprakelijkheid wordt aangenomen dan voorheen.39 Barendrecht deed in 1999 een voorspelling aan de hand van een inventarisatie van mogelijke maatschappelijke ontwikkelingen die in de media vaak werden geschetst. Hij voorspelde welke invloed deze ontwikkelingen zouden kunnen hebben op het aansprakelijkheidsrecht in Nederland, en andersom hoe het aansprakelijkheidsrecht een rol zou kunnen spelen bij de ontwikkeling van normen omtrent kwaliteits- en veiligheidsverwachtingen.40 Interessant in het kader van dit onderzoek, is de verwachting dat het algemene aansprakelijkheidsrecht een belangrijke, handhavende rol zou spelen bij het uitkristalliseren van de eisen die aan dienstverlening gesteld kunnen worden.41 Het aansprakelijkheidsrecht zou dus bijdragen aan het uitdijen van de zorgplichtnorm.
36
Zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 juni 2014, JAR 2014/210 m.nt. Y. Konijn.
37
HR 29 mei 2015, NJB 2015/1096.
38
HR 30 januari 1981, NJ 1982, 56 (Baarns beslag), m.nt. W.M. Kleijn.
39 Barendrecht (1999), p. 28. Vgl. De Vries (2011), p. 171. 40 Barendrecht (1999), p. 60 e.v. 41 Barendrecht (1999), p. 80.
Wordt de zorgplicht steeds verder uitgerekt?
De vraag die zich nu aandient is de volgende: wordt de vereiste mate van zorgvuldigheid van professionele opdrachtnemers inderdaad steeds verder uitgerekt? Ter beantwoording van die vraag dient men enig inzicht te krijgen in oudere rechtspraak met betrekking tot beroepsaansprakelijkheid in vergelijking met relatief jonge rechtspraak, waar ook de zorgvuldigheidsnorm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot wordt getoetst. Van Duin, Novakovski en Vreede deden over de periode van 2010 tot en met 2012 onderzoek naar de aansprakelijkheidsrechtspraak met betrekking tot beroepsfouten van advocaten.42 Zij stelden dat op dat gebied jaarlijks tientallen vonnissen gewezen worden en kwamen tot de conclusie dat er voornamelijk veel routinefouten gemaakt worden, die weliswaar iedere advocaat kan maken, maar die grote gevolgen kunnen hebben. Onder routinefouten wordt mede verstaan het niet tijdig indienen van een hoger beroep en het niet tijdig stuiten van een termijn. Een kort ‘rechtshistorisch’ onderzoek leert dat diezelfde fouten ook twintig jaar geleden door advocaten werden gemaakt.43 In die tijd echter werden beroepsbeoefenaars minder vaak aansprakelijk gesteld.44 Een door Brunner gegeven verklaring hiervoor is dat het vroeger ondenkbaar was dat een patiënt zijn arts, of een cliënt zijn advocaat aansprakelijk stelde voor beroepsfouten, waar dat nu “de gewoonste zaak van de wereld” is geworden.45
Barendrecht spreekt in dit verband van ‘verzakelijking van relaties’ en ‘afgenomen gezagsgetrouwheid’.46
Ook kan het gegeven dat men zich tegenwoordig doorgaans verzekert tegen aansprakelijkheid met zich meebrengen dat een opdrachtgever “minder schroom voelt” een vordering op grond van een vermeende beroepsfout in te stellen.47 Er is dus wel degelijk een zekere groei in het aantal aansprakelijkheidsclaims op grond van beroepsfouten waarneembaar, maar we
42
Van Duin, Novakovski & Vreede (2012).
43
Zie bijv. HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (Baijings-arrest), HR 29 november 1991, NJ 1992, 808 en HR 9 november 1990, NJ 1991, 455.
44
Het aantal aansprakelijkheidsclaims op grond van een vermeende beroepsfout was al in 1995 aanzienlijk gestegen, zie Tjittes (1995), p. 23. Zie ook Bolt (1996), p. 23, waar auteur een overzicht geeft van de toename van schadeclaims jegens onder meer advocaten en notarissen in de periode van 1983 – 1993. 45 Brunner (1995), p. 934. 46 Barendrecht (1999), p. 20. 47
Brunner (1995), p. 941. Zo is het voor advocaten sinds 1991 verplicht om zich te verzekeren voor al hetgeen gerekend kan worden tot de beroepsuitoefening van de advocaat, zie Verkijk (2010), p. 385. Voor meer over de invloed die verzekeringen kunnen hebben, verwijs ik graag naar Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/31-34.
kunnen nog niet concluderen dat er een toename van het aantal beroepsfouten heeft plaatsgevonden, of dat de zorgplicht is uitgerekt.48
Er heerst een tendens waarin steeds meer beroepsbeoefenaren zich specialiseren.49 Een specialist wordt geacht over meer deskundigheid, expertise, te beschikken dan een generalist.50 De zorgplicht wordt aldus opgetuigd.51 Aansprakelijkheid wordt in de gespecialiseerde praktijk om die reden wel eens eerder aanvaard.52 Bovendien, zo stelt Stolker, is de rechter een slachtoffervriendelijke koers gaan varen, waardoor schadeclaims eerder worden toegewezen. 53 Het oordeel komt vaak neer op een toerekening krachtens verkeersopvatting.54 Het komt ook regelmatig voor dat de rechter een gedupeerde opdrachtgever tegemoet komt, door bijvoorbeeld een rechterlijk bewijsvermoeden te hanteren inzake causaal verband.55 Voor toepassing van deze ‘omkerings-regel’ is wel vereist dat er een norm geschonden is die tegen een specifiek gevaar pleegt te beschermen.56
Twintig jaar geleden werd reeds gesteld dat het aantal claims tegen advocaten en accountants waren toegenomen en zouden blijven toenemen.57 De wijze waarop de rechtspraak tegenwoordig de stelplicht en bewijslast ter zake van een tekortkoming in de nakoming van de opdrachtverbintenis inricht en hierop afdeling 6.1.10 BW toepast, heeft geleid tot een “aanzienlijke verruiming” van de beroepsaansprakelijkheid van bepaalde groepen opdrachtnemers, meent De Vries.58 Sinds 1997 is ook het leerstuk van de
48
Hoekstra (2014) onder kopje ‘Resume’.
49
Niemeijer & Ter Voert (2005), p. 15.
50
Uit de uitspraak van de Rechtbank Assen op 10 mei 2006 (vindplaats: NJF 2006/323) volgt dat specialisatie kan leiden tot verzwaring van de norm. Vgl. Rechtbank Rotterdam 17 maart 2010, LJN BL8874 en Rechtbank Den Haag 6 juli 2011, RAV 2012/18.
51
Vgl. Van Emden (2014), p. 25, waarin verwezen wordt naar Rechtbank Rotterdam 4 april 2012, LJN BW4460, Rechtbank Den Haag 6 juli 2011, LJN BU2104 en Rechtbank Assen 10 mei 2006, NJF 2006/323, waaruit volgt dat van specialisten meer verwacht mag worden.
52 Hendriksen (2010), p. 63. 53 Stolker (1995), p. 23. 54 Barendrecht (1999), p. 28. 55
Van Duin (2012), p. 251, waarin door auteurs verwezen wordt naar een uitspraak van de Rechtbank Arnhem 2 juni 2010, LJN BM8372.
56
Als een norm beoogt tegen een specifiek gevaar te beschermen en dit specifieke gevaar verwezenlijkt zich, kan de rechter aannemen dat de norm geschonden is. Zie bijvoorbeeld HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 (Dicky Trading II), HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 – 306 en HR 23 november 2012, NJ 2012, 669.
57
Stolker (1995), p. 14.
58
kansschade59 aanvaard, voor gevallen waarin een advocaat niet tijdig hoger beroep heeft ingesteld60 of verzuimd heeft tijdig een rechtsvordering in te stellen.61 Het leerstuk bedoelt een oplossing te bieden voor die situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een zekere tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt.62 De schade zou in die gevallen namelijk mogelijk ook zijn ontstaan bij afwezigheid van de tekortkoming of de onrechtmatige daad. De aanvaarding van voornoemd leerstuk heeft ertoe geleid dat een gedupeerde ook een beroep kan doen op kansschade.63 Vereist is wel dat er een condicio-sine-qua-non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en het verlies van de kans op succes.64 Het is aan de rechter te beoordelen of en, zo ja, welke kans op succes is misgelopen. De schade wordt dan geschat aan de hand van de goede en kwade kansen op dat misgelopen succes door toedoen van de toerekenbare tekortkoming, c.q. de beroepsfout.65
Met de technologische ontwikkelingen van de laatste decennia is kennis steeds toegankelijker geworden en de invloed van de media groeit in de samenleving.66 Deze nieuwe ontwikkelingen brengen rechtsonzekerheid en onberekenbaarheid met zich mee en er zal geprocedeerd moeten worden om duidelijkheid over bepaalde rechtsposities te verkrijgen.67 Wordt nu ook meer verwacht van deskundigen? Volgens Hoekstra leven we in een “steeds kritischer wordende maatschappij”.68
Door zijn toegenomen mondigheid is
59
Vgl. HR 9 november 2012, JA 2013/1, waar de Hoge Raad spreekt over het leerstuk “verlies
van een kans”.
60
HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (Baijings-arrest).
61
HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63 (Kranendonk Holding).
62
Hoekstra (2014) onder kopje ‘Kansschade of proportionele aansprakelijkheid’.
63
Zie voor een uitgebreidere bespreking van deze leerstukken Castermans, A.G. & Hollander, P.W. den, Omgaan met onzekerheid, NTBR 2013/21 en Frenk, N., Toerekening naar
kansbepaling, NJB 1995, p. 482 – 491.
64
HR 21 december 2012, NJ 2013, 237.
65
Vgl. Rechtbank Den Bosch 13 februari 2013, JA 2013/63 en Gerechtshof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213.
66
Vgl. Bannier (2005), p. 623, waarin auteur stelt dat het als advocaat moeilijk is zich een onafhankelijke houding te geven onder druk van de openbare mening. Als voorbeeld noemt Bannier hier de advocaat die volledig terecht wijst op een fout in de dagvaarding. Later in zijn artikel heeft hij het ook over de groeiende commerciële invloed in de advocatuur.
67
Barendrecht (1999), p. 22. Opgemerkt wordt nog dat wetenschappelijke en technologische ontwikkelingen nieuwe inzichten in het licht stellen, waardoor bepaalde risico’s ontdekt worden.
68
de burger zich meer en meer bewust geworden van zijn rechtspositie.69 Cliënten, patiënten en gewone consumenten zoeken tegenwoordig ‘even’ wat op internet op en dan is de stap naar de rechter snel gemaakt.7071 Dat kan vergaande consequenties hebben voor de zorgplicht, omdat vertrouwen in de deskundigheid van een beroepsbeoefenaar van belang is voor zijn integriteit en de ‘uitvoerbaarheid’ van zijn beroep.72
Een voorbeeld is de bijzondere zorgplicht van banken.73 De in de Wet op het financieel toezicht geïmplementeerde Europese richtlijnen die de cliënt moeten beschermen tegen ‘eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht’74
bieden de consumenten een extra handvat bij het aansprakelijk stellen van financiële instellingen. Ook in de sector ruimtelijke ordening is een nieuwe zorgplicht in het leven geroepen.75 Bovendien, zo stelt De Vries, is ten aanzien van vorderingen tegen bepaalde professionele opdrachtnemers, zoals banken, ten gunste van particuliere opdrachtgevers, de klachtplicht afgezwakt. 76 De klachtplicht ex artikel 6:89 en 7:23 BW beoogt de tekortschietende prestant, c.q. opdrachtnemer, in staat
69
Barendrecht (1999), p. 24. Auteur spreekt in dit verband ook over ‘juridisering’ en de
versterkte rechtspositie van burgers door emancipatie. Vgl. Arisz (1987), p. 13, waar auteur een aantal factoren noemt die de toename van het aantal vorderingen tegen beroepsbeoefenaren plegen te verklaren.
70
Een Amerikaanse claimcultuur moeten we absoluut vermijden. Zie in dit verband Barendrecht (1999), p. 11, waar auteurs stellen dat er de laatste jaren sprake is van ‘amerikanisering’ van het aansprakelijkheidsrecht. Het zou daarbij gaan om een toename van zowel de hoeveelheid schadevergoedingsvorderingen, als ook de omvang van die vorderingen.
71
Volgens Stolker (p. 23) worden slachtoffers door de media op het idee gebracht om schadeclaims in te dienen. Beroepsaansprakelijkheid zou volgens Stolker een ‘mediageniek’ onderwerp zijn. Vgl. Van den Berg (2014), p. 208, waaruit volgt dat ook Europese
ontwikkelingen hun weerslag hebben op het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. Om binnen het bestek van deze thesis te blijven beperk ik mij in deze tot de snelle conclusie dat Europese richtlijnen zoals de Insurance Mediation Directive, de ‘IMD I’ en de ‘IMD II’, van invloed zijn (geweest) op de zorgplicht van financiële dienstverleners, zoals verankerd in de Nederlandse Wet op het financieel toezicht. Zo zijn per 1 januari 2015, naast het bestuur, de RvC en andere
beleidsbepalers van financiële instellingen, ook alle andere medewerkers verplicht om een eed af te leggen, om het vertrouwen van de consument in het financiële systeem te helpen herstellen.
72
Niemeijer & Ter Voert (2005), p. 26.
73
Uit HR 11 juli 2003, RvdW 2013, 123 (Kouwenberg/Rabo) volgt de bijzondere zorgplicht van de bank, als professionele en deskundige dienstverlener op het risicovolle terrein van de
optiehandel.
74
Vgl. HR 11 juli 2008, JOR 2008/272 en HR 20 januari 2006, NJ 2006, 78.
75
Zie art. 1.1a Wet milieubeheer en art. 1a Woningwet, waaruit volgt dat een ieder verplicht is voldoende zorg voor het milieu in acht te nemen.
76
De Vries (2011), p. 183. Zie ook HR 11 juni 2010, NJ 2010, 331 en de zogenaamde ‘februari-arresten’ van de Hoge Raad 8 februari 2013, JOR 2013/106, 107 en 108, waarin de Hoge Raad de klachtplicht nuanceert.
te stellen een gestelde schending van zijn zorgplicht nog te betwisten, alsook een eventuele tekortkoming nog te kunnen herstellen. Wanneer de opdrachtgever of de consument niet tijdig klaagt, heeft dit tot gevolg dat alle remedies die de wet de opdrachtgever aanreikt, komen te vervallen. Met het afzwakken van de klachtplicht wordt bedoeld dat opdrachtnemers in veel gevallen geen beroep meer kunnen doen op dit verval van remedies, omdat de klachttermijn wordt verlengd.77 Deze ‘escape-vlieger’ gaat dus minder vaak op. Het geven van een onderbouwd waardeoordeel over dit fenomeen, waarbij de dienstverlener c.q. opdrachtnemer tóch al vaak een kennisvoorsprong geniet jegens zijn cliënt opdrachtgever, gaat het bestek van deze thesis helaas te buiten, maar zou voor een volgend masteronderzoek interessant kunnen zijn.
Er is volgens Tjong Tjin Tai een toename van zorgplichten waarneembaar; veel regels en rechterlijke uitspraken worden tegenwoordig gebaseerd op de aanwezigheid van zorgplichten.78 Nu de vrije beroepsbeoefenaar zich aan steeds meer zorgplichteisen en -regels te conformeren heeft en op steeds meer grondslagen aansprakelijk gesteld kan worden, kan wel degelijk geconcludeerd worden dat de zorgplicht wordt uitgerekt.
3.4 Is de tekortkoming onrechtmatig?
Wanneer de beroepsbeoefenaar als opdrachtnemer in de nakoming van zijn verplichtingen tekortschiet, is hij daarvoor aansprakelijk, tenzij hij kan aantonen dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend.79 De opdrachtnemer is dus in beginsel aansprakelijk voor tekortkomingen bij de uitvoering van de opdracht, mits deze hem toegerekend kunnen worden. Waar het een tekortschieten in een concrete contractuele verplichting betreft, kan worden verwezen naar de algemene regels over wanprestatie ex
77
HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank) deed veel stof opwaaien, door duidelijk te maken dat in het kader van de klachtplicht “groot gewicht” toekomt aan de vraag of de tekortkomende prestant schade heeft geleden door het tijdsverloop van de klachttermijn. Zie in dit verband Tjittes, R.P.J.L. & Kampman, J., De klachtplicht onttroond –
enige beschouwingen naar aanleiding van HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank), Contracteren 2013/3, p. 86 – 98.
78
Tjong Tjin Tai (2010), p. 14. Auteur stelt dat wetgeving en rechtspraak lijken te wijzen op toenemend strengere eisen aan de zorgvuldigheid of nieuwe domeinen van zorg.
79
artikel 6:74 BW.80 Naast deze contractuele verplichtingen rusten zoals gezegd ook veel impliciete verplichtingen op de opdrachtnemer op grond van artikel 7:401 BW.81 In sommige gevallen wordt ook wel een zorgplicht jegens derden aangenomen.82 In een uitspraak van de Rechtbank Maastricht uit 1993 is door de rechter bepaald dat het gedreven verdedigen van een cliënt een belediging van de wederpartij kan opleveren.83 Dit kan jegens die wederpartij onzorgvuldigheid opleveren indien zij niet noodzakelijk is voor de verdediging.84 Derden die schade lijden door beroepsfouten van opdrachtnemers moeten aantonen dat de schadetoebrengende handeling een inbreuk maakt op een hun toekomend subjectief recht, dan wel dat de handelswijze schending oplevert van een algemene rechtsplicht of strijd met een norm van maatschappelijke zorgvuldigheid.85 Niet alle normen die een opdrachtnemer jegens zijn opdrachtgever in acht heeft te nemen, kunnen ook jegens derden werken. 86 Toch kan een niet zorgvuldig handelend opdrachtnemer ook door derden aansprakelijk gesteld worden, nu van de professionele opdrachtnemer een zekere mate van professionaliteit en deskundigheid wordt verwacht naar aanleiding van zijn opleiding en het toezicht op de beroepsuitoefening.87 “Staat en stand verplichten”, meent Stolker.88
De opdrachtnemer dient zich op grond van artikel 7:402 lid 1 BW bij de uitvoering van de opdracht te houden aan ‘tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen’ die de opdrachtgever geeft. Bij beroepsaansprakelijkheid gaat het om de privaatrechtelijke rechtsgevolgen van door beroepsbeoefenaren in de uitoefening van hun beroep gemaakte fouten. Een vraag die daarbij opkomt is wanneer een beroepsfout kan leiden tot
80
Asser/Vranken Algemeen deel *** 2005/197.
81
Zie paragraaf 2.2.
82
HR 23 december 1994, NJ 1996, 627 (Curatoren THB).
83
Rechtbank Maastricht 17 november 1993, KG 1994, 30.
84
Vgl. HR 25 november 1997, NJ 1998, 261.
85
Arisz (1987), p. 8.
86
Kaandorp & Reisenstadt (2000), p. 21.
87
Kaandorp & Reisenstadt (2000), p. 21.
88
Stolker (1995), p. 14. Hiermee doelt hij op het feit dat bij beroepsaansprakelijkheid eerst de hand in eigen boezem gestoken dient te worden.
aansprakelijkheid op grond van wanprestatie, artikel 6:74 BW.89 En in welke gevallen kan door de opdrachtgever ook een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad worden ingesteld? Levert een beroepsfout altijd een tekortkoming op? Een gedraging in strijd met een beroeps- of gedragsregel levert altijd een beroepsfout op, maar niet iedere beroepsfout levert een tekortkoming in de nakoming en eventuele aansprakelijkheid jegens de opdrachtgever op. Tevens levert niet iedere beroepsfout een onrechtmatige daad op.90 Voor de beoordeling of sprake is van een onrechtmatige daad of een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, zal gekeken moeten worden naar de context van de specifieke omstandigheden van het geval.91 Deze is dus erg casuïstisch.92 Van een fout spreekt men, wanneer is gehandeld in strijd met de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. De beroepsfout die een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis oplevert, kan worden toegerekend op basis van schuld, krachtens de wet of krachtens verkeersopvatting, artikel 6:75 BW.
Als er sprake is van een contractuele relatie, kan weliswaar ook een onrechtmatige daad worden aangenomen93, maar enkel in die gevallen waarin de gedraging ook zonder de verbintenis een onrechtmatige daad oplevert.94 Onrechtmatig kan ook zijn een doen of nalaten waarbij onvoldoende rekening is gehouden met de gerechtvaardigde belangen van anderen en met het feit dat op ‘partijen met een bijzondere hoedanigheid’ een extra zorgplicht kan rusten jegens die anderen.95 Wanneer gehandeld is in strijd met een zorgplicht, kan dit een onrechtmatige daad opleveren ex artikel 6:162 lid 2 BW.96 De verschillende grondslagen voor aansprakelijkheid bij beroepsfouten lopen echter sterk door elkaar en dienen bovendien aan dezelfde deelregels te worden getoetst. Er wordt
89
Vgl. Rechtbank Utrecht 15 februari 2012, LJN BV7320, waarin werd aangenomen dat het handelen van de advocaat “geen schoonheidsprijs verdiende”, maar een beroepsfout niet werd vastgesteld.
90
HR 7 februari 1986, NJ 1986, 378, waarin de Hoge Raad overweegt dat schending van gedragsregel 42 van de Gedragsregels voor Advocaten niet onrechtmatig is tegenover de klagende cliënt.
91
Hoekstra (2014) onder kopje ‘Zorgplicht’.
92
Vgl. Van Emden (2014), p. 16.
93
Zie HR 9 december 1995, NJ 1996, 157 (Boogaard/Vesta).
94
Vgl. Rechtbank Overijssel 7 januari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:379.
95
Zie in dit verband Kaandorp & Reisenstadt (2000), p. 21.
96
daarom doorgaans slechts gesteld dat sprake is geweest van onzorgvuldig handelen door de beroepsbeoefenaar, zonder dat nader wordt aangegeven of men daarbij doelt op wanprestatie, onrechtmatige daad of op beide rechtsfiguren.97 Daarbij kan het ook voorkomen dat ten aanzien van eenzelfde handeling aansprakelijkheid uit wanprestatie en uit onrechtmatige daad wordt aangenomen.98
Terughoudendheid is geboden bij de beoordeling of een bepaald handelen in overeenstemming met de norm is en de rechter dient te waken voor oordelen met de wijsheid van achteraf99, of, zoals Barendrecht stelt, de “benefit of hindsight”.100
3.5 Exonereren van aansprakelijkheid
Bij aansprakelijkheid gaat het om verwachtingen die personen mogen hebben van het gedrag van andere personen en de door die personen in het leven geroepen situaties. In contractuele relaties, meer in het bijzonder in de contractuele relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer gaat het om verwachtingen die partijen in de omstandigheden van het geval (over en weer) op basis van de opdrachtovereenkomst mogen hebben.101 De zorgplicht is daarbij van essentieel belang voor de overeenkomst van opdracht. Van Wechem meent om die reden dat het niet mogelijk is zich als professioneel opdrachtnemer van de zorgplicht ex artikel 7:401 BW te exonereren middels een beroep op artikel 7:400 lid 2 BW.102 Hieruit volgt dat de artikelen 401 tot en met 412 van Boek 7 BW onverminderd van toepassing zijn, tenzij uit de wet, de inhoud of de aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, dan wel de gewoonte iets anders voortvloeit. Een beroep op een exoneratieclausule in de overeenkomst zou op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, artikel 6:248 lid 2 BW, onaanvaardbaar zijn, stelt Van Wechem.103 De zorgplicht kan men beschouwen als
97
Bolt (1996), p. 120.
98
Michiels van Kessenich-Hoogendam, p. 15.
99
Tjong Tjin Tai (2007), p. 113.
100
Barendrecht (1999), p. 57.
101
Barendrecht (1999), p. 69.
102
Van Wechem in Van Dam (1994), p. 39 – 40.
103
Overigens wordt hij in de rechtspraak niet gevolgd. Het is namelijk wel degelijk mogelijk je als professioneel opdrachtnemer van aansprakelijkheid te kwijten middels een exoneratiebeding, zie bijvoorbeeld HR15 juni 2012, RvdW 2012/852 (over aansprakelijkheid voor tekortkomingen van bindend adviseurs). Vgl. HR 17 februari 2012, NJ 2012, 290 (over de aansprakelijkheid van
een “nadere uitwerking van de algemeen tussen partijen geldende norm van redelijkheid en billijkheid in haar verbinding met de aard van de overeenkomst” 104
, aldus Wessels. De zorgverplichting valt in die zin dus te bezien als een zekere kwaliteitsnorm.105 Contractueel afbreuk doen aan deze kwaliteitsnorm levert mogelijk een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:237 sub b BW op. Brunner noemt een dergelijk exoneratiebeding ‘infra dignitatem’ (onwaardig) van de beroepsbeoefenaar.106
Het zou de prestatie van de opdrachtnemer als het ware uithollen als geen enkele kwaliteit gewaarborgd wordt.107 Dat heeft de rechter in bepaalde gevallen ook erkend.108
Toch is een onbegrensde aansprakelijkheid onwerkbaar en wordt het nodig geacht de mogelijke gevolgen van beroepsaansprakelijkheid ‘tot het overzienbare’ te beperken.109
Of exoneraties toelaatbaar zijn wordt meestal getoetst aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, afhankelijk van de omstandigheden van het geval.110 Het beperken van aansprakelijkheid voor gebrekkige dienstverlening is vaak aan voorschriften verbonden, met name bij de gereglementeerde beroepen. Zo geldt voor notarissen dat exoneratie van aansprakelijkheid in strijd kan zijn met artikel 6:237 sub f BW, waaruit een wettelijke verplichting tot schadevergoeding volgt.111 Artsen mogen volgens de wet hun aansprakelijkheid helemaal niet beperken.112 Enkele vrije beroepen kennen geen bijzondere belemmeringen ten aanzien van exoneratie-mogelijkheden bij de
makelaars en de mogelijkheid tot exoneratie). Van belang is alle omstandigheden van het geval in acht te nemen en te bezien of een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vgl. HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585.
104
Wessels in Van Dam (1994), p. 12.
105
Zie in dit verband ook Kaandorp & Reisenstadt (2000), p. 16.
106
Brunner (1995), p. 937.
107
Van Wechem spreekt in Van Dam (1994), p. 40, over het “uitkleden” van de overeenkomst.
108
Vgl. Gerechtshof ‘s-Gravenhage 25 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:870, waarin het Hof overweegt dat het beroep van financieel adviseurs op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
109
Arisz (1987), p. 26. Vgl. Michiels van Kessenich-Hoogendam (1995), p. 66, waar auteur stelt dat vrij algemeen wordt aangenomen dat bedingen tot algehele uitsluiting van aansprakelijkheid van advocaten en notarissen niet geldig zijn, maar beperking van aansprakelijkheid in die beroepsgroepen wel mogelijk is.
110
Het reikt te ver een opsomming te geven van de verschillende omstandigheden van het geval. Voor meer over de toelaatbaarheid van exoneraties, zie HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261
(Saladin/HBU).
111
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV Opdracht 2014/211.
112
De Vries (1995), p. 186. In 1995 is artikel 7:463 BW in het leven geroepen, die elke beperking of uitsluiting van aansprakelijkheid door hulpverleners of ziekenhuizen verbiedt.
overeenkomst van opdracht, zolang de vrije beroepsbeoefenaars zich als vakgenoot redelijk bekwaam en redelijk handelend hebben gedragen in de uitvoering van de opdracht.113
Opdrachtnemers, in het bijzonder dienstverleners die behoren tot de gereglementeerde beroepen, kunnen, naast de normale civielrechtelijke aansprakelijkheidsregelingen, tevens gebonden zijn aan ereregels, beroeps- en/of gedragscodes.114 Zij zijn uit hoofde van hun beroep vaak aan strengere normen gehouden met betrekking tot risicovermijding, waarschuwingen en spontaan handelen.115 Bij sommige vrije beroepen spelen die beroepsregels en gedragsregels, in de literatuur vaak aangeduid als private regelgeving of zelfregulering116, een belangrijke rol voor de invulling van de zorgplichtnorm en de mogelijkheden tot exoneratie. Neem voor de advocatuur bijvoorbeeld artikel 5 van de Verordening op de administratie en de financiële integriteit, waaruit volgt dat exoneratie slechts onder bepaalde omstandigheden en tot een bedrag gelijk aan het eigen risico (tussen de €12.500 en €100.000 per aanspraak) is toegestaan, voor zover advocaten geen beroep kunnen doen op hun wettelijk verplichte beroepsaansprakelijkheidsverzekering.117 Deze en andere branchespecifieke regels hebben mede tot doel de toegang van bepaalde dienstverleners tot de markt te reguleren en de kwaliteit van de dienstverlening te bewaken. 118 Zij behoren tot sectorale regelgeving, zoals de Advocatenwet, de Wet BIG en de Wet op het notarisambt; wetten die bepaalde instellingen bevoegdheden verlenen om voor hun eigen beroepsgroep bindende regelgeving vast te stellen.119 De regels beogen de professionaliteit, de kwaliteit en de vertrouwensrelatie met de opdrachtgever, cliënt of patiënt te garanderen en te bevorderen.120 Naast de geschreven regels bestaan ook veel ongeschreven regels die voortvloeien uit de gewoonte of de binnen een
113
Een kort onderzoek wijst uit dat er geen gedragsregels zijn voor onder meer leraren en kunstenaars ten aanzien waarvan zij hun aansprakelijkheid niet contractueel kunnen beperken.
114
Zie Wessels (1994), p. 582, waar auteur uitlegt dat dit soort regels pas gelden als ze gerekend zouden moeten worden tot de ‘aard van de overeenkomst’ of ‘de gewoonte’.
115
Asser/Vranken Algemeen deel *** 2005/194 en 200.
116
Asser/Vranken Algemeen deel *** 2005/80.
117
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV Opdracht 2014/211.
118
Wessels in Van Dam (1994), p. 10.
119
Asser/Vranken Algemeen deel *** 2005/203.
120
specifieke beroepsgroep algemeen heersende opvatting.121 Schending van een beroeps- of gedragsregel levert overigens vaak een tuchtrechtelijk gegronde klacht op, maar betekent niet per definitie dat ook civielrechtelijk onzorgvuldig of laakbaar is gehandeld.122 Het (belang van) toezicht op beroeps- en gedragsregels bespreek ik in hoofdstuk 4.
3.6 Conclusie
Uit de rechtspraak volgt dat de open norm van artikel 7:401 BW wordt ingevuld naar gelang de omstandigheden van het geval. De maatman die zich steeds leent voor de beoordeling of zorgvuldig gehandeld is, kent men als de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Het is voor vrije beroepsbeoefenaren mogelijk zich te exonereren voor bepaalde beroepsfouten, zij het dat deze exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar mag worden geacht. In bepaalde beroepsgroepen gelden naast de wettelijke aansprakelijkheidsregels uit het BW ook nog aparte, vaak strengere, gedragscodes en regels. Overtreding van deze branchespecifieke regelgeving (of: zelfregulering) levert doorgaans een beroepsfout op, die grond biedt voor een tuchtrechtprocedure. Mogelijk levert een tekortkoming in de uitvoering van de opdracht een beroepsfout op, die tevens aansprakelijkheid jegens de opdrachtgever met zich brengt. Pas als zodanig laakbaar is gehandeld dat sprake is van onbetamelijkheid of onzorgvuldigheid ex artikel 6:162 lid 2 BW, kan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden aangenomen. De rechter dient zich terughoudend op te stellen bij de beoordeling of een bepaald handelen in strijd met de vereiste zorgvuldigheid is en dient te waken tegen oordelen met de wijsheid van achteraf.
121
Michiels van Kessenich-Hoogendam (1995), p. 50.
122
Hoofdstuk 4: De tuchtrechtelijke procedure
Tucht staat voor de discipline, gehoorzaamheid, die men in een bepaalde groep aanleert. Tuchtrecht is de interne controle op die discipline. Tuchtrecht is geen toezichtrecht, omdat het pas in werking treedt nadat een klacht is ingediend. Toezicht kan ook plaatsvinden zonder dat een overtreding of fout is gemaakt. In het vorige hoofdstuk concludeerde ik dat de zorgplichtnorm mede wordt ingevuld aan de hand van de voor een bepaald beroep geldende beroeps- en gedragsregels, die worden gehandhaafd door tuchtrecht. Dit hoofdstuk wijd ik daarom aan een algemene bespreking van het tuchtrecht van de vrije beroepen.
4.1 Het belang van tuchtrecht
Vertrouwen in een bepaalde opdrachtnemer spruit voort uit vertrouwen in een bepaalde beroepsgroep en is van groot belang. Zeker nu de opdrachtgever doorgaans geen zicht heeft op de kwaliteit van de geleverde diensten, terwijl er vaak grote belangen op het spel staan.123 Om ervoor te zorgen dat burgers zich met vertrouwen tot beroepsbeoefenaren wenden, is het noodzakelijk dat gedragingen van beroepsbeoefenaren kunnen worden getoetst en beoordeeld, stelt Minister Schippers van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.124 Een ontwikkelde en verfijnde tuchtrechtspraak is van wezenlijk belang voor het in stand houden van een “naar buiten kenbare eigen beroepsethiek”.125
Om die reden is het ook van principieel belang dat tuchtrechtspraak openbaar is. In tuchtrechtprocedures wordt een bepaald handelen mede door collega-vakgenoten, met de inhoud van het vak bekende deskundigen126, getoetst aan de gedragsregels en –codes die voor die vakgenoten gelden.127 Niet alle vrije beroepen zijn onderworpen aan tuchtrecht. Tuchtrecht kan op de wet berusten of louter op het lidmaatschap van een bepaalde beroepsvereniging. Zo is
123
Niemeijer & Ter Voert (2005), p. 10. Vgl. Michiels van Kessenich-Hoogendam (1995), p. 3, waar auteur stelt dat het bijzondere karakter van de vrije beroepen is gelegen in het vertrouwen in de deskundige opdrachtnemer. 124 Schippers (2012), p. 2. 125 Quant (1995), p. 263. 126 Tjittes (1995), p. 103. 127
Het reikt te ver uit te wijden over alle instanties voor tuchtrecht in de sector vrije beroepen, te weten die voor accountants, advocaten, diergeneeskundigen, gerechtsdeurwaarders,
gezondheidszorg, loodsen, notarissen, militairen en octrooigemachtigden. Ik zal me in dit hoofdstuk met name richten op het tuchtrecht voor de ‘oude’ vrije beroepen; advocaten, notarissen en medici.
notaristuchtrecht gebaseerd op de Wet op het notarisambt en tuchtrecht voor advocaten op de Advocatenwet. Belastingadviseurs daarentegen kennen geen wettelijk tuchtrecht, maar hebben een door de Federatie van Belastingadviseurs (de NFB) gehanteerd tuchtrecht. Ook mediators hebben een eigen beroepsvereniging, de Mediatorsfederatie Nederland (MFN), met ‘Mfn-gedragsregels’. Een klacht tegen een mediator die aangesloten is bij de MFN kan men voorleggen aan de Stichting Tuchtrechtspraak Mediators.
Wanneer een beroepsbeoefenaar tuchtrechtelijk aansprakelijk wordt gesteld, kan dat voor diegene verstrekkende gevolgen hebben. De tuchtrechter heeft te waken over de beroepsnormen en dient de beroepsvaardigheid van de specifieke beroepsgroep op het hoogst mogelijke niveau te handhaven. 128 “Noblesse oblige”, stelt Tjittes.129 De tuchtrechter heeft daartoe verschillende bevoegdheden om de gewraakte beroepsbeoefenaar te ‘sanctioneren’, waarvan de lichtste maatregel de waarschuwing betreft.130 De waarschuwing heeft het karakter van een zakelijke terechtwijzing waarmee de onjuistheid van een handeling naar voren wordt gebracht, zonder daarop het stempel van laakbaarheid te drukken.131 Een andere veelvoorkomende maatregel is de berisping. Deze heeft juist wél een verwijtende en veroordelende strekking.132 Tevens kan aan de aansprakelijk gestelde beroepsbeoefenaar een boete worden opgelegd en hij kan -tijdelijk, mogelijk zelfs bij wijze van een voorlopige voorziening- geschorst worden.133 De tuchtrechter kan ook de vakgenoot (gedeeltelijk) bepaalde bevoegdheden ontnemen of in het ergste geval uit zijn ambt zetten, zoals gebeurd is in het notoire geval van de strafrechtadvocaat Bram Moszkowicz. Hoewel tuchtrecht kenmerken van sanctierecht vertoont, is zij strafrecht noch privaatrecht, maar heeft zij een eigen plek daar tussenin.134 Tuchtrecht dient men zoals gezegd te onderscheiden van toezicht. Toezicht heeft 128 Van Ee (2010), p. 567. 129 Tjittes (1995), p. 103. 130
Michiels van Kessenich-Hoogendam (1995), p. 52.
131
Kamerstukken II 1985/86, 19522, 3, p. 76.
132
De Klerk (2015), p. 132.
133
De mogelijkheid tot het opleggen van een boete aan advocaten bestaat nog niet lang. Hierover meer in hoofdstuk 5 van deze thesis.
134
voornamelijk een preventief karakter, terwijl tuchtrecht vooral repressief van aard is.135 Het tuchtrecht treedt pas in werking als er een klacht is ingediend.
Maatschappelijke ontwikkelingen, zoals de toenemende specialisatie binnen bepaalde beroepsgroepen, hebben de beroepsuitoefening van de vrije beroepen sterk doen veranderen, waardoor de traditionele zelfreguleringsmechanismen (waaronder het tuchtrecht) minder effectief zijn geworden.136 Om het tuchtrecht van de vrije beroepen meer te ‘stroomlijnen’ is een aantal jaren geleden door het kabinet het voornemen geuit een Kaderwet Tuchtrecht in te stellen.137 Deze moet het tuchtrecht meer uniformeren en de effectiviteit van tuchtrechtspraak vergroten, door het accent te verleggen naar een meer preventieve werking. De betekenis van professionele normen en waarden lijkt aan belang toe te nemen, nu professionals steeds meer opereren in commerciële en uiterst competitieve markten die nu meer dan ooit een beroep doen op het “ethisch contemplatieve vermogen” van die professionals, stelt Van Otterlo.138
Dat geldt dus ook voor een effectieve handhaving van die normen, om redenen als hierboven genoemd. Van deze Kaderwet is tot op heden nog niets terecht gekomen, maar het voorontwerp heeft aanleiding gegeven tot discussie over de ontwikkelingen van het tuchtrecht.139
4.2 Verschillende doelstellingen tuchtrecht en civielrecht
Een ontevreden (patiënt of cliënt) opdrachtgever die stelt dat sprake is geweest van een beroepsfout, kan bij de tuchtrechter een klacht indienen. Hij kan ook bij de civiele rechter een vordering instellen op grond van tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, of, zoals reeds in het vorige hoofdstuk geconstateerd, een vordering op grond van onrechtmatige daad. “Vele wegen leiden naar Rome”, zegt Tjittes in verband met de rechtswegen die openstaan in geval van beroepsfouten.140 De maatstaven die de rechters in beide procedures hanteren zijn ogenschijnlijk niet heel verschillend; de tuchtrechter
135
Roes (2008), p. 919.
136
Niemeijer & Ter Voert (2005), p. 10.
137
Waaijer (2012), p. 312.
138
Van Otterlo (2004), p. 751.
139
Interessant in dit verband is het verslag van de najaarsvergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht van 21 november 2008 over recente ontwikkelingen in het tuchtrecht, zie Van Dam-Lely (2009), p. 41 – 59.
140
kijkt of er sprake is van een handelen of nalaten in strijd hetgeen een behoorlijk vakgenoot betaamt (lees: of gehandeld is volgens de regelen der kunst), terwijl de civiele rechter toetst of er sprake is van een handelen of nalaten in strijd met de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot.141 Het werkelijke verschil zit in het beoogde doel, de aard van de procedure. Het tuchtrecht strekt ter behartiging van het algemeen belang dat gebaat is bij een goede beroepsuitoefening; de tuchtrechter is volgens Witteman belast met de dubbele taak op te voeden en desnoods te bestraffen.142 In het tuchtrecht wordt een (moreel) waardeoordeel gegeven over al dan niet bestaande persoonlijke laakbaarheid van de beroepsbeoefenaar in verband met de ethische betamelijkheid van zijn beroep. Het civiele recht is daarentegen gericht op behartiging van het individuele belang en de vergoeding van schade.143 Bij de tuchtrechter kan men in principe144 niet terecht voor financiële compensatie van een vermeende beroepsfout. Tuchtrecht dient de klager eerder ter (morele) genoegdoening, een vorm van wraak.145
Het tuchtrecht wordt ook aangegrepen door beroepsorganisaties om een oordeel te krijgen over de vakkundigheid van bepaalde (groepen van) beroepsbeoefenaars. Zo spande de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) een jaar geleden een tuchtzaak aan tegen een bij de HEMA-notarisservice aangesloten notariskantoor, Going Dutch. De KNB beoogde daarmee door de Kamer van Toezicht te laten controleren of de ‘HEMA-notarissen’ zich wel aan de beroepsregels hielden en of de belangen van cliënten voldoende werden gewaarborgd door de HEMA-notarisservice, bezien in het licht van de
141
Vgl. Rb Amsterdam 3 september 2014, NJF 2014/445, waaruit volgt dat handelen naar de regelen der kunst niet gegarandeerd zonder onjuistheden zal zijn. Per casus moet beoordeeld worden of ‘naar behoren’ is gehandeld.
142
Witteman in Zwitser-Schouten (2003), p. 26. Vgl. Everts (2013), p. 216, waar auteur refereert naar ‘goed gedrag-ondersteunende maatregelen’.
143
Uhlenbroek (2013), onder kopje ‘Andere maatstaven?’. Vgl. Verkijk (2010), p. 308, waar auteur stelt dat bij de tuchtrechter de morele verwijtbaarheid van het professionele handelen voorop staat, terwijl de civiele rechter beoordeelt of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is voor schade.
144
Slechts bij hoge uitzondering kent de tuchtrechter ter ondersteuning van een voorwaardelijke maatregel ook een schadevergoeding toe, zie bijvoorbeeld Raad van Discipline ’s-Gravenhage 14 april 2014, ECLI:NL:TADRSGR:2014:107 (waar overigens geen schadevergoeding werd
toegekend). Binnen de advocatuur heeft de tuchtrechter sinds kort de bevoegdheid daartoe op grond van artikel 48b lid 1 Advocatenwet, waarover meer in hoofdstuk 5 van dit onderzoek.
145
Wet op het notarisambt (Wna) en de Verordening beroeps- en gedragsregels voor notarissen. De innovatieve service is een online dienst, waarmee consumenten zelf een conceptakte voor een testament of een samenlevingscontract kunnen opstellen.146 De conceptversie wordt vervolgens door een notaris gecontroleerd en een definitieve akte wordt door de notaris op diens kantoor gepasseerd, waardoor de zorgplicht van de notaris wordt gewaarborgd. Op 2 oktober 2014 deed de Kamer van Toezicht te Amsterdam uitspraak over de toelaatbaarheid van de (deels) digitale notarisservice.147 Op een enkele klacht na (die binnen drie maanden door de HEMA verholpen moest worden), achtte de Kamer de klachten van de KNB ongegrond. De notaris-service voldeed aan de tuchtrechtelijke norm.
De HEMA is door de tuchtrechter weliswaar in het gelijk gesteld, maar tuchtrechtelijke ‘vervolging’ wordt door beroepsbeoefenaars vaak als zeer belastend ervaren. Dit omdat de beroepsbeoefenaar zich voelt aangesproken op iets dat tot de kern van zijn persoon behoort, namelijk de manier waarop hij zijn vak uitoefent.148 Het feit dat een ontevreden opdrachtgever grond ziet hem –in de openbaarheid!- voor de tuchtrechter te slepen, kan de beroepsoefenaar aantasten in zijn goede naam. Dat een groep van zijn vakgenoten zijn handelen vervolgens volledig onder de loep neemt en beoordeelt, wordt door velen ook als zeer aangrijpend ervaren.149 Terwijl juist ook die beoordeling door beroepsgenoten maakt dat sommige mensen verminderd vertrouwen hebben in het tuchtrecht, nu collega’s elkaar de hand boven het hoofd zouden houden.150
Dit laatste is niet het geval, stelt Bannier. “In tegendeel, het heeft er wel eens de schijn van dat beroepsgenoten strenger voor elkaar zijn dan buitenstaanders.”151
Het tuchtrecht is vaak juist een aantrekkelijk rechtsmiddel voor teleurgestelde cliënten en patiënten die zich tekortgedaan voelen, omdat de klacht in principe, behoudens enige minimumvoorschriften, vormvrij is en er geen griffierechten verschuldigd zijn. Het tuchtrecht biedt aldus een betrekkelijk
146
Informatie van www.notarisservice.hema.nl.
147
Kamer voor het notariaat Amsterdam 2 oktober 2014, ECLI:NL:TNORAMS:2014:34.
148
Peeperkorn in Zwitser-Schouten (2003), p. 173.
149
Stolker (1995), p. 23. Vgl. Sillevis Smitt (2011), p. 23.
150
Tjittes (1995), p. 107.
151
goedkope en zeer laagdrempelige route naar een uitspraak over de toelaatbaarheid van het handelen van de beroepsbeoefenaar.152
Wie stelt, dient te bewijzen. Dat is in tuchtprocedures dus de klager. Maar de niet-lijdelijke taakopvatting van de tuchtrechter (het bewaken van een hoog niveau van beroepsuitoefening) brengt met zich dat de tuchtrechter ook buiten de klacht om feiten en omstandigheden onderzoekt die tot ‘klachtwaardig handelen’ leiden, en eventueel de klacht ambtshalve aanvult.153 Mede daarom wordt ook wel gesteld dat het tuchtrecht vaak gebruikt wordt als ‘opstapje’ voor een civiele procedure. 154
4.3 Invloed tuchtrecht op de civielrechtelijke aansprakelijkheidsnorm
Wie bij de tuchtrechter geen gelijk krijgt, zal dat in bepaalde gevallen bij de civiele rechter wel krijgen. De klager zal dan voor de civiele rechter moeten stellen en zonodig bewijzen waarom de civiele rechter tot een ander oordeel zou moeten komen.155 Er zijn verschillende overwegingen om eerst naar de tuchtrechter te stappen of eerst naar de civiele rechter. Als eerst bij de tuchtrechter aansprakelijkheid wordt aangenomen, kan dat in voorkomende gevallen meewegen bij de beoordeling of de beroepsbeoefenaar ook civielrechtelijk aansprakelijk is.156 De Hoge Raad stelt echter dat onderscheid gemaakt moet worden tussen het civiele recht en het tuchtrecht157 en overweegt dat aan het oordeel van de tuchtrechter dat in strijd met geldende beroepsnormen is gehandeld, niet zonder meer de conclusie kan worden verbonden dat de betrokken beroepsbeoefenaar ook
152 Van Emden (2014), p. 125. 153 Mooibroek (2015), p. 813. 154
Hendriksen en Rammeloo (2008), p. 957. Vgl.Van Emden (2014), p. 125.
155
Vgl. Rechtbank Amsterdam 3 september 2014, NJF 2014/445, waarin bepaald werd dat eisers onvoldoende hadden toegelicht waarom de rechtbank tot een ander oordeel moest komen dan de tuchtrechter, nu zij niets meer of anders aan hun eis ten grondslag hadden gelegd ter
onderbouwing van hun vordering dat de accountant zich niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot had gedragen en op die grond aansprakelijk was voor de door hun geleden schade.
156
Zie Asser/Vranken Algemeen deel*** 2005/85. Vranken is van mening dat overtreding van beroepsvoorschriften per definitie tot civielrechtelijke aansprakelijkheid zou moeten leiden.
157
civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm.158 Hoe groot dat onderscheid in de praktijk is (of behoort te zijn), staat volgens velen ter discussie.159 Zo geeft Mooibroek als voorbeeld dat de ‘Speeckaert vs. Gradener-maatstaf’ een civielrechtelijke norm is die ook steeds vaker in het tuchtrecht wordt gebruikt.160 Het Hof van Discipline heeft het gebruik van deze maatstaf in het tuchtrecht in een arrest van september 2013 als volgt uitgelegd:
“Met de raad is het hof van oordeel dat de tuchtrechter de kwaliteit van de dienstverlening in volle omvang toetst, maar bij zijn beoordeling rekening houdt met de vrijheid die de advocaat dient te hebben met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes waarvoor een advocaat bij de behandeling kan komen te staan. De vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en de keuzes waarvoor hij kan komen te staan zijn niet onbeperkt, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen zijn beroepsgroep als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.”161
De Speeckaert/Gradener-maatstaf volgt uit een medische aansprakelijkheidsprocedure, maar zoals uit bovenstaande rechtsoverweging volgt, wordt de norm ook toegepast op
158
HR 15 november 1996, NJ 1997, 151 (NTK/Paardekooper & Hoffman), vgl. HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 529 (Vie d’Or) m.nt. Van Dam en meer recentelijk nog de Rechtbank Noord-Holland 23 oktober 2013, NJF 2014/28.
159
Eerder noemde ik Vranken, zie voetnoot 155. Mooibroek daarentegen betwijfelt of de tuchtrechtelijke procedure zich op sommige punten wel voldoende van de civiele procedure onderscheidt, zie Mooibroek (2015), p. 814 – 816. Hendriksen en Rammeloo verdedigen echter dat het onderscheid groot blijft, vanwege onder meer de verschillende doelstellingen, zie Hendriksen en Rammeloo (2008), p. 954 – 957.
160
Mooibroek (2015), p. 18.
161
Hof van Discipline ’s-Hertogenbosch 20 september 2013, ECLI:NL:TAHVD:2013:260, r.o. 5.2. N.B.: in het volgende hoofdstuk van deze thesis zal ik uitvoeriger stilstaan bij het
