Ratio ‘toegang-tot-de-arbeidsmarkt-criterium’

Het Hof heeft zijn ‘toegang-tot-de-arbeidsmarkt-criterium’ voor het eerst gehanteerd in de zaak Rush Portuguesa. In deze zaak ging het om tijdelijke detachering van werknemers uit een nieuwe lidstaat in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting van hun werkgever. Deze werknemers werden tijdens de ingestelde overgangsperiode voor het vrij verkeer van werknemers nog als derdelanders behandeld. Het Hof moest beoordelen of de detachering van deze “derdelanders” al dan niet onder de overgangsbepalingen inzake het vrij verkeer van werknemers viel.

Tot dan toe was grensoverschrijdende detachering van werknemers (EG-onderdanen) altijd ondergebracht bij het vrije werknemersverkeer: diverse richtlijnen en verordeningen die het vrij verkeer van werknemers als rechtsgrondslag hadden, hadden mede betrekking op gedetacheerde werknemers.83 Ook blijkt uit 15 sectorale richtlijnen die tussen 1964 en 1982

83 _{Houwerzijl 2005, p. 31-32 en 179-190. Het betreft Verordening (EEG) 1612/68 van de Raad van 15 oktober}

1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PbEG 1968, L 257/2), Verordening (EEG) 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (PbEG 1971, L 149/2) en Richtlijn 68/360/EEG van de Raad van 15 oktober 1968 inzake de opheffing van de

32

tot stand waren gekomen ter verwezenlijking van het vrije dienstenverkeer, dat gedetacheerde werknemers welbewust waren uitgesloten van deze vrijheid; voor deze werkzaamheden werd in de preambule vrijwel steeds expliciet naar het vrij verkeer van werknemers verwezen.84 Wat derdelanders betreft, gold (en geldt) dat zij geen aanspraak konden maken op het vrij verkeer van werknemers; dit recht kwam alleen toe aan EG-onderdanen.85 Derdelanders die legaal in een lidstaat woonden en werkten en in een andere lidstaat wilden gaan werken, waren derhalve onderworpen aan de (arbeids)immigratieregels van de ontvangende lidstaat. Tot slot is nog van belang dat in 1986 de Europese Akte was aangenomen, waarin bepaald was dat de interne markt vóór 1 januari 1993 tot stand gebracht moest zijn.86 Dit verdrag was het gevolg van een initiatief van de Europese Commissie, die in reactie op de verslechterde economische positie van de EG een ambitieus programma gelanceerd had tot voltooiing van de interne markt.87 Dit behelsde het wegnemen van de belemmeringen die binnen de EG nog bestonden voor het vrij verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal. Wat een gemeenschappelijke markt voor diensten betrof, beschouwde de Commissie de totstandkoming daarvan als “een van de hoofdvoorwaarden voor een terugkeer tot economische welvaart”.88

In Rush Portuguesa kwam het Hof voor een dilemma te staan toen het moest oordelen over de grensoverschrijdende detachering van derdelands werknemers. Enerzijds was er het in secundair gemeenschapsrecht vastgelegde uitgangspunt dat gedetacheerde werknemers (met de nationaliteit van een lidstaat) ressorteren onder het vrij verkeer van werknemers, anderzijds was er het eveneens in richtlijnen en verordeningen neergelegde principe dat

beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van de werknemers der lidstaten en van hun familie binnen de Gemeenschap (PbEG 1968, L 257/13).

84 _{Houwerzijl 2005, p. 34-35.}

85 _{Houwerzijl 2005, p. 46. Zij merkt op dat deze nationaliteitseis niet terug te vinden is in oud art. 48 lid 2 EEG-}

Verdrag (thans art. 45 lid 2 VWEU), maar wel in het hierop gebaseerde secundaire gemeenschapsrecht, te weten: art. 1 Richtlijn 64/221/EEG, art. 1 Verordening (EEG) 1612/68, art. 1 Richtlijn 68/360/EEG en art. 1 Verordening (EEG) 1251/70.

86

Europese Akte (PbEG 1987, L 169/7). Zie Houwerzijl 2005, p. 57-58. De interne markt omvat een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd, zie artikel 8A EEG-Verdrag dat middels de Europese Akte aan het EEG-Verdrag werd toegevoegd.

87 _{De voltooiing van de interne markt: Witboek van de Commissie voor de Europese Raad, COM (85)310 def.}

Zie Houwerzijl 2005, p. 57-58.

33

derdelanders geen recht hebben op vrij werknemersverkeer. De oplossing die de advocaat- generaal voorstond, hield in dat een dienstverrichter uit een nieuwe lidstaat gedurende de overgangsperiode alleen leidinggevend en gespecialiseerd personeel mocht meenemen in het kader van het vrij verkeer van diensten; de overige werknemers vielen onder het door het overgangsregime beperkte vrij verkeer van werknemers.89 Volgens Verschueren had het voorgestelde onderscheid tussen de verschillende categorieën werknemers echter als nadeel dat dit de eenvormige en communautaire interpretatie van het werknemersbegrip in het gedrang zou brengen.90

Hoe moest het geschil dan wel beslecht worden? Als het Hof in casu detachering van werknemers onder het vrije werknemersverkeer zou scharen, zou het daarmee derdelanders een zelfstandig recht op die vrijheid toekennen. Bovendien zou het een inperking van het recht op het vrij verrichten van diensten impliceren, aangezien in dat geval de beperkingen die vanwege het overgangsregime van toepassing waren op het vrije werknemersverkeer, eveneens zouden gelden voor grensoverschrijdende dienstverrichtingen die gepaard gaan met het tijdelijk verplaatsen van de eigen werknemers. De dienstverrichter zou in zo’n geval gedwongen zijn om met arbeidskrachten uit de ontvangende lidstaat te werken, wat hem ervan zou kunnen weerhouden om de grensoverschrijdende dienst te verrichten.91 Dit zou een belemmering van het vrij verkeer van diensten betekenen, terwijl, zoals hierboven geschetst, de EG zich juist in het kader van de voltooiing van de interne markt ten doel gesteld had dit soort hindernissen op te heffen. Als daarentegen detachering van werknemers onder het vrij verkeer van diensten zou vallen, zou dat het dienstenverkeer juist bevorderen, omdat dienstverrichters dan ook hun derdelands werknemers mee de grens over zouden mogen nemen zonder daarbij aan de (vrij verkeer belemmerende) arbeidsimmigratieregels van de ontvangende lidstaat onderworpen te zijn.

Genoeg reden dus voor het Hof om detachering van werknemers onder het vrij verkeer van diensten in plaats van onder het vrij verkeer van werknemers te scharen. Het Hof zal echter tegelijkertijd ingezien hebben dat als dit ook voor detachering van uitzendkrachten zou gelden, werknemers uit de nieuwe lidstaten waarop een overgangsregime inzake het vrij verkeer van werknemers van toepassing was, massaal via buitenlandse detacheerders in de

89 _{Conclusie A-G Van Gerven 7 maart 1990, C-113/89 (Rush Portuguesa), punt 17-18 en 24.} 90 _{Verschueren, MR 1990/10, p. 188.}

34

oude lidstaten zouden kunnen gaan werken en de overgangsmaatregelen, met als doel bescherming van de arbeidsmarkten in de oude lidstaten tegen verstoringen door de plotselinge, massale toevloed van werknemers uit de nieuwe lidstaten, voor een groot deel nutteloos zouden worden. Vandaar dat het Hof detachering van uitzendkrachten wél onder de overgangsregeling inzake het vrij verkeer van werknemers plaatste.

Om het verschil in benadering tussen type a detachering (valt niet onder vrij verkeer van werknemers) en type c detachering (valt welt onder vrij verkeer van werknemers) te rechtvaardigen, beriep het Hof zich op de mate waarin sprake is van toegang tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat. Het vrije werknemersverkeer impliceert immers dat de migrerende werknemer, aangezien hij rechtstreeks in loondienst treedt bij een werkgever, toetreedt tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat, net zoals de ingezeten werknemers.92 Door te bepalen dat gedetacheerde werknemers niet toetreden tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat en gedetacheerde uitzendkrachten wel, plaatste het Hof eerstgenoemde groep buiten en laatstgenoemde groep binnen de werkingssfeer van het vrij verkeer van werknemers (en de overgangsregeling).

Geconcludeerd kan worden dat het Hof onderscheid heeft gemaakt tussen detachering van werknemers (type a) en detachering van uitzendkrachten (type c) vanwege enerzijds de bevordering van het vrije dienstenverkeer en anderzijds het behoud van de nuttige werking van overgangsmaatregelen inzake het vrij verkeer van werknemers. Het ‘toegang-tot-de- arbeidsmarkt-criterium’ diende daarbij als rechtvaardiging voor het verschil in benadering tussen deze twee vormen van detachering.93 Zoals aangegeven in paragraaf 3.5, betekende de uitspraak van het Hof ook dat – legaal in een lidstaat verblijvende en werkende – derdelanders die geen eigen recht op vrij verkeer van werknemers hebben toch een mogelijkheid tot (tijdelijke) arbeidsmigratie kregen, namelijk via het recht van hun werkgever

92 _{Dit verklaart ook waarom de in casu aan de orde zijnde overgangsregeling voor het vrij verkeer van}

werknemers de toepassing van gemeenschapsrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot de arbeidsmarkt uitsloot (HvJ EG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portuguesa), r.o. 9 en 14).

93

Vgl. Verschueren 2007, p. 81-82. Volgens hem was de opmerking van het Hof in de arresten Rush Portuguesa en Vander Elst over het niet betreden van de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaten door de gedetacheerde (derdelands) werknemers enkel bedoeld om het belang van de arbeidsimmigratieregels van deze lidstaten te relativeren en als rechtvaardiging om ze buiten toepassing te laten, en was het zeker niet de bedoeling van het Hof om artikel 45 VWEU als dusdanig buiten werking te stellen. Dat laatste was in zijn ogen pas het geval in het arrest Finalarte, waarin het Hof artikel 45 VWEU niet van toepassing achtte op de betrokken gedetacheerde werknemers, die geen derdelanders maar onderdanen van een lidstaat waren.

35

op het vrij verrichten van diensten. Volgens Houwerzijl liet een politieke doorbraak omtrent het vrij verkeer van derdelands werknemers destijds al lang op zich wachten.94 Zij ziet de beslissing van het Hof om gedetacheerde werknemers bij het vrij verkeer van diensten onder te brengen dan ook vooral als “een inventieve oplossing om de arbeidsmigratie van gedetacheerde derdelands werknemers te versoepelen”.95