Hoofdstuk 4: De tuchtrechtelijke procedure
5.3 Gedragsregels voor de Advocatuur
Als de geschillenregeling niets oplevert, kan de cliënt naar de tuchtrechter. Deze zal dan beoordelen of de gewraakte advocaat heeft gehandeld in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt. De vijf kernwaarden (partijdigheid, onafhankelijkheid, deskundigheid, integriteit en vertrouwelijkheid) zijn maatgevend voor de behoorlijkheid van het advocatengedrag en kunnen zelfs gelden als voorwaarden voor het zijn van advocaat,
218
Doornbos (2013), onder kopje ‘Wie oefent het toezicht uit?’. Vgl. Everts (2013), p. 216, waar auteur stelt dat deze vergrote nalevingsbereidheid mede gevolg is van de sociale controle en een gevoel van collegialiteit.
219
Holthuis in Zwitser-Schouten (2003), p. 223.
220
Verkijk (2010), p. 73. Overigens worden zij bij de commissie pas ontvankelijk verklaard vier weken nadat de cliënten eerst een klacht bij de advocaat hebben ingediend.
221
Het zou het bestek van dit onderzoek te buiten gaan uitvoerig uit te wijden over de
Geschillencommissie. Van belang is vooral te weten dat zij bestaat en voor de ontevreden cliënt een laagdrempelige manier tot geschilbeslechting biedt. Voor een uitgebreider bespreking van de inrichting van de commissie en de geschillenprocedure, verwijs ik graag naar Verkijk (2009), p. 14 – 15.
stelt Bannier.222 Deze kernwaarden zijn samengevat in de tuchtnorm van artikel 46 Advocatenwet, dat als volgt luidt:
‘De advocaten zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die zij als advocaat behoren te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, ter zake van inbreuken op het bepaalde bij of krachtens deze wet en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de verordeningen van de Nederlandse orde en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. Deze tuchtrechtspraak wordt uitgeoefend in eerste aanleg door de raden van discipline en in hoger beroep, tevens in hoogste ressort, door het hof van discipline.”
Basis en uitgangspunt bij het naleven van deze norm is volgens Bannier het handelen conform de kernwaarden.223 Let op! Tuchtrecht is geen gedragsrecht. Hetgeen in de gedragsregels is opgenomen, biedt een handvat ter invulling van de algemene tuchtnorm, maar als de advocaat de gedragsregels niet naleeft, levert dat niet per definitie tuchtrechtelijke verwijtbaarheid op. 224 Artikel 46 Advocatenwet verschaft een aanmerkelijk open norm, die verder wordt uitgewerkt in- en ingekleurd door de Gedragsregels voor Advocaten,225 de verordeningen, reglementen en richtlijnen op de advocatuur en door uitspraken van de tuchtrechter. De Gedragsregels voor Advocaten (voortaan: de Gedragsregels) uit 1992 vormen niet de vastlegging van het voor de advocaten geldende tuchtrecht, maar zijn bedoeld als richtlijn voor advocaten bij hun beroepsuitoefening in de praktijk.226 De Gedragsregels worden ook wel beschouwd als opgeschreven gewoontes; vastgelegde regels die van nature in de advocatuur leven en
222
Bannier (2011), p. 18 – 19. Vgl. Hesemans (2015), p. 149. De kernwaarden worden gezien als een vertegenwoordiger van een constante waarde binnen een veranderende, moderniserende en steeds diverser wordende advocatuur.
223
Zie vorige voetnoot.
224
Verkijk (2010), p. 9 en Stein & Rueb (2013), p. 90 – 91.
225
De voor de advocaat geldende wet- en regelgeving wordt ieder jaar gepubliceerd in het ‘Vademecum Advocatuur’ en op de website van de NOvA, www.advocatenorde.nl
226
Overigens zijn de kernwaarden met het wijzigen van de Advocatenwet wel wettelijk vastgelegd als tuchtnormen.
door de meerderheid van advocaten als geldend ervaren worden.227 Uit de inleiding van de Gedragsregels volgt ook dat de regels beogen normen onder woorden te brengen, die ‘naar de heersende opvatting in de kring der advocaten’ in acht genomen dienen te worden bij de uitoefening van het beroep van advocaat.228 De belangrijkste regels die betrekking hebben op de kernwaarden zijn Gedragsregel 1 (waaruit de vertrouwelijkheid voortvloeit), Gedragsregel 2 (met betrekking tot de onafhankelijkheid), Gedragsregel 3 (over de vereiste integriteit), Gedragsregel 4 (betreffende de kernwaarde deskundigheid) en Gedragsregel 5 (aangaande partijdigheid). Voorts zijn van groot belang de geheimhoudingsplicht229 van de advocaat en de tegenstrijdig belang-regeling230, maar ook Gedragsregel 7231 en de in Gedragsregel 8 opgenomen informatieplicht biedt advocaten belangrijke handvatten bij de beoordeling of hun handelen conform de betamelijkheidsnorm is. Het gaat er bij laatstgenoemde regel om dat de advocaat zijn cliënt van ‘belangrijke informatie, feiten en afspraken’ moet voorzien, zodat de cliënt voldoende inzicht kan hebben in zijn zaak. Wat voor zijn cliënt van belang is te weten ter voorkoming van misverstanden, onzekerheid of geschil, staat ter vrije beoordeling van de advocaat.232 Het belang van een goede communicatie met de cliënt om er zo goed mogelijk achter te komen wat cliënt wil en verwacht, maar ook om de cliënt voldoende te informeren over de beoogde werkzaamheden, vloeit voort uit de algemene zorgplicht op grond van de opdrachtovereenkomst233, maar is bijvoorbeeld ook opgenomen in Gedragsregel 9.234 Hoewel de Gedragsregels in principe interne werking beogen (als
227
Bannier in Zwitser-Schouten (2003), p. 55.
228
Zie Inleiding 1.1 van de Gedragsregels voor Advocaten.
229
Gedragsregel 6.
230
Gedragsregel 10.
231
Waaruit volgt dat het voorkeur verdient dat de advocaat de zaak (in der minne) schikt. Vgl. Verkijk (2010), p. 735, waar auteur stelt dat een advocaat die geen grond ziet in een procedure, zich achter deze Gedragsregel kan ‘verschuilen’.
232
Verkijk (2010), p. 307. In die zin heeft de advocaat dus een zekere beleidsvrijheid en is hij onafhankelijk van zijn cliënt. De tuchtrechter is volgens auteur wel onverbiddelijk als het aankomt op de bewijslast. De advocaat moet aantonen dat hij zijn cliënt voldoende heeft geïnformeerd over risico’s etc.
233
Zie paragraaf 3.2 van dit onderzoek.
234
Het belang van een goede communicatie met cliënt krijgt in het tuchtrecht steeds meer nadruk, zie Boekman (2007), p. 70. Een onderzoek op www.tuchtrecht.nl naar tuchtrechtelijke uitspraken die betrekking hebben op ‘gebrekkige communicatie’ leverde 61 resultaten op. In een zeer recente uitspraak van de Raad van Discipline van Den Bosch (ECLI:NL:TADRSHE:2015:86) is een
richtlijnen voor advocaten), kunnen de normen ook een rol spelen bij de invulling van de civielrechtelijke overeenkomst, de overeenkomst van opdracht.235 De Gedragsregels zijn echter vaak niet geschreven in het belang van de individuele cliënt, maar in het belang van de rechtspleging en daarmee in het belang van alle cliënten en potentiële cliënten.236
Zoals alles in de samenleving, veranderen ook de opvattingen van en over advocaten van tijd tot tijd en de Gedragsregels worden dan ook regelmatig getoetst en zo nodig veranderd, geschrapt of vernieuwd.237 Dit gebeurde voor het laatst in 1992. Dat betekent overigens niet dat sindsdien niets is veranderd ten aanzien van de opvattingen over de advocatuur, in tegendeel: recente ontwikkelingen hebben geleid tot een wijziging van de Advocatenwet. Hierover meer in paragraaf 5.4.
Zoals blijkt uit artikel 46 Advocatenwet, ziet de tuchtrechter toe op naleving van de Gedragsregels, de Verordening op de advocatuur en andere regelingen. Volgens Verkijk qua hiërarchie en status wellicht nog belangrijker dan de Gedragsregels, zijn de tuchtrechtelijke uitspraken van de Raden van Discipline en het Hof van Discipline, nu de tuchtrechter gehouden is invulling te geven aan de open normen.238 Een korte opsomming van enkele recente uitspraken van de tuchtcolleges met betrekking tot de kernwaarden, mag dan ook niet ontbreken in dit onderzoek.
De RvD Den Bosch gaf onlangs een advocaat een waarschuwing omdat hij in zijn verweerschrift uit een vertrouwelijk mediationverslag had geciteerd.239 De raad verwees daarbij naar een uitspraak van het HvD van 12 januari 2015240, waarin bepaald werd dat de geheimhoudingsplicht op ‘onaanvaardbare wijze aan waarde zou inboeten’ als de advocaat naar eigen goeddunken en zonder overleg met cliënt en wederpartij gebruik zou
advocaat van het tableau geschrapt, mede naar aanleiding van de gebrekkige communicatie met zijn cliënt. 235 Verkijk (2010), p. 299. 236 Verkijk (2011), p. 162. 237
Bannier in Zwitser-Schouten (2003), p. 55. Vgl. Verkijk (2010), p. 79 - 81, waarin auteur de veranderingen in de beroepsopvatting van advocaten beschrijft.
238
Verkijk (2010), p. 75.
239
Raad van Discipline ‘s-Hertogenbosch 13 april 2015, ECLI:NL:TADRSHE:2015:89.
240
kunnen maken van stukken uit de mediation. Dit zou de vertrouwelijkheid van de advocaat schaden.
Op 10 april 2015 besloot het HvD een advocaat een schorsing van 6 maanden op te leggen naar aanleiding van seksuele contacten met zijn cliënten in ruil voor juridische diensten.241 Dit zou niet alleen het vertrouwen in de beroepsgroep schaden, maar ook ten koste gaan van de gevergde onafhankelijkheid ex Gedragsregel 2.
De RvD schrapte onlangs een advocaat die zich onder andere niet integer had gedragen door een derdengeldenrekening voor oneigenlijke doelen te gebruiken.242 Eerder al was de advocaat geschorst door de RvD Arnhem-Leeuwarden243, maar hij trok zich niets aan van deze en andere opgelegde maatregelen.
Eind 2014 werd een advocaat berispt, nadat hij een zaak had aangenomen waarvoor hij over onvoldoende deskundigheid beschikte.244 Door zijn gebrek aan expertise kon de advocaat zijn cliënt geen goede of onvoldoende informatie verschaffen over de zaak, de haalbaarheid, de kansen en de financiële gevolgen van de opdracht. Zodoende kwam de advocaat ook zijn informatieplicht niet na.
Op 20 april 2010 is een advocaat in strijd met Gedragsregel 5 een driepartijenovereenkomst aangegaan, waarmee hij zich niet conform de kernwaarde van partijdigheid had gedragen. De RvD Amsterdam heeft op 30 maart van dit jaar de advocaat hiervoor een berisping gegeven.245
Hoewel de kernwaarden als vanouds als intrinsieke waarden binnen de advocatuur hebben te gelden, kan de invulling ervan tijd- en cultuurspecifiek gebonden zijn. Zoals in
241
Hof van Discipline ‘s-Hertogenbosch 10 april 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:109.
242
Hof van Discipline ‘s-Hertogenbosch 23 maart 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:91.
243
Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 22 september 2014, ECLI:NL:TADRARL:2014:271.
244
Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 20 oktober 2014, ECLI:NL:TADRARL:2014:314. In HR 18 januari 2008, NJ 2008, 335 benadrukt de Hoge Raad het belang van deskundigheid voor de vereiste zorgvuldigheid van de advocaat.
245
paragraaf 3.3 van dit onderzoek te lezen was, is door onder meer technologische ontwikkelingen en de steeds kritischer wordende maatschappij de zorgvuldigheidsnorm voor vrije beroepsbeoefenaren opgerekt. In de volgende paragraaf besteed ik daarom aandacht aan hetgeen die ontwikkelingen voor de advocatuur hebben betekend.
5.4 De Advocatenwet 2015
Per 1 januari 2015 is de Wet positie en toezicht advocatuur in werking getreden, waarmee de Advocatenwet op enkele punten is gewijzigd. Deze paragraaf wijd ik aan het in kaart brengen van de totstandkoming van die wijziging en een korte bespreking van de belangrijkste wijzigingen.
De advocatenpraktijk, die zich van oorsprong kenmerkte door kleinschaligheid en persoonlijk uitgevoerde dienstverlening, is getransformeerd door schaalvergroting, toegenomen complexiteit en specialisatie.246 In Nederland zijn tegenwoordig ruim 17.000 advocaten werkzaam, waar dat in 1952 nog circa 1600 advocaten waren.247 Ter illustratie: in 1952 was er voor elke 6250 inwoners één advocaat, terwijl er nu één advocaat is per 1000 inwoners. De klassieke samenwerkingsvorm van de maatschap lijkt op zijn retour, nu advocaten steeds meer in loondienst werken.248 Bekkers stelt dat de taakopvatting van de advocaat is veranderd van procesbijstand van één partij in rechtsbijstand in alle vormen, ook door informeren en adviseren.249 Zo mogen advocaten tegenwoordig ook mediationwerkzaamheden uitoefenen.250 De uitdijende heterogeniteit in de advocatuur maakt het moeilijker een eenduidige kern van het vak te definiëren die als norm kan gelden voor alle vakgenoten. Normen en waarden zijn sterk geïndividualiseerd.251 Marktwerking en commercialisering hebben ertoe geleid dat de cliënt dominus litis is geworden; de cliënt heeft als opdrachtgever een leidende rol in de overeenkomst van
246
Fibbe (2015), p. 42.
247
Informatie van advocatenorde.nl.
248
Van der Doelen (2007), p. 27.
249 Bekkers in Zwitser-Schouten (2002), p. 154. 250 Leliveld (2013), p. 26. 251 Van Otterlo (2004), p. 751.
opdracht jegens de dienstverlener, de advocaat.252 Door zelfregulering is het zicht op (het toezicht op) de advocatuur vertroebeld. Zij voldeed niet langer aan maatschappelijke eisen als onafhankelijkheid, uniformiteit, professionaliteit en transparantie.253 Hierdoor ontstond bij het parlement de wens meer inzicht te krijgen in de advocatuur. Daarom is in 2005 door toenmalig minister Donner van Justitie de Commissie Advocatuur onder leiding van Van Wijmen ingesteld, die de positie van de advocaat moest doorlichten. In de zomer van 2006 bracht de commissie het rapport ‘Een maatschappelijke Orde’254
uit, met daarin als belangrijkste speerpunten opgenomen: het wettelijk vastleggen van zes kernwaarden van de advocatuur, de mogelijkheid advocaten van het tableau te schrappen als zij niet duurzaam en stelselmatig het beroep uitoefenen, invoering van de Raad van Advies als nieuw orgaan van de NOvA, vooraf vereiste goedkeuring door de minister van besluiten van de NOvA en de opdracht aan de NOvA om bij verordening regels met betrekking tot een klachten- en geschillenregeling in te stellen.255 Toezicht op het naleven van de kernwaarden zou een taak van de overheid worden, door dit onder een extern College van Toezicht te plaatsen. De algemene raad van de Orde had aanvankelijk niet veel aan te merken op het voorstel (behalve op het punt van goedkeuring door de minister), maar er kwam wel veel kritiek vanuit de beroepsgroep zelf. Kern van de kritiek was dat als zesde kernwaarde zou komen te gelden dat de advocaat een publiekrechtelijke verantwoordelijkheid zou dragen, aan de hand waarvan de advocaat steeds zou moeten afwegen of met zijn optreden het algemeen belang is gediend.256 Dat lijkt onmogelijk. En daar zou de kernwaarde partijdigheid mee worden uitgehold.257 Verkijk geeft hiertoe een sprekend voorbeeld: als een advocaat moet nalaten een verdachte vrij te krijgen omdat dit mogelijk een kinderverkrachter is, kan hij zijn werk niet doen. Maar als de verdachte daadwerkelijk een kinderverkrachter is, zou de maatschappij erbij gebaat zijn deze achter
252
Verkijk (2010), p. 79. Auteur noemt op p. 302 enkele andere rechtsgeleerden die van mening zijn dat de advocaat een leidinggevende positie dient te hebben in relatie tot zijn opdrachtgever. Zie ook Veenboer en Heslinga in Zwitser-Schouten (2003), p. 94, waar auteurs stellen dat de advocaat door de commercialisering van de laatste decennia steeds meer een zelfstandig ondernemer is geworden.
253
Doornbos (2013), onder kopje ‘Aanleiding voor modernisering’.
254 Kamerstukken II 2005/06, 30300 VI, 144. 255 Hesemans (2015), p. 143. 256 Verkijk (2011), p. 162. 257 Verkijk (2011), p. 164.
de tralies te krijgen.258 Op die manier ontstaat dus een spanning tussen de subjectieve belangen van de rechtzoekende en de objectieve belangen van de rechtsorde.259 Bovendien zou door het instellen van een nieuwe, door de minister benoemde bestuurslaag boven het bestuur van de Orde de onafhankelijkheid van de advocatuur ondergraven worden.
In 2008 stelde de Orde zelf een commissie in onder leiding van Docters van Leeuwen. Hij bracht in 2010 het rapport ‘Het bestaande is geen alternatief’ uit, waarin hij constateerde dat het niet noodzakelijk bleek het toezicht op de advocatuur aan de staat over te laten.260 Hij adviseerde wel tot extern systeemtoezicht van één ‘wijze’ persoon. Hij adviseerde ook de rol van en de positie van de lokale dekens te bevorderen, advocatenkantoren onder het toezicht van de deken te brengen en de samenstelling van het HvD en de Raden van Discipline uit te breiden met leken.261 Het voornaamste onderwerp van geschil tussen het kabinet en de beroepsgroep was het ‘externe’, verticale toezicht op de advocatuur: 262 het vinden van een goede balans tussen overheidsbemoeienis en zelfregulering is een lastige en gevoelige opgave.263 Daarom was oud-staatssecretaris Hoekstra verzocht het toezicht nader in beeld te brengen, waarvan hij rapporteerde eind 2013.264 Er was toen volgens Hoekstra al veel veranderd, maar het toezicht liet te wensen over en de overheid kon een grotere rol spelen bij het toezicht.265 Met name over die rol van de overheid is een strijd losgebarsten.266 En niet zonder succes: na een hevig debat dat ongeveer 2 jaar duurde, kwamen de staatssecretaris en de 258 Verkijk (2011), p. 163. 259 Verkijk (2010), p. 74. 260
Dit verslag is raad te plegen via: www.advocatenorde.nl/1831/ documenten/Advies Het bestaande is geen alternatief - inclusief bijlagen _23 maart 2010[1].pdf.
261
Docters van Leeuwen (2010), p. 37 – 38.
262
Vgl. De Rijke (2010), p. 47 – 48, waar auteur meer aandacht besteedt aan de verschillende tendensen in toezicht en controle.
263
Hesemans (2015), p. 143.
264
De rapportages van Hoekstra zijn terug te vinden op www.toezichtadvocatuur.nl.
265
Klaassen (2015), p. 1041. Vgl. Verkijk (2014), p. 55, waar auteur stelt dat de NOvA een ‘cultuuromslag’ heeft laten zien en het eigen toezicht beter is gaan vormgeven.
266
Zie Hesemans (2015), p. 145, waar auteur aangeeft dat het debat zich voor een belangrijk deel afspeelde via de officiële Kamerstukken bij het wetsvoorstel, met name Kamerstukken II
2012/13, 32382, 12 en Kamerstukken II 2012/13, 32382, 13. Voor een meer uitvoerige
bespreking van de ontwikkelingen binnen dat debat verwijs ik graag naar M. Laemers, Advocaten
NOvA tot overeenstemming over een nieuw toezichtsmodel en op 30 september 2014 heeft de Eerste Kamer de Wet positie en toezicht advocatuur aangenomen, die op 1 januari van dit jaar in werking is getreden. De belangrijkste wijzigingen die met deze wet in de Advocatenwet zijn doorgevoerd, zijn achtereenvolgens267: (i) een gemoderniseerd, meer transparant en onafhankelijk toezicht op de advocatuur door de instelling van het college van toezicht, (ii) de wettelijke verankering van de geheimhoudingsplicht van advocaten, (iii) een moderner, aangevuld tuchtprocesrecht, waarbij onder meer de tuchtrechtelijke boete en de heffing van een griffierecht zijn ingevoerd en (iv) het in de wet opnemen van de kernwaarden. Met deze en meer uitgangspunten is volgens de staatssecretaris “een evenwichtig en modern stelsel van toezicht op de advocatuur ontstaan” dat voldoet aan de door de maatschappij gewenste vereisten van onafhankelijkheid, transparantie, uniformiteit en effectiviteit.268
En nu?
De vernieuwde Advocatenwet is pas net in werking getreden en we zullen het jaarverslag 2015 van de NOvA moeten afwachten om te bezien of de veranderingen het gewenste effect hebben gesorteerd. Op dit moment is veel te doen om het verschoningsrecht van advocaten. De angst voor terrorisme is alom aanwezig en de overheid grijpt die angst aan om bij de strafrechtelijke aanpak van jihadisme meer bevoegdheden naar zich toe te trekken, zoals het afluisteren van telefoongesprekken tussen advocaten en hun cliënten.269 De geheimhoudingsplicht is aan banden gelegd, maar de kernwaarde vertrouwelijkheid is (met name voor strafrechtadvocaten) in het gedrang gekomen, omdat geen duidelijkheid is gegeven onder welke omstandigheden een inbreuk op dat verschoningsrecht kan worden gemaakt. Hoe dit debat zich in de loop der tijd zal ontvouwen, zal ons door onder meer berichtgeving in de media snel duidelijker worden.
267 Hesemans (2015), p. 142 – 143. 268 Hesemans (2015), p. 147. 269
Voor een uitvoeriger bespreking van opsporingsbevoegdheden van de AIVD verwijs ik graag naar S. Brinkhoff, Ambtsberichten van de AIVD, NJB 2014/1905.
5.5 Conclusie
De algemene norm van de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot, of, zoals deze in de Advocatenwet vorm heeft gekregen in artikel 46, de norm van de zorgvuldige advocaat, is een open norm, die zich leent voor een tijd- en cultuurspecifieke invulling. De taakopvatting van de advocaat is in de afgelopen decennia veranderd van een klassieke rol als pleiter in de rechtszaal naar een veelzijdig juridisch bijstandverlener. De in de maatschappij toegenomen verschijnselen van marktwerking en commercialisering hebben ook in de advocatuur huis gehouden en de taakopvatting van de advocaat is navenant veranderd in een meer zelfstandig ondernemer, maar wel een dienstverlener die in de rechtsverhouding met zijn cliënt een ondergeschikte rol heeft. Het belang van de cliënt staat voorop en de kritische, mondige cliënt die een klacht heeft over de beroepsuitoefening van de advocaat, zet tegenwoordig vaker de stap naar de tuchtrechter. De maatschappelijke behoefte aan meer transparantie, uniformiteit, professionaliteit en onafhankelijkheid hebben bijgedragen aan de wijziging van de Advocatenwet, waardoor de kernwaarden nu te gelden hebben als normen waar de tuchtrechter aan kan toetsen.
Hoofdstuk 6 Conclusie
Er zijn verschillende oorzaken denkbaar voor het toegenomen aantal schadeclaims op grond van beroepsfouten van professionele opdrachtnemers. De zorgplichtnorm is opgerekt, nu het aantal mogelijkheden om professionele opdrachtnemers op grond van onzorgvuldig of laakbaar handelen aansprakelijk te stellen, is toegenomen. Zo is sinds 1997 de leer van de kansschade aangenomen. De klachtplicht is afgezwakt, terwijl de klachtdrang en –bereidheid is toegenomen. Door de groeiende technische kennis en de