Toetreding tot de arbeidsmarkt
bij detachering naar een andere EU-lidstaat
E.J.H.M. Wehrens
Universiteit van Amsterdam
Juni 2015
Scriptie Master Arbeidsrecht
2
Inhoudsopgave
1. Introductie
1.1. Algemeen kader / 4
1.2. Probleemstelling en opzet scriptie / 7
2. Arbeidsmobiliteit in de EU 2.1. Inleiding / 9
2.2. Vrij verkeer van werknemers / 9 2.3. Vrij verkeer van diensten / 10 2.4. Detacheringsrichtlijn / 11 2.5. Toepasselijk arbeidsrecht / 13
2.5.1. Arbeidsmigranten in het kader van vrij verkeer van werknemers / 15 2.5.2. Gedetacheerde werknemers in het kader van vrij verkeer van diensten / 16
3. Rechtspraak Hof van Justitie van de Europese Unie 3.1. Inleiding / 18
3.2. Rush Portuguesa / 18 3.3. Vicoplus / 19
3.4. Essent / 21
3.5. Belang en relatie arresten Rush Portuguesa, Vicoplus en Essent / 22 3.6. Detachering van werknemers versus detachering van uitzendkrachten / 26
3.6.1. Dienstverband / 27
3.6.2. Doel van de dienstverrichting / 28 3.6.3. Instructiebevoegdheid / 28
3.6.4. Toegang tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat / 29
4. Geen toetreding tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat: waarheid of fictie? 4.1. Inleiding / 31
4.2. Ratio ‘toegang-tot-de-arbeidsmarkt-criterium’ / 31 4.3. Kritiek op standpunt Hof / 35
4.4. Cijfers / 37
3
Aangehaalde literatuur / 44 Jurisprudentieregister / 48
4
1. Introductie
1.1. Algemeen kader
Een van de doelstellingen van de Europese Unie is het realiseren van een Europese interne markt waarin het vrij verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal is gewaarborgd.1 Tot het vrij verkeer van personen behoort niet alleen het recht van burgers om binnen de EU te studeren, reizen en verblijven, maar ook om in andere lidstaten te werken/werk te zoeken. Het EU-recht maakt verschillende vormen van grensoverschrijdende arbeidsmobiliteit mogelijk. Ten eerste kunnen burgers gebruik maken van het vrij verkeer van werknemers (artikel 45 VWEU) om bij een werkgever in een andere lidstaat in dienst te treden. Daarnaast kunnen bedrijven via het vrij verkeer van diensten (artikel 56 VWEU) hun werknemers tijdelijk in een andere lidstaat detacheren om daar een dienst te verrichten. Tot slot kan men zich elders in de EU vestigen als zelfstandige op grond van de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU).
In het begin van de Europese Unie werd vooral het vrij verkeer van goederen als motor achter de Europese eenwording gezien, maar sinds de jaren ’80 van de vorige eeuw is in toenemende mate ook het vrij verkeer van diensten bevorderd.2 Deze verdragsvrijheid kent vele vormen. Een daarvan is het verrichten van grensoverschrijdende diensten die gepaard gaan met tijdelijk verkeer van werknemers, beter bekend als detachering. Detacheringsconstructies zijn vanaf de jaren ’90 steeds meer in zwang geraakt. Dit heeft ten eerste te maken met het feit dat bij de toetreding van nieuwe lidstaten (Spanje en Portugal in 1985; Cyprus, Malta en acht Midden- en Oost-Europese landen in 2004; Roemenië en Bulgarije in 2007; Kroatië in 2013) de (meeste) oude lidstaten een overgangsregeling instellen die gedurende een aantal jaren het vrij verkeer van werknemers uit de nieuwe lidstaten naar de oude lidstaten beperkt. Doel hiervan is te voorkomen dat hun nationale arbeidsmarkten verstoord worden door een grote toeloop van werknemers uit de nieuwe EU-landen. Het was ook in dat kader dat het Hof van Justitie van de Europese Unie in 1990 bepaald had dat detachering van werknemers niet onder het vrij verkeer van werknemers maar van diensten viel en dat ontvangende lidstaten daarom geen werkvergunning mochten
1 Artikel 3 lid 3 VEU en artikel 26 lid 1 en 2 VWEU. 2 Houwerzijl 2005, p. 353.
5
eisen (zie paragraaf 3.2).3 Op deze manier konden werknemers waarvoor nog geen vrij verkeer gold, toch in een andere lidstaat gaan werken.
Een andere oorzaak van de toegenomen populariteit van grensoverschrijdende detachering is dat werkgevers hiermee een kostenvoordeel kunnen behalen, zeker wanneer de werknemers afkomstig zijn uit lidstaten met lage arbeidskosten.4 Op basis van de Detacheringsrichtlijn zijn namelijk niet alle arbeidsrechtelijke regels en cao-bepalingen van het tijdelijke werkland van toepassing, maar slechts een kern daarvan (zie paragraaf 2.5.2). Pensioenpremies vallen niet onder die ‘harde kern’, waardoor vooral in sectoren met dure pensioenregelingen het verschil in loonkosten aanzienlijk kan zijn. Daarnaast bestaat op grond van Verordening (EU) 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels de mogelijkheid om een gedetacheerde werknemer maximaal twee jaar onder het socialezekerheidsstelsel van het land van herkomst te laten vallen. Als daar de sociale premies een stuk lager liggen dan in het tijdelijke werkland, leidt ook dit tot verschillen in loonkosten. Deze kunnen bovendien versterkt worden door verschillen in belastingdruk tussen het gastland en het herkomstland.5 Door de lagere arbeidskosten kunnen buitenlandse ondernemingen hun diensten goedkoper aanbieden en wordt het voor binnenlandse bedrijven aantrekkelijker om gebruik te maken van gedetacheerde buitenlandse werknemers in plaats van werknemers in eigen dienst. Ook voor de buitenlandse werknemers zelf loont het om op deze manier tijdelijk in een andere lidstaat te werken. Het in wetgeving dan wel algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen van het werkland vastgelegde minimumloon valt namelijk wel onder de kernbepalingen van de Detacheringsrichtlijn; dit is vaak hoger dan wat ze in het thuisland kunnen verdienen.6
Juist deze concurrentie op arbeidskosten is waar de schoen wringt. Het leidt namelijk tot
ongelijke concurrentie tussen binnenlandse en buitenlandse bedrijven, en als gevolg daarvan
ook tussen tijdelijk gedetacheerde buitenlandse werknemers en binnenlandse werknemers.
3 SER-advies Arbeidsmigratie 2014, p. 32; Houwerzijl 2015, p. 86-87; Berkhout, Bisschop & Volkerink 2014,
p. ii.
4
Bij de uitbreiding van de EU in 2004 bijvoorbeeld lag in vijf van de acht toetredende MOE-landen het prijspeil (ver) onder 50% van het gemiddelde van de toenmalige EU-15, zie persbericht Commissie (IP/03/621, 5 mei 2003). Ook Roemenië, Bulgarije en Kroatië behoren tot de armere lidstaten, aldus Houwerzijl 2015, p. 85.
5 Berkhout, Bisschop & Volkerink 2014, p. ii, 24 en 31; Houwerzijl 2015, p. 86-90; Schreijenberg & Mevissen
2012, p. 29; SER-advies Arbeidsmigratie 2014, p. 32 en 35;.
6
Een verschuiving van binnenlandse naar buitenlandse werknemers vindt met name plaats in segmenten van de arbeidsmarkt waar (1) werkzaamheden (grotendeels) gestandaardiseerd zijn, waardoor veel laaggeschoolde arbeid verricht wordt; (2) werkzaamheden arbeidsintensief zijn en er sprake is van een hoge loonkostenquote; (3) internationaal sterk geconcurreerd wordt op prijs, vaak gedreven door de economische crisis; en (4) beheersing van de plaatselijke taal niet belangrijk is voor de werkzaamheden. Bovendien kunnen kostenoverwegingen ertoe leiden dat de ongelijke concurrentie ook oneerlijk wordt, doordat wet- en regelgeving wordt overtreden. Daarbij speelt een rol dat het grensoverschrijdende karakter controles lastiger en misbruik dus eenvoudiger maakt.7 Er vinden bijvoorbeeld ongeoorloofde verrekeningen met het loon plaats, waardoor werknemers per saldo minder dan het wettelijk minimumloon ontvangen, voorschriften over maximale arbeidstijden worden niet nageleefd en er is sprake van grensoverschrijdende detachering via (uitzend)bedrijven die soms alleen op papier in het buitenland zijn gevestigd (zgn. ‘postbusondernemingen’).8 Dit benadeelt niet alleen de concurrentiepositie van bedrijven die zich wel aan de regels houden, maar leidt ook tot uitbuiting van buitenlandse werknemers (onderbetaling, lange werkdagen, slechte arbeidsomstandigheden).
In dat kader luidde minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) samen met de Britse publicist David Goodhart in 2013 de noodklok. Ze riepen de EU op om de bestrijding van oneerlijke concurrentie, verdringing van laagopgeleide binnenlandse werknemers en uitbuiting van buitenlandse arbeiders op de arbeidsmarkt in de West-Europese lidstaten als gevolg van het vrije verkeer binnen de EU hoog op de agenda te zetten en daarin gezamenlijk op te trekken.9 Op dat moment lag er al een voorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn betreffende de handhaving van de Detacheringsrichtlijn.10 Deze Handhavingsrichtlijn is in mei 2014 aangenomen en introduceert een pakket van maatregelen en controlemechanismen om tot een betere en meer uniforme uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn te komen en om misbruik en omzeiling van de toepasselijke regels te bestrijden.11 Volgens Asscher is dat “een goed begin, maar niet
7
Berkhout, Bisschop & Volkerink 2014, p. ii-iii, 20 en 66-68.
8
Berkhout, Bisschop & Volkerink 2014, p. 22-24; Houwerzijl 2015, p. 81-82.
9 Asscher & Goodhart, de Volkskrant 17 augustus 2013. 10 COM (2012)131 final.
11 Richtlijn 2014/67/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake de handhaving van
Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten en tot wijziging van Verordening (EU) 1024/2012 betreffende de administratieve samenwerking via het
7
genoeg”.12 Naast dat hij zich sterk maakt voor nog meer maatregelen op EU-niveau, wordt op nationaal niveau het probleem van oneerlijke concurrentie langs verschillende sporen aangepakt. Er wordt ingezet op verbetering van de voorlichting, handhaving en internationale samenwerking en op aanpassing van de wetgeving.13 In dat kader is recentelijk de Wet aanpak schijnconstructies (WAS) aangenomen en wordt tevens een brede herziening van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml) voorbereid.14
1.2. Probleemstelling en opzet scriptie
Hierboven werd al gerefereerd aan een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie in 1990. Het betrof de zaak Rush Portuguesa, waarin het Hof oordeelde dat gedetacheerde werknemers in de zin van art. 1 lid 3 sub a van de Detacheringsrichtlijn niet toetreden tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat, maar gedetacheerde uitzendkrachten in de zin van art. 1 lid 3 sub c van de Detacheringsrichtlijn wel.15 Dat laatste is door het Hof bevestigd in de zaken Vicoplus en Essent.16 In het licht van de hierboven beschreven problematiek doet het nogal vreemd aan dat het Hof zich ook anno nu nog op het standpunt stelt dat gedetacheerde werknemers de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat niet betreden. Deze scriptie richt zich daarom op de vraag waarom het Hof dit onderscheid (wel/geen toegang tot de arbeidsmarkt) gemaakt heeft en in hoeverre het oordeel dat gedetacheerde werknemers de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat niet betreden (nog) houdbaar is.
In hoofdstuk 2 wordt eerst het Europees wettelijk kader geschetst waarbinnen grensoverschrijdende arbeidsmobiliteit op grond van het vrij verkeer van werknemers en het vrij verkeer van diensten plaatsvindt. Vervolgens worden in hoofdstuk 3 de arresten Rush Portuguesa, Vicoplus en Essent behandeld en wordt het door het Hof gemaakte onderscheid
Informatiesysteem interne markt ( “de IMI-verordening”) (PbEU 2014, L 159/11). Over deze richtlijn, zie o.a. Van Overbeeke, AR 2014/44 en Houwerzijl, TRA 2014/70.
12
Asscher, de Volkskrant 9 mei 2014.
13 Kamerstukken II 2014/15, 29 544, 578.
14 Stb. 2015, 233. Over de brede herziening van de Wml, zie Kamerstukken II 2013/14, 33 623, 12. 15 HvJ EG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portuguesa).
16 HvJ EU 10 februari 2011, gevoegde zaken C-307/09-309/09 (Vicoplus); HvJ EU 11 september 2014, C-91/13
8
tussen detachering van werknemers enerzijds en detachering van uitzendkrachten anderzijds verduidelijkt. Hoofdstuk 4 ten slotte gaat in op de ratio van het Hof achter het ‘toegang-tot-de-arbeidsmarkt-criterium’ en op de kritiek die in de literatuur geuit is op het standpunt dat gedetacheerde werknemers zich niet begeven op de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat. Aan de hand van beschikbare cijfers over grensoverschrijdende detachering wordt geprobeerd een antwoord te formuleren op de vraag in hoeverre dit standpunt nog houdbaar is. Het hoofdstuk eindigt met een conclusie en een slotoverweging.
9
2. Arbeidsmobiliteit in de EU
2.1. Inleiding
Zoals in het vorige hoofdstuk is aangegeven, is arbeidsmobiliteit binnen de EU mogelijk via het vrij verkeer van werknemers (artikel 45 VWEU), het vrij verkeer van diensten (artikel 56 VWEU) en de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU). Laatstgenoemde vrijheid valt buiten de reikwijdte van deze scriptie en zal daarom verder niet behandeld worden. Doel van dit hoofdstuk is het Europees wettelijk kader te schetsen waarbinnen grensoverschrijdende arbeidsmobiliteit op grond van het vrije werknemersverkeer en het vrije dienstenverkeer plaatsvindt. In het hiernavolgende worden beide vrijheden eerst nader toegelicht. Vervolgens komt in paragraaf 2.4 de Detacheringsrichtlijn aan bod. In paragraaf 2.5 ten slotte wordt besproken welk arbeidsrecht van toepassing is op in het kader van artikel 45 VWEU gemigreerde werknemers dan wel op ingevolge artikel 56 VWEU gedetacheerde werknemers.
2.2. Vrij verkeer van werknemers
Het vrij verkeer van werknemers omvat het recht om in een andere lidstaat in loondienst te gaan werken. Het is neergelegd in de artikelen 45-48 VWEU en uitgewerkt in Verordening (EU) 492/2011.17 Volgens de preambule van de verordening geldt het recht zonder onderscheid voor ‘permanente’ werknemers, seizoenarbeiders, grensarbeiders en werknemers die arbeid in dienstverlening verrichten. Artikel 45 VWEU bevat een discriminatieverbod op grond van nationaliteit voor wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden. De bepaling is alleen van toepassing op werknemers die onderdaan zijn van een EU-lidstaat (EU-burgers).18 Werknemers die niet de EU-nationaliteit hebben (‘derdelanders’) zijn daarmee uitgesloten van het recht op vrij verkeer van werknemers en het daaraan gekoppelde recht op gelijke arbeidsrechtelijke bescherming. Daarnaast kan artikel 45 VWEU alleen worden ingeroepen als er in de betreffende situatie sprake is van een
17 Verordening (EU) 492/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 betreffende het vrije
verkeer van werknemers binnen de Unie (PbEU 2011, L 141/1).
10
grensoverschrijdend element19: de werknemer moet in een andere lidstaat wonen en werken in loondienst of dat in het verleden gedaan hebben. Is dat niet het geval, dan betreft het een zogenaamd ‘zuiver interne situatie’ en kan er geen beroep gedaan worden op het vrije werknemersverkeer.20 Artikel 45 VWEU heeft zowel verticale als horizontale directe werking. Dat betekent dat werknemers deze bepaling niet alleen tegenover de overheid maar ook tegenover particulieren, zoals hun werkgever, kunnen inroepen.21
Het Hof van Justitie heeft een communautaire inhoud gegeven aan het begrip ‘werknemer’ in de zin van artikel 45 VWEU. Als de lidstaten hun (uiteenlopende) nationaalrechtelijke definities zouden kunnen toepassen, zouden zij namelijk het fundamentele recht van vrij werknemersverkeer eenzijdig kunnen beperken.22 Volgens het Hof is het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.23 Het moet daarbij gaan om reële en daadwerkelijke arbeid die niet van zo geringe omvang is dat de werkzaamheden louter marginaal en bijkomstig zijn.24 De beloning is essentieel, maar de hoogte ervan of de herkomst van de middelen waaruit het loon wordt betaald, is niet bepalend. Ook de aard van de arbeidsverhouding en de mate van productiviteit van de betrokkene zijn niet van belang.25
2.3. Vrij verkeer van diensten
Het vrij verkeer van diensten, geregeld in de artikelen 56-62 VWEU, betreft het recht van ondernemingen om in een andere lidstaat tijdelijk een dienst aan te bieden. Het gaat om diensten die gewoonlijk tegen vergoeding tijdelijk verricht worden in een andere lidstaat dan waar men is gevestigd. De diensten omvatten met name (maar niet uitsluitend) werkzaamheden van industriële, commerciële en ambachtelijke aard en van de vrije
19 Houwerzijl 2013a, p. 106.
20 O.a. HvJ EG 28 maart 1979, 175/78 (Saunders), r.o. 11 en HvJ EG 26 januari 1999, C-18/95 (Terhoeve), r.o.
26-29.
21
HvJ EG 6 juni 2000, C-281/98 (Angonese), r.o. 34-36.
22 O.a. HvJ EG 19 maart 1964, 75-63 (Unger) en HvJ EG 23 maart 1982, 53/81 (Levin), r.o. 11-13. 23 HvJ EG 3 juli 1986, 66/85 (Lawrie-Blum), r.o. 17.
24 HvJ EG 23 maart 1982, 53/81 (Levin), r.o. 17.
25 Zie HvJ EG 7 september 2004, C-456/02 (Trojani), r.o. 15-16 en aldaar aangehaalde rechtspraak. Zie
11
beroepen. Er geldt een belemmeringenverbod, dat wil zeggen dat alle beperkingen, ongeacht of deze onderscheid maken op grond van nationaliteit, op het vrij verrichten van diensten verboden zijn.26
Onder de vrijheid van dienstverrichting valt ook het tijdelijk ter beschikking stellen (‘detacheren’) van werknemers in een andere lidstaat.27 Een belangrijk verschil met het vrij verkeer van werknemers is dat de nationaliteit van de ter beschikking gestelde werknemers niet van belang is: niet alleen EU-burgers maar ook derdelanders kunnen gedetacheerd worden, mits ze legaal wonen en werken in een EU-lidstaat en hun werkgever in die lidstaat gevestigd is. De duur van het verblijf of dienstverband voorafgaand aan de detachering speelt daarbij geen rol.28 In het geval van grensoverschrijdende detachering vindt de verplaatsing van werknemers dus niet plaats op basis van het recht op vrij verkeer van werknemers, maar op basis van een van de werkgever afgeleid recht op (tijdelijk) vrij verkeer van diensten.29
2.4. Detacheringsrichtlijn
Zoals Houwerzijl aangeeft, zorgt het feit dat detachering van werknemers ondergebracht is bij het vrij verkeer van diensten voor een arbeidsrechtelijk probleem. Bij detachering in het kader van artikel 56 VWEU staat namelijk niet het door artikel 45 VWEU gewaarborgde recht op gelijke arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers voorop, maar het recht op gelijke handelsrechtelijke bescherming van werkgevers (dienstverrichters).30 Met de zogenoemde Detacheringsrichtlijn,31 aangenomen in 1996, is getracht een evenwicht te vinden tussen enerzijds het vrije dienstenverkeer en anderzijds de sociale bescherming van gedetacheerde werknemers.
De Detacheringsrichtlijn is van toepassing wanneer een in een EU-lidstaat gevestigde onderneming in het kader van een transnationale dienstverrichting tijdelijk werknemers ter
26 Voor het eerst bepaald in HvJ EG 25 juli 1991, C-76/90 (Säger), r.o. 12; zie recent HvJ EU 12 september
2013, C-475/11 (Konstantinides), r.o. 44.
27
Zo oordeelde het Hof in HvJ EG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portuguesa); zie uitgebreider paragraaf 3.2.
28
HvJ EG 9 augustus 1994, C-43/93 (Vander Elst); HvJ EG 19 januari 2006, C-244/04 (Commissie/Duitsland), r.o. 55 en conclusie A-G Geelhoed 15 september 2005 bij C-244/04, punt 38-41.
29 Houwerzijl & Kullmann, AR 2010/52. 30 Houwerzijl 2013b, p. 139.
31 Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de
12
beschikking stelt op het grondgebied van een andere lidstaat. De richtlijn onderscheidt drie soorten grensoverschrijdende detachering:
1. Detachering van werknemers in het kader van aanneming van werk (artikel 1 lid 3 sub a) 2. Detachering in concernverband (artikel 1 lid 3 sub b)
3. Detachering als uitzendkracht (artikel 1 lid 3 sub c)
In het eerste geval (type a detachering32) verricht een werkgever met zijn eigen werknemers een dienst in een andere lidstaat. De werkzaamheden worden voor rekening en onder leiding van de eigen werkgever uitgevoerd. Stelt een onderneming een werknemer ter beschikking van een vestiging van hetzelfde concern in een andere lidstaat, dan is er sprake van detachering in concernverband (type b detachering). Bij de derde vorm (type c detachering) gaat het om het ter beschikking stellen van een werknemer door een uitzendbedrijf of een onderneming aan een onderneming die op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert. In alle drie de gevallen moet er steeds gedurende de periode van detachering een dienstverband bestaan tussen de uitzendende onderneming en de ter beschikking gestelde werknemer.
Artikel 2 lid 1 definieert ‘ter beschikking gestelde werknemer’ als ‘iedere werknemer die gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een lidstaat die niet de staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt.’ Hoe lang die periode maximaal mag zijn, is echter niet vastgelegd in de richtlijn. Volgens artikel 2 lid 2 wordt het begrip ‘werknemer’ bepaald door het recht van de lidstaat van ontvangst. In tegenstelling tot artikel 45 VWEU geldt hier dus een nationaalrechtelijk werknemersbegrip. De reden hiervoor is dat de Detacheringsrichtlijn niet bedoeld is om de wetgevingen van de lidstaten te harmoniseren maar om het op gedetacheerde werknemers van toepassing zijnde dwingend arbeidsrecht in de lidstaat van ontvangst te coördineren.33
32 Terminologie ontleend aan Houwerzijl, NtER 2011/8.
13
2.5. Toepasselijk arbeidsrecht
Verordening (EG) 593/2008 (‘Rome I’)34 bepaalt welk recht van toepassing is op (arbeids)overeenkomsten met een internationaal karakter, zoals wanneer een partij of alle partijen de buitenlandse nationaliteit hebben of in het buitenland wonen, de overeenkomst in het buitenland is gesloten of één of meer prestaties in het buitenland moeten worden verricht.35 De verordening vervangt het Verdrag van Rome (‘EVO’) 36 en is van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten (artikel 28).37 Op grond van Rome I is een internationale arbeidsovereenkomst onderworpen aan: 1) de rechtskeuze van partijen, 2) gunstigere dwingendrechtelijke bepalingen van het objectief toepasselijke recht en 3) bepalingen van bijzonder dwingend recht.
De hoofdregel is dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen al dan niet expliciet hebben gekozen (artikel 3 lid 1). Dat hoeft overigens niet per se het recht van het land van een van de partijen te zijn. De rechtskeuze wordt echter opzij gezet door dwingendrechtelijke bepalingen van het objectief toepasselijke recht – het recht dat zonder de rechtskeuze van partijen van toepassing zou zijn geweest – voor zover deze gunstiger zijn voor de werknemer dan soortgelijke bepalingen van het gekozen recht (artikel 8 lid 1);38 is het gekozen recht gunstiger, dan is dit van toepassing. Als partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, dan is alleen het objectief toepasselijke recht van belang.
Het objectief toepasselijke recht wordt trapsgewijs bepaald. In eerste instantie is dit het recht van het land waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht (het gewoonlijk werkland). Wordt de arbeid tijdelijk in een ander land verricht, dan wordt het gewoonlijk werkland niet geacht te zijn gewijzigd (artikel 8 lid 2). De tijdelijkheid heeft geen
34 Verordening (EG) 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van
toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PbEU 2008, L 177/6 (Rectificatie PbEU 2009, L 309/87)).
35 Giuliano en Lagarde 1980, p. 10.
36 Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Trb. 1980, 156
(Rectificatie Trb. 1991, 109)).
37 Voor een bespreking van de verschillen tussen het EVO en Rome I, zie o.a. Bakker & IJzerman, AR 2009/56
en Peters, TRA 2009/19.
14
betrekking op de duur van de werkzaamheden in het buitenland, maar houdt in dat van de werknemer verwacht wordt dat hij na de voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw arbeid in het land van herkomst zal verrichten. Ook als er ten behoeve van de detachering een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten, is er nog steeds sprake van tijdelijke arbeid in een ander land.39 De intentie van partijen speelt dus een belangrijke rol bij de vraag of er sprake is van tijdelijke uitzending.40 Het begrip ‘gewoonlijk werkland’ is door het Hof van Justitie vooral verduidelijkt in zaken waarin er in meerdere lidstaten tegelijk gewerkt werd. Daaruit blijkt dat het gaat om het land waar of van waaruit de werknemer daadwerkelijk zijn werkzaamheden verricht, en bij gebreke van een centrum van de activiteiten, het land waar hij het grootste deel van zijn werkzaamheden verricht. Belangrijke elementen daarbij zijn onder meer het land van waaruit de werknemer zijn opdrachten verricht, instructies ontvangt en zijn werk organiseert, en het land waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden.41
Als er geen gewoonlijk werkland kan worden vastgesteld, wordt het objectief toepasselijke recht bepaald door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen (artikel 8 lid 3).42 De exceptieclausule in artikel 8 lid 4 stelt echter het recht van het gewoonlijk werkland of van het land van de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen terzijde als uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land; in dat geval is het recht van dat andere land van toepassing. Doorslaggevend daarbij is niet het
aantal relevante omstandigheden dat een ander land aanwijst, maar het belang dat aan die
omstandigheden gehecht moet worden. Belangrijke factoren waar rekening mee gehouden moet worden, zijn onder andere het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt, het land waar de werknemer is aangesloten bij de sociale
39 Zie overweging 36 van de preambule van Rome I. Over het begrip ‘tijdelijk’ in Rome I, zie Bakker &
IJzerman , AR 2009/56. Voor bespreking van de vraag wanneer nog sprake is van tijdelijke tewerkstelling, zie Houwerzijl 2009, p. 179-184.
40 Houwerzijl 2009, p. 179.
41 HvJ EU 15 maart 2011, 29/10 (Koelzsch/Luxemburg), r.o. 45, 48 en 49; HvJ EU 15 december 2011,
C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o. 37-39.
42 HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch/Luxemburg), r.o. 43; HvJ EU 15 december 2011, C-384/10
15
zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen, en criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden.43
Tot slot zijn er bepalingen van bijzonder dwingend recht (‘voorrangsregels’) die het gekozen recht en het objectief toepasselijke recht kunnen doorbreken. Dit zijn bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moeten worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overigens van toepassing is op de overeenkomst (artikel 9 lid 1). Het gaat daarbij om voorrangsregels van het rechtsstelsel van de rechter bij wie de zaak aanhangig is (artikel 9 lid 2) en van het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden (of zijn) nagekomen, voor zover die voorrangsregels de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken (artikel 9 lid 3). Het verschil tussen bepalingen van bijzonder dwingend recht en dwingendrechtelijke bepalingen is dat eerstgenoemde zwaarwegende (mede-) publieke belangen beschermen en laatstgenoemde private belangen.44 Bepalingen van bijzonder dwingend arbeidsrecht zijn dan ook vaak van publiekrechtelijke aard (bijvoorbeeld bepalingen inzake minimumloon, arbeidstijden en gelijke behandeling).
2.5.1. Arbeidsmigranten in het kader van vrij verkeer van werknemers
EU-burgers die op grond van het vrij verkeer van werknemers in een andere lidstaat gaan werken, ongeacht of dit voor onbepaalde tijd is of slechts voor enkele maanden,45 veranderen van gewoonlijk werkland en daarmee van objectief toepasselijk recht. Dat betekent dat ingevolge artikel 8 lid 2 Rome I het volledige wettelijke arbeidsrecht van de ontvangende lidstaat en eventueel cao-bepalingen46 op hen van toepassing zijn (werklandbeginsel). Als partijen een rechtskeuze hebben gemaakt, dan zijn alleen de dwingendrechtelijke wettelijke en cao-bepalingen van het gastland van toepassing, althans voor zover die gunstiger zijn voor
43
HvJ EU 12 september 2013, C-64/12 (Schlecker/Boedeker), r.o. 40-41; AR Updates 2013-0705 m.nt. J.H. Even. In deze zaak ging het weliswaar om uitlegging van artikel 6 lid 2 EVO, maar de uitspraak is tevens van belang voor de interpretatie van artikel 8 lid 2 t/m 4 Rome I; zie ook r.o. 38 van het arrest.
44 Bakker & IJzerman, AR 2009/56; Peters, TRA 2009/19. 45 Houwerzijl 2013b, p. 135-136.
46 Mits afgestemd op internationale arbeidsverhoudingen en de werkgever gebonden is of na algemeen
16
de werknemer dan het gekozen recht. Deze situatie wijkt af van de norm van artikel 45 VWEU. Op grond van dat artikel hebben werknemers uit andere lidstaten immers recht op dezelfde arbeidsrechtelijke bescherming als nationale werknemers (zie paragraaf 2.2). Wanneer vanwege de rechtskeuze slechts de dwingendrechtelijke arbeidswetgeving van het gastland van toepassing is, creëert dit alsnog rechtsongelijkheid tussen migrerende en ingezeten werknemers. Zoals Houwerzijl het formuleert: “Het internationaal privaatrechtelijke keuzevrijheidsbeginsel is hiermee de achilleshiel van de gelijke behandelingsnorm krachtens het vrij verkeer van werknemers.”47
Op de arbeidsovereenkomst van migrerende EU-burgers kunnen tot slot bepalingen van bijzonder dwingend recht van een ander land (namelijk het land van de rechter waar de zaak aanhangig is of het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden, of zijn, nagekomen) van toepassing zijn. Dit zal het geval zijn wanneer de openbare belangen van dat land niet of niet voldoende worden gewaarborgd door het arbeidsrecht van de lidstaat van ontvangst (het objectief toepasselijk recht) of het gekozen recht. Het kan bijvoorbeeld gaan om arbeidsrechtelijke regels die zien op het minimumloon, arbeidstijden en arbeidsomstandigheden.
2.5.2. Gedetacheerde werknemers in het kader van vrij verkeer van diensten
Werknemers die door hun in een EU-lidstaat gevestigde werkgever tijdelijk uitgezonden worden naar een andere EU-lidstaat vallen deels onder het arbeidsrecht van het herkomstland en deels onder dat van het gastland. Het arbeidsrecht van het herkomstland blijft van toepassing, omdat de werknemers tijdens de detachering niet van gewoonlijk werkland veranderen; het gastland is slechts het tijdelijke werkland. Het recht van het herkomstland blijft dus het objectief toepasselijk recht. Voorwaarde hiervoor is wel dat de werknemers voorafgaand aan de detachering daadwerkelijk in het land van herkomst hebben gewerkt (anders kan dit niet het gewoonlijk werkland zijn) en niet slechts voor de duur van de detachering zijn aangenomen.48 Ook hier geldt dat als er een (afwijkende) rechtskeuze is gemaakt, dit gekozen recht alleen een rol speelt wanneer het gunstiger is voor de werknemer dan de dwingendrechtelijke bepalingen van het arbeidsrecht van het herkomstland.
47 Houwerzijl 2013b, p. 131. 48 Houwerzijl 2013b, p. 147.
17
Gedetacheerde werknemers zijn behalve aan het arbeidsrecht van het herkomstland ook deels onderworpen aan het arbeidsrecht van het gastland. In de Detacheringsrichtlijn – in Nederland geïmplementeerd in de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga) en in artikel 2 lid 6 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) – is namelijk een zogenaamde ‘harde kern’ van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die gelden in het tijdelijke werkland, mits gunstiger dan het recht dat de arbeidsovereenkomst overigens beheerst,49 aangemerkt als bijzonder dwingend recht.50 Die harde kern bestaat uit wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en algemeen verbindend verklaarde cao’s die betrekking hebben op de in artikel 3 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn genoemde onderwerpen, zoals arbeidstijden, minimumloon en gelijke behandeling.51 De buitenlandse werkgever moet gedurende de detachering deze minimumnormen van de ontvangende lidstaat toepassen op zijn gedetacheerde werknemers (beperkt werklandbeginsel). Dus, voor EU-werknemers die rechtstreeks in dienst treden bij een in een andere lidstaat gevestigde werkgever (op grond van het vrij verkeer van werknemers) gelden alle dan wel alle dwingendrechtelijke arbeidswetgeving en cao-bepalingen van het werkland, terwijl op gedetacheerde werknemers in het kader van het vrij verkeer van diensten alleen een aantal specifieke kernbepalingen van wettelijk arbeidsrecht en algemeen verbindend verklaarde cao’s van het (tijdelijke) werkland van toepassing zijn. Overigens mag de in artikel 3 lid 1 genoemde harde kern uitgebreid worden met bepalingen betreffende de openbare orde van het werkland (zie artikel 3 lid 10) en ook de leden 3, 4, 5, 8 en 9 laten de lidstaten enige ruimte.52 Artikel 3 lid 9 maakt het bijvoorbeeld mogelijk om uitzendkrachten die via een buitenlands uitzendbureau gedetacheerd worden (type c detachering) onder dezelfde arbeidsvoorwaarden tewerk te stellen als uitzendkrachten die via een binnenlands uitzendbureau gedetacheerd worden.
49 Zie artikel 3 lid 7 en overweging 17 van de preambule van de Detacheringsrichtlijn.
50 Zie overweging 34 van de preambule van Rome I, waarin wordt verwezen naar de bepalingen van bijzonder
dwingend recht van de ontvangende lidstaat ingevolge de Detacheringsrichtlijn, en overweging 8-10 en 13 van de preambule van de Detacheringsrichtlijn, waaruit blijkt dat coördinatie van artikel 7 EVO/artikel 9 Rome I (betreffende bepalingen van bijzonder dwingend recht) is beoogd. Op grond van artikel 23 Rome I heeft de Detacheringsrichtlijn voorrang op Rome I.
51 In artikel 3 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn wordt alleen gesproken over algemeen verbindend verklaarde
cao’s in de bouwsector. Op grond van artikel 3 lid 10 mogen lidstaten de minimaal in acht te nemen arbeidsvoorwaarden echter uitbreiden tot algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen in andere sectoren.
18
3. Rechtspraak Hof van Justitie van de Europese Unie
3.1. Inleiding
De onderzoeksvraag die centraal staat in deze scriptie is ingegeven door een reeks arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof). In de zaak Rush Portuguesa (1990) oordeelde het Hof voor het eerst dat gedetacheerde werknemers in de zin van art. 1 lid 3 sub a van de Detacheringsrichtlijn (type a detachering) niet toetreden tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat, maar gedetacheerde uitzendkrachten in de zin van art. 1 lid 3 sub c van de Detacheringsrichtlijn (type c detachering) wel. Dat laatste is door het Hof bevestigd in de arresten Vicoplus (2011) en Essent (2014). Hieronder worden eerst voor elk van deze drie zaken beschreven het hoofdgeding, de rechtsvraag en de beoordeling door het Hof, voor zover deze betrekking hebben op type a en type c detachering (paragraaf 3.2 t/m 3.4). Daarna wordt ingegaan op het belang van de arresten en hun relatie tot elkaar (paragraaf 3.5). Tot slot volgt een bespreking van het door het Hof gemaakte onderscheid tussen type a en type c detachering (paragraaf 3.6).
3.2. Rush Portuguesa
Rush Portuguesa was een in Portugal gevestigde bouwonderneming die een opdracht in Frankrijk uitvoerde en daartoe haar eigen Portugese werknemers liet overkomen. Portugal was ten tijde van het geding wel al toegetreden tot de EU, maar er gold nog een overgangsregime voor wat betreft het vrije werknemersverkeer. Doel hiervan was te voorkomen dat de arbeidsmarkten in de andere lidstaten verstoord zouden worden door de plotselinge, massale toevloed van Portugese werknemers. In geding was de vraag of de Franse autoriteiten Rush Portuguesa mochten verbieden zich met zijn personeel vrij te verplaatsen op het Franse grondgebied of voorwaarden mochten stellen met betrekking tot het ter plaatse aanwerven van personeel of het verkrijgen van een werkvergunning voor het Portugese personeel. Het Hof oordeelde dat het hier ging om een tijdelijke verplaatsing van werknemers in het kader van een dienstverrichting van hun werkgever. De overgangsregeling voor het vrije werknemersverkeer was in zo’n geval niet van toepassing, omdat de werknemers op geen enkel moment toegang kregen tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat en ze na voltooiing van de opdracht terugkeerden naar hun land van herkomst. Het
19
Hof voegde daaraan toe dat echter een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt (type c detachering dus), weliswaar dienstverrichter is in de zin van artikel 56 e.v. VWEU, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat. In een dergelijk geval zou het ter beschikking stellen van Portugese werknemers wél in strijd zijn met de overgangsregeling voor het vrije werknemersverkeer.
Kortom, volgens dit oordeel van het Hof valt detachering van werknemers (type a detachering) niet onder het overgangsregime betreffende het vrije werknemersverkeer maar onder het vrij verkeer van diensten; detachering van uitzendkrachten (type c detachering) valt, hoewel het om een dienstverrichting gaat, wel onder de overgangsregeling voor het vrije werknemersverkeer.
3.3. Vicoplus
In het arrest Vicoplus wordt dit laatste nader toegelicht door het Hof. In die zaken ging het om drie Poolse vennootschappen die Poolse onderdanen in dienst hadden en deze als uitzendkrachten in Nederland hadden laten werken zonder werkvergunning. Volgens de Nederlandse wetgeving had een werkgever een werkvergunning nodig om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten, tenzij er sprake was van tijdelijke detachering in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening door een in een andere lidstaat gevestigde werkgever.53 Deze uitzondering gold echter niet als er sprake was van dienstverlening die enkel bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Met andere woorden, ook in geval van grensoverschrijdende detachering van uitzendkrachten was een werkvergunning nodig.
Polen was op 1 mei 2004 toegetreden tot de EU, maar op grond van de Toetredingsakte 2003 gold er nog een aantal overgangsbepalingen. In het geval van Nederland waren er ten aanzien van Poolse werknemers alleen overgangsbepalingen met betrekking tot het vrij verkeer van werknemers van toepassing, maar niet met betrekking tot het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers; alleen Duitsland en Oostenrijk hadden ook dat laatste type bepalingen bedongen. Nederland was dus alleen een overgangsregeling voor het vrije werknemersverkeer overeengekomen, maar
20
hanteerde desondanks de werkvergunningsplicht ook voor een dienstverlening die gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers, namelijk het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Vraag was derhalve of de Nederlandse regeling, die een werkvergunning vereiste voor een dienstverrichting bestaande in het ter beschikking stellen van Poolse uitzendkrachten op Nederlands grondgebied, geacht moest worden binnen de werkingssfeer van het overgangsregime voor het vrije werknemersverkeer te vallen.
Bij de beantwoording van deze vraag verwees het Hof naar zijn oordeel in Rush Portuguesa dat een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, weliswaar dienstverrichter is in de zin van artikel 56 e.v. VWEU, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat, en voegde daaraan toe dat de werknemer immers “gedurende […] zijn terbeschikkingstelling binnen de inlenende onderneming in het typische geval een functie bekleedt die anders door een werknemer van die onderneming zou zijn bekleed” (r.o. 31). Gelet op het doel van de overgangsregeling voor het vrije werknemersverkeer, namelijk voorkomen dat zich na de toetreding van een nieuwe lidstaat door een onmiddellijke, massale toevloed van werknemers uit die lidstaat verstoringen voordoen op de arbeidsmarkten in de oude lidstaten, zou het volgens het Hof gekunsteld zijn om onderscheid te maken tussen werknemers die rechtstreeks en zelfstandig tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat toetreden (via het vrij verkeer van werknemers) en werknemers die dit als gedetacheerde uitzendkracht doen (via het vrij verkeer van diensten). In beide gevallen kan immers de potentieel omvangrijke verplaatsing van werknemers die arbeidsmarkt verstoren. Als de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten uitgesloten zou worden van de werkingssfeer van het overgangsregime voor het vrije werknemersverkeer, zou dit dus de nuttige werking ervan kunnen ondermijnen.
Het Hof concludeerde dan ook dat de Nederlandse regeling op grond van het overgangsregime voor het vrije werknemersverkeer was toegestaan gedurende de voorziene overgangsperiode en daarmee verenigbaar was met het vrij verkeer van diensten. Het feit dat alleen Duitsland en Oostenrijk ook een overgangsregeling voor het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers hadden bedongen, deed daar volgens het Hof niet aan af, omdat die overgangsregeling betrekking had op alle in artikel 1 lid 3 van de Detacheringsrichtlijn bedoelde dienstverrichtingen. Hieruit kon niet worden afgeleid dat de andere lidstaten hun nationale maatregelen met betrekking tot het ter beschikking stellen van arbeidskrachten niet konden toepassen op Poolse werknemers. Dat
21
zou namelijk indruisen tegen het eerder genoemde doel van de overgangsregeling voor het vrije werknemersverkeer.
Het oordeel van het Hof maakt duidelijk dat grensoverschrijdende detachering van uitzendkrachten, ook al valt dit primair binnen de werkingssfeer van het vrij verrichten van diensten, niet volledig los kan worden gezien van het vrij verkeer van werknemers; beide vrijheden zijn van toepassing.54
In het vervolg van het arrest gaat het Hof in op de criteria aan de hand waarvan kan worden bepaald of een dienst een terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3 sub c van de Detacheringsrichtlijn vormt. Dit komt hieronder in paragraaf 3.6 nader aan de orde.
3.4. Essent
Essent had aan een Nederlands bouwbedrijf een opdracht gegeven voor een van haar Nederlandse nevenvestigingen. Om de opdracht uit te voeren, had een Duitse onderneming onderdanen van derde landen, voornamelijk met de Turkse nationaliteit, die bij haar in dienst waren, ter beschikking gesteld aan het Nederlandse bouwbedrijf (type c detachering55). Er waren geen werkvergunningen verkregen, terwijl die volgens de Nederlandse wet wel waren vereist. Vraag was of die eis van een werkvergunning voor type c detachering van derdelanders toegestaan was. De gedetacheerde derdelanders woonden en werkten legaal in Duitsland. Daarmee viel het ter beschikking stellen van deze arbeidskrachten door het Duitse bedrijf aan het Nederlandse binnen de werkingssfeer van het vrij verkeer van diensten (artikel 56 en 57 VWEU), aldus het Hof. Het onderzocht daarom of de Nederlandse regeling in strijd was met het vrij verkeer van diensten.
Volgens de Nederlandse regering was de regeling gerechtvaardigd door haar doel de nationale arbeidsmarkt te beschermen. Het Hof oordeelde echter dat permanente handhaving van een vergunningsplicht voor de tewerkstelling van derdelanders in dienst van een in de ene lidstaat gevestigde onderneming aan een in een andere lidstaat gevestigde onderneming verder ging dan noodzakelijk om het door de regeling beoogde doel te bereiken; een inlichtingenplicht van de dienstverrichter zou in dit geval ook volstaan hebben. Was er sprake
54 Conclusie A-G Bot 9 september 2010, gevoegde zaken C-307/09-309/09 (Vicoplus), punt 43. 55 Althans, daar leek het om te gaan. Zie conclusie A-G Bot 8 mei 2014, C-91/13 (Essent), punt 103.
22
geweest van een overgangsregime met als doel verstoringen op de arbeidsmarkt te voorkomen als gevolg van een plotselinge, massale toevloed van werknemers uit een nieuwe lidstaat, zoals in de zaak Vicoplus het geval was, dan had de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten gedurende de overgangsperiode (dus tijdelijk) wel aan een werkvergunningsplicht gebonden kunnen worden. In casu was zo’n overgangsregeling echter niet aan de orde en daarom was de permanente handhaving van een vergunningsplicht een bovenmatig zware beperking van het vrij verrichten van diensten.56
Bij het beantwoorden van de rechtsvraag noemt het Hof de bijzondere aard van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, maar licht dit verder niet toe. De advocaat-generaal doet dat wel, onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof: deze dienstverrichting is bijzonder, omdat ze zich onderscheidt door haar doel, namelijk werknemers te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van ontvangst.57 Daarnaast herinnert het Hof aan zijn oordeel in Rush Portuguesa dat werknemers die in dienst zijn van een in een lidstaat gevestigde onderneming en in een andere lidstaat ter beschikking worden gesteld om daar diensten te verrichten (type a detachering), niet de bedoeling hebben zich op de arbeidsmarkt van die andere lidstaat te begeven, aangezien zij na het volbrengen van hun taak naar hun land van herkomst of woonplaats terugkeren. Het Hof houdt dus nog steeds vast aan zijn standpunt dat gedetacheerde werknemers niet toetreden tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat, maar gedetacheerde uitzendkrachten wel.
3.5. Belang en relatie arresten Rush Portuguesa, Vicoplus en Essent
De arresten Rush Portuguesa, Vicoplus en Essent zijn door diverse auteurs van commentaar voorzien. Aan de hand daarvan wordt hieronder besproken wat het belang van de arresten is en hoe zij zich tot elkaar verhouden.
Het belang van het arrest Rush Portuguesa is vooral gelegen in het feit dat het Hof hiermee een nieuwe mogelijkheid tot intracommunautaire arbeidsmigratie creëerde, namelijk via het recht van de werkgever op het vrij verrichten van diensten.58 Aangezien de werknemers in
56 Conclusie A-G Bot 8 mei 2014, C-91/13 (Essent), punt 116-118. 57 Conclusie A-G Bot 8 mei 2014, C-91/13 (Essent), punt 105. 58 Verschueren, MR 1990/10, p. 188.
23
casu nog geen recht hadden op vrij werknemersverkeer en in die zin als derdelanders behandeld werden, betekende de uitspraak van het Hof in het bijzonder dat – legaal in een lidstaat verblijvende en werkende – derdelanders die geen eigen recht op vrij verkeer van werknemers hebben, een van hun werkgever afgeleid recht op (tijdelijk) vrij verkeer verkregen.59 Het Hof maakte echter een uitzondering voor de terbeschikkingstelling van uitzendkrachten: dit type detachering viel wel onder de overgangsregeling inzake het vrij verkeer van werknemers, omdat deze werknemers tijdelijk toegang krijgen tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat.
In Vicoplus vroeg de verwijzende rechter zich af of dit voorbehoud voor type c detachering nog wel van toepassing was, aangezien het Hof in latere arresten niet meer uitdrukkelijk naar zijn overweging in Rush Portuguesa verwezen had. Daarnaast was in 1996 met het aannemen van de Detacheringsrichtlijn, die alleen het vrij verkeer van diensten als grondslag heeft, de terbeschikkingstelling van uitzendkrachten onder het bereik van het vrij verkeer van diensten gebracht. In combinatie met het arrest Finalarte, waarin het Hof had bepaald dat artikel 45 VWEU niet van toepassing was op gedetacheerde werknemers, in casu EU-onderdanen die zelf rechten konden ontlenen aan het vrije werknemersverkeer, werd dan ook wel aangenomen dat deze werknemers nimmer onder artikel 45 VWEU konden vallen en dus ook niet onder de overgangsmaatregelen inzake het vrij verkeer van werknemers.60 In die zaak ging het echter, anders dan in Vicoplus, om type a detachering. Bovendien stelde de advocaat-generaal in Vicoplus dat de Detacheringsrichtlijn niet bedoeld is om afbreuk te doen aan de mogelijkheid van de oude lidstaten om de toegang van werknemers van de nieuwe lidstaten tot hun arbeidsmarkt te controleren of te beperken. Daarom stond het feit dat de terbeschikkingstelling van uitzendkrachten binnen de werkingssfeer van de Detacheringsrichtlijn is gebracht, er volgens hem niet aan in de weg dat dit type detachering tevens onder de overgangsregeling inzake het vrij verkeer van werknemers viel.61 Het Hof nam dit punt niet over, maar kwam wel tot dezelfde slotsom: detachering van derdelands uitzendkrachten valt onder de overgangsregeling inzake het vrij verkeer van werknemers en daarom mogen lidstaten gedurende de overgangsperiode een werkvergunning voor deze uitzendkrachten eisen. Het Hof breidde de mogelijkheid tot intracommunautaire
59 Houwerzijl, SMA 2005/9, p. 409.
60 Houwerzijl NtER 2011/8, p. 261 en 264; Verschueren SEW 2014/12, p. 561. HvJ EG 25 oktober 2001,
gevoegde zaken C-49/98, C50/98, C-52/98-54/98 en C-68/98-71/98 (Finalarte).
24
arbeidsmigratie van derdelands werknemers via het recht van hun werkgever op vrije dienstverrichting dus niet uit tot derdelands uitzendkrachten en bevestigde daarmee het in Rush Portuguesa gemaakte voorbehoud voor type c detachering.
Van Den Eeckhout wijst erop dat het arrest Vicoplus wellicht mogelijkheden tot een betere arbeidsbescherming van buitenlandse werknemers biedt. In zowel Rush Portuguesa als Vicoplus draaide het om de aanvaardbaarheid van het vereisen van een werkvergunning. In Rush Portuguesa schaarde het Hof detachering van werknemers onder het vrij verkeer van diensten en oordeelde het dat een lidstaat geen werkvergunning mocht eisen voor dit type detachering, omdat dat een ongerechtvaardigde belemmering van het vrije dienstenverkeer vormde. Om diezelfde reden kwam naderhand ook de toepassing van arbeidswetgeving en cao’s van het ontvangstland op gespannen voet te staan met het vrij verkeer van diensten. In Vicoplus daarentegen werd een werkvergunningsplicht wel toegestaan (zij het in een situatie waarin het om detachering van derdelands uitzendkrachten ging en er een overgangsregime inzake het vrije werknemersverkeer gold) en vormde een dergelijke eis kennelijk geen of een minder grote belemmering van de vrijheid van dienstverrichting. In dat verband vraagt Van Den Eeckhout zich af of het toepassen van arbeidswetgeving en cao’s van het ontvangstland dan wellicht ook minder snel als een belemmering van het vrij verkeer van diensten beschouwd zal worden, en dus eerder toegestaan zal zijn. Deze redenering zou bijvoorbeeld gevolgd kunnen worden om de beëindiging van de ongelijke behandeling qua arbeidsvoorwaarden van via een buitenlands uitzendbureau en via een binnenlands uitzendbureau gedetacheerde uitzendkrachten te bepleiten.62
Wat in ieder geval zeker is, is dat het arrest Vicoplus laat zien dat er in geval van type c detachering sprake is van een wisselwerking tussen het vrij verkeer diensten en het vrij verkeer van werknemers: de terbeschikkingstelling van uitzendkrachten valt primair binnen de werkingssfeer van het vrij verrichten van diensten, maar wanneer er een overgangsregime betreffende het vrij verkeer van werknemers van toepassing is, valt de detachering onder het overgangsregime en dus onder het vrij verkeer van werknemers.63 Volgens Houwerzijl hing deze vaststelling al ‘boven de markt’ sinds de overwegingen omtrent de bijzondere aard van
62 Van Den Eeckhout, ARBAC 2012. Zie ook Houwerzijl NtER 2011/8, p. 265.
63 Conclusie A-G Bot 9 september 2010, gevoegde zaken C-307/09-309/09 (Vicoplus), punt 43; Verschueren,
25
uitzendarbeid in de arresten Rush Portuguesa en Webb en is het goed dat het Hof in Vicoplus de onzekerheid over deze kwestie heeft weggenomen.64
Dat type c detachering primair onder de vrijheid van dienstverrichting valt, bevestigt het arrest Essent. Daarin werd namelijk duidelijk dat wanneer een overgangsregeling inzake het vrij verkeer van werknemers niet (langer) aan de orde is, detachering van uitzendkrachten gewoon onder het vrij verkeer van diensten valt. Nederland was op grond van het arrest Vicoplus ervan uitgegaan dat ze altijd een werkvergunning mocht eisen voor de terbeschikkingstelling van derdelands uitzendkrachten.65 Zoals de advocaat-generaal echter in zijn conclusie aangaf, was het verschil met Vicoplus dat in die zaak een overgangsregime inzake het vrij verkeer van werknemers van toepassing was, met als doel de arbeidsmarkten in de oude lidstaten te beschermen tegen verstoringen als gevolg van een massale toevloed van werknemers uit de nieuwe lidstaten. Daarom was een tijdelijke werkvergunningsplicht, dat wil zeggen gedurende de overgangsperiode, gerechtvaardigd. In de zaak Essent was zo’n overgangsregeling echter niet aan de orde, wat in feite betekende dat Nederland permanent een werkvergunningsplicht voor gedetacheerde derdelands uitzendkrachten handhaafde.66 Volgens het Hof vormde dat een te grote belemmering van het vrij verkeer van diensten en het verklaarde de Nederlandse regeling dan ook in strijd met artikel 56 en 57 VWEU. Nederland zal dus het huidige artikel 1e lid 1 sub c Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen moeten schrappen.
Franssen en Maes merken op dat het Hof wel een aantal voorwaarden stelt aan de detachering van derdelands uitzendkrachten. Ten eerste moet de terbeschikkingstelling tijdelijk zijn, zoals blijkt uit de verwijzing naar de overweging in het arrest Rush Portuguesa dat de gedetacheerde werknemers na afloop van de dienstverrichting weer terugkeren naar hun land van herkomst. Daarnaast moeten de uitzendkrachten hun hoofdactiviteit hebben in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd en daar ook legaal verblijven en werken.67 Kortom, het oordeel van het Hof in de zaak Essent betekent dat in geval van transnationale detachering van derdelands uitzendkrachten onderscheid gemaakt moet worden tussen
64
Houwerzijl NtER 2011/8, p. 263; HvJ EG 17 december 1981, 279/80 (Webb).
65 Franssen & Maes, AR 2015/5, p. 22. Zij gaan ook in op de vraag of in dezelfde situaties als die in de zaak
Essent ten onrechte betaalde boetes kunnen worden teruggevorderd. Deze materie valt echter buiten de reikwijdte van deze scriptie en wordt daarom hier niet behandeld.
66 Conclusie A-G Bot 9 september 2010, gevoegde zaken C-307/09-309/09 (Vicoplus), punt 113-118. 67 Franssen & Maes, AR 2015/5, p. 22.
26
situaties waarin wel en situaties waarin geen overgangsregime inzake het vrij verkeer van werknemers aan de orde is. In het eerste geval mag een lidstaat wel een werkvergunning eisen, in het tweede geval niet. Zoals Franssen en Maes het formuleren: “Er is sprake van ‘Vicoplussers’ en ‘Essenters’.”
3.6. Detachering van werknemers versus detachering van uitzendkrachten
Uit de jurisprudentie van het Hof betreffende grensoverschrijdende detachering van werknemers (type a) en uitzendkrachten (type c) blijkt dat type a detachering steeds onder het vrij verkeer van diensten geschaard wordt, of het nu gaat om EU-werknemers uit een lidstaat waarvoor geen overgangsmaatregelen (meer) gelden, derdelanders die legaal in zo’n lidstaat verblijven of werknemers uit een lidstaat waarop nog een overgangsregime betreffende het vrije werknemersverkeer van toepassing is,68 omdat deze werknemers volgens het Hof de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat niet betreden. De ontvangende lidstaat mag dan ook geen werkvergunning eisen.
In geval van type c detachering daarentegen is er sprake van een wisselwerking tussen het vrij verkeer van diensten en het vrij verkeer van werknemers. De bepalingen inzake het vrij verkeer van diensten zijn alleen van toepassing als het gaat om uitzendkrachten, met de EU-nationaliteit dan wel legaal verblijvende derdelanders, uit een lidstaat waarvoor geen overgangsregeling (meer) van kracht is.69 Betreft het uitzendkrachten uit een lidstaat die nog onderworpen is aan een overgangsregime met betrekking tot het vrij verkeer van werknemers, dan valt de detachering binnen de werkingssfeer van het overgangsregime en dus onder het vrij verkeer van werknemers, en mag de lidstaat van ontvangst gedurende de overgangsperiode een werkvergunningsplicht hanteren.70 Deze uitzendkrachten betreden volgens het Hof namelijk wel degelijk de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat en anders zou het nuttig effect van de overgangsbepalingen ondermijnd kunnen worden.
68 HvJ EG 25 oktober 2001, gevoegde zaken C-49/98, C50/98, C-52/98-54/98 en C-68/98-71/98 (Finalarte)
(EU-onderdanen, geen overgangsregime); HvJ EG 9 augustus 1994, C-43/93 (Vander Elst) en HvJ EG 21 oktober 2004, C-445/03 (Commissie/Luxemburg) (legaal verblijvende derdelanders, geen overgangsregime); HvJ EG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portuguesa) (EU-onderdanen, overgangsregime).
69 HvJ EG 17 december 1981, 279/80 (Webb) (EU-onderdanen, geen overgangsregime); HvJ EU 11 september
2014, C-91/13 (Essent) (legaal verblijvende derdelanders, geen overgangsregime).
70 HvJ EG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portuguesa) en HvJ EU 10 februari 2011, gevoegde zaken
27
De rechtspraak van het Hof brengt ook een afbakeningsprobleem met zich mee: wanneer is er sprake van grensoverschrijdende detachering van werknemers en wanneer van terbeschikkingstelling van uitzendkrachten? Dit onderscheid is van belang voor dienstverleners uit lidstaten die onderworpen zijn aan overgangsmaatregelen betreffende het vrije werknemersverkeer. Immers, als er sprake is van detachering van werknemers (type a), dan zijn de bepalingen inzake het vrij verkeer van diensten van toepassing en mag de ontvangende lidstaat geen werkvergunning eisen. Gaat het echter om detachering van uitzendkrachten (type c), dan valt dit onder het overgangsregime voor het vrij verkeer van werknemers en kan de ontvangende lidstaat gedurende de overgangsperiode wel een werkvergunning verplicht stellen.
In het arrest Vicoplus heeft het Hof een aantal criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden bepaald of een dienst een terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1 lid 3 sub c van de Detacheringsrichtlijn vormt. Deze betreffen (1) het dienstverband, (2) het doel van de dienstverrichting en (3) de instructiebevoegdheid. Ook in de zaak Martin Meat is het Hof verzocht om nadere verheldering van de criteria ter onderscheiding van type a en type c detachering.71 Het Hof heeft zich op moment van schrijven nog niet hierover uitgesproken, maar de advocaat-generaal wel.72 Aan de hand van de hierboven weergegeven rechtspraak, de in het arrest Vicoplus geformuleerde criteria en de nadere uitwerking hiervan door de advocaat-generaal in de zaak Martin Meat zal hieronder het door het Hof gemaakte onderscheid tussen type a detachering en type c detachering besproken worden.
3.6.1. Dienstverband
Een eerste relevant kenmerk van type c detachering is volgens het Hof dat er gedurende de detachering een dienstverband bestaat tussen de ter beschikking gestelde werknemer en de dienstverrichtende onderneming. Er komt dus geen arbeidsovereenkomst tot stand met de inlenende onderneming. Dit criterium volgt uit de tekst van artikel 1 lid 3 sub c van de Detacheringsrichtlijn. Aangezien de Detacheringsrichtlijn echter dezelfde voorwaarde bevat
71 Zaak C-586/13 (Martin Meat), uitspraak verwacht op 18 juni 2015. 72 Conclusie A-G Sharpston 15 januari 2015, C-586/13 (Martin Meat).
28
ten aanzien van type a detachering, is dit criterium niet bruikbaar om tussen de twee typen detachering te onderscheiden.73
3.6.2. Doel van de dienstverrichting
Het tweede criterium dat het Hof hanteert, is gelegen in het doel van de dienstverrichting. In geval van type a detachering is de verplaatsing van de werknemers door hun werkgever naar een andere lidstaat bijkomstig ten opzichte van de dienst die door de werkgever in die andere lidstaat wordt verricht.74 De nadruk ligt dus op de dienstverrichting en niet op de terbeschikkingstelling van werknemers. Essentieel is dat de overeenkomst tussen de dienstverlener en de dienstontvanger gericht is op een specifiek resultaat dat onderscheiden kan worden van het puur ter beschikking stellen van personeel, en dat de vergoeding van de dienstverlener op dit resultaat berust.75
Bij type c detachering vormt de verplaatsing van de werknemers naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming.76 De dienstverrichtingsovereenkomst is niet gericht op het bereiken van een specifiek resultaat maar heeft uitsluitend tot doel dat de ontvanger van de dienst over (specifiek) personeel kan beschikken. De vergoeding die de dienstverlener ontvangt, is gebaseerd op de door elke afzonderlijke werknemer verrichte hoeveelheid werk en niet op een duidelijk van de terbeschikkingstelling van personeel te onderscheiden dienst.77
3.6.3. Instructiebevoegdheid
Het derde criterium betreft het zogenaamde “materiële werkgeverschap”: wie is bevoegd de werknemer instructies te geven over de wijze waarop hij zijn taken uitvoert? In geval van type a detachering blijft die bevoegdheid bij de werkgever in het land van herkomst liggen;
73 Zie ook conclusie A-G Sharpston 15 januari 2015, C-586/13 (Martin Meat), punt 37. 74
HvJ EU 10 februari 2011, gevoegde zaken C-307/09-309/09 (Vicoplus), r.o. 45-46.
75
Conclusie A-G Sharpston 15 januari 2015, C-586/13 (Martin Meat), punt 40. In deze zaak betaalde de dienstontvanger voor de hoeveelheid vlees die de dienstverlener verwerkte en niet voor de terbeschikkingstelling van werknemers, een van de redenen waarom de A-G aannam dat er sprake was van type a detachering, zie punt 43.
76 HvJ EU 10 februari 2011, gevoegde zaken C-307/09-309/09 (Vicoplus), r.o. 46. 77 Conclusie A-G Sharpston 15 januari 2015, C-586/13 (Martin Meat), punt 41 en 54.
29
de werkzaamheden worden uitgevoerd onder toezicht en leiding van de dienstverrichter. Wel is het mogelijk dat de onderneming in de lidstaat van ontvangst de werknemers bepaalde aanwijzingen geeft over de wijze waarop de dienstverrichtingsovereenkomst moet worden uitgevoerd (bijvoorbeeld in verband met gezondheids- en veiligheidsvoorschriften), zonder dat er direct sprake hoeft te zijn van ‘leiding en toezicht’ over de werknemers. Van belang is dat de werknemers ondergeschikt blijven aan de dienstverrichter en deze als enige bevoegd is om ten aanzien van de werknemers maatregelen te treffen wanneer zij hun taken niet naar behoren hebben uitgevoerd.78
Zoals ook valt af te leiden uit een aantal richtlijnen met betrekking tot uitzendarbeid,79 vervult een werknemer die door een uitzendbureau ter beschikking is gesteld, zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming. De inlener organiseert het werk, instrueert de betrokken werknemers over de wijze van uitvoering van hun taken en controleert of zij die instructies opvolgen.80 Bij type c detachering blijft het formele werkgeverschap dus bij de onderneming in het land van herkomst liggen (het dienstverband tussen de ter beschikking gestelde werknemer en de uitzendende onderneming blijft gehandhaafd, zie paragraaf 3.6.1), maar het materiële werkgeverschap gaat over naar de inlenende onderneming.
3.6.4. Toegang tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat
Hoewel dit in Vicoplus niet als zodanig als criterium wordt genoemd, blijkt duidelijk uit de rechtspraak van het Hof dat het onderscheid maakt tussen type a en type c detachering op basis van de mate waarin er sprake is van toegang tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van ontvangst. In de opvatting van het Hof begeven de werknemers die in het kader van een dienstverrichting van hun werkgever naar een andere lidstaat worden gedetacheerd, type a detachering, zich niet op de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat; zij blijven verbonden
78 Conclusie A-G Sharpston 15 januari 2015, C-586/13 (Martin Meat), punt 55. 79
Artikel 1 sub 2 van Richtlijn 91/383/EEG van de Raad van 25 juni 1991 ter aanvulling van de maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van de werknemers met arbeidsbetrekkingen voor bepaalde tijd of uitzendarbeid-betrekkingen (PbEG 1991, L 206/19); Artikel 1 lid 1 van Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid (PbEU 2008, L 327/9);
80 HvJ EU 10 februari 2011, gevoegde zaken C-307/09-309/09 (Vicoplus), r.o. 47-48 en conclusie A-G Bot 9
30
aan de arbeidsmarkt van het land van herkomst.81 In geval van type c detachering daarentegen treden de uitgezonden werknemers gedurende de detachering wel degelijk toe tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat, aangezien dit precies het doel is van de werkzaamheden van een uitzendbureau. De werknemers blijven weliswaar in dienst van de werkgever in het land van herkomst, maar vervullen binnen de inlenende onderneming vacatures die anders door plaatselijke werknemers vervuld hadden kunnen worden.82
81 HvJ EG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portuguesa), r.o. 15; HvJ EG 9 augustus 1994, C-43/93 (Vander
Elst), r.o. 21; HvJ EG 25 oktober 2001, gevoegde zaken C-49/98, C50/98, C-52/98-54/98 en C-68/98-71/98
(Finalarte), r.o. 22 en 47; HvJ EG 21 oktober 2004, C-445/03 (Commissie/Luxemburg), r.o. 38 en 43; HvJ EU 11 september 2014, C-91/13 (Essent), r.o. 51; Conclusie A-G Sharpston 15 januari 2015, C-586/13 (Martin
Meat), punt 29. Zie ook Houwerzijl 2013b, p. 138 en Voogsgeerd, SMA 2002/2, p. 115.
82 HvJ EG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portuguesa), r.o. 16; HvJ EU 10 februari 2011, gevoegde zaken
C-307/09-309/09 (Vicoplus), r.o. 30-31 en conclusie A-G Bot 9 september 2010, punt 69; HvJ EU 11 september 2014, C-91/13 (Essent), r.o. 54 en conclusie A-G Bot 8 mei 2014, punt 105-108.
31
4. Geen toetreding tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat:
waarheid of fictie?
4.1. Inleiding
In het vorige hoofdstuk is duidelijk geworden dat het Hof onderscheid maakt tussen type a en type c detachering op basis van de mate waarin sprake is van toegang tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat. Een eerste vraag is wat de ratio van het Hof achter dit ‘toegang-tot-de-arbeidsmarkt-criterium’ is geweest; in paragraaf 4.2 wordt getracht een antwoord hierop te formuleren. Daarnaast rijst de vraag in hoeverre het standpunt van het Hof dat gedetacheerde werknemers de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat niet betreden, (nog) houdbaar is. Alvorens daarop in te gaan in paragraaf 4.4, wordt eerst de kritiek besproken die in de literatuur op dit standpunt is geuit (paragraaf 4.3). Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie en een slotoverweging.
4.2. Ratio ‘toegang-tot-de-arbeidsmarkt-criterium’
Het Hof heeft zijn ‘toegang-tot-de-arbeidsmarkt-criterium’ voor het eerst gehanteerd in de zaak Rush Portuguesa. In deze zaak ging het om tijdelijke detachering van werknemers uit een nieuwe lidstaat in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting van hun werkgever. Deze werknemers werden tijdens de ingestelde overgangsperiode voor het vrij verkeer van werknemers nog als derdelanders behandeld. Het Hof moest beoordelen of de detachering van deze “derdelanders” al dan niet onder de overgangsbepalingen inzake het vrij verkeer van werknemers viel.
Tot dan toe was grensoverschrijdende detachering van werknemers (EG-onderdanen) altijd ondergebracht bij het vrije werknemersverkeer: diverse richtlijnen en verordeningen die het vrij verkeer van werknemers als rechtsgrondslag hadden, hadden mede betrekking op gedetacheerde werknemers.83 Ook blijkt uit 15 sectorale richtlijnen die tussen 1964 en 1982
83 Houwerzijl 2005, p. 31-32 en 179-190. Het betreft Verordening (EEG) 1612/68 van de Raad van 15 oktober
1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PbEG 1968, L 257/2), Verordening (EEG) 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (PbEG 1971, L 149/2) en Richtlijn 68/360/EEG van de Raad van 15 oktober 1968 inzake de opheffing van de
32
tot stand waren gekomen ter verwezenlijking van het vrije dienstenverkeer, dat gedetacheerde werknemers welbewust waren uitgesloten van deze vrijheid; voor deze werkzaamheden werd in de preambule vrijwel steeds expliciet naar het vrij verkeer van werknemers verwezen.84 Wat derdelanders betreft, gold (en geldt) dat zij geen aanspraak konden maken op het vrij verkeer van werknemers; dit recht kwam alleen toe aan EG-onderdanen.85 Derdelanders die legaal in een lidstaat woonden en werkten en in een andere lidstaat wilden gaan werken, waren derhalve onderworpen aan de (arbeids)immigratieregels van de ontvangende lidstaat. Tot slot is nog van belang dat in 1986 de Europese Akte was aangenomen, waarin bepaald was dat de interne markt vóór 1 januari 1993 tot stand gebracht moest zijn.86 Dit verdrag was het gevolg van een initiatief van de Europese Commissie, die in reactie op de verslechterde economische positie van de EG een ambitieus programma gelanceerd had tot voltooiing van de interne markt.87 Dit behelsde het wegnemen van de belemmeringen die binnen de EG nog bestonden voor het vrij verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal. Wat een gemeenschappelijke markt voor diensten betrof, beschouwde de Commissie de totstandkoming daarvan als “een van de hoofdvoorwaarden voor een terugkeer tot economische welvaart”.88
In Rush Portuguesa kwam het Hof voor een dilemma te staan toen het moest oordelen over de grensoverschrijdende detachering van derdelands werknemers. Enerzijds was er het in secundair gemeenschapsrecht vastgelegde uitgangspunt dat gedetacheerde werknemers (met de nationaliteit van een lidstaat) ressorteren onder het vrij verkeer van werknemers, anderzijds was er het eveneens in richtlijnen en verordeningen neergelegde principe dat
beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van de werknemers der lidstaten en van hun familie binnen de Gemeenschap (PbEG 1968, L 257/13).
84 Houwerzijl 2005, p. 34-35.
85 Houwerzijl 2005, p. 46. Zij merkt op dat deze nationaliteitseis niet terug te vinden is in oud art. 48 lid 2
EEG-Verdrag (thans art. 45 lid 2 VWEU), maar wel in het hierop gebaseerde secundaire gemeenschapsrecht, te weten: art. 1 Richtlijn 64/221/EEG, art. 1 Verordening (EEG) 1612/68, art. 1 Richtlijn 68/360/EEG en art. 1 Verordening (EEG) 1251/70.
86
Europese Akte (PbEG 1987, L 169/7). Zie Houwerzijl 2005, p. 57-58. De interne markt omvat een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd, zie artikel 8A EEG-Verdrag dat middels de Europese Akte aan het EEG-Verdrag werd toegevoegd.
87 De voltooiing van de interne markt: Witboek van de Commissie voor de Europese Raad, COM (85)310 def.
Zie Houwerzijl 2005, p. 57-58.
