waarheid of fictie?
4.3. Kritiek op standpunt Hof
Op het standpunt van het Hof dat gedetacheerde werknemers niet toetreden tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat is door diverse auteurs kritiek geuit. De opmerking is wel bestempeld als ‘eigenaardig’, ‘naïef’ en ‘een fictie’.96 Vaak gaat het bij grensoverschrijdende detachering in het kader van aanneming van werk om grote infrastructurele projecten, zoals de bouw van energiecentrales of de aanleg van wegen of tunnels. Het is niet ondenkbaar dat er dan aanzienlijke aantallen werknemers meekomen met hun werkgever. Als die aantallen maar groot genoeg zijn, is er wel degelijk sprake van invloed op de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat.97 Dat geldt ook naarmate de detachering langer duurt. Immers, als een werkgever uit de ene lidstaat in een andere lidstaat een opdracht uitvoert die enkele jaren in beslag neemt en hij neemt daarvoor zijn eigen werknemers mee, vervullen zij al die tijd een vacature die ook door een plaatselijke werknemer vervuld had kunnen worden.
Zoals Rodière opmerkt, wordt de arbeidsmarkt van het gastland juist geraakt als daar wel activiteiten worden uitgevoerd, maar de overeenkomstige banen er niet komen.98 Anders gezegd, de lidstaat van ontvangst biedt wel de werkgelegenheid, maar die komt niet ten goede aan de plaatselijke arbeidsmarkt. Zeker in economisch slechte tijden is dat een schrijnend probleem, aldus Houwerzijl.99
94 Houwerzijl 2005, p. 74. 95
Houwerzijl, SMA 2005/9, p. 409.
96
Voogsgeerd, SMA 2002/2, p. 115; Houwerzijl 2005, p. 351; Houwerzijl, TRA 2013/90; SER-advies Arbeidsmigratie 2014, p. 32.
97 Voogsgeerd, TVVS 1996/95; Houwerzijl 2005, p. 351.
98 HvJ EG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portuguesa); Revue Trimestrielle de Droit Européen 26 (3), 1990
m.nt. P. Rodière, p. 635-640.
36
Het vrij verkeer binnen de EU maakt het mogelijk voor bedrijven om een vestiging in een andere lidstaat op te richten, tegenwoordig vaak een MOE-land, en van daaruit met de (goedkopere) lokale werknemers transnationale diensten te verrichten. Deze constructie komt met name voor in de transportsector. Voogsgeerd vraagt zich in dat kader af of wanneer bijvoorbeeld een Franse onderneming een vestiging in Portugal opricht en van daaruit en met dat doel met behulp van lager betaalde Portugese werknemers diensten gaat verrichten in Frankrijk, de arbeidsmarkt van Frankrijk nog steeds niet geraakt is.100
Een ander gevolg van de opmerking van het Hof is volgens Voogsgeerd dat er eigenlijk geen sprake kan zijn van een ‘Europese arbeidsmarkt’ in de zin van een markt die lijkt op die van een binnenlandse markt. Hij en Houwerzijl constateren bovendien, in navolging van Van Hoek die op basis van de jurisprudentie van het Hof drie verschillende betekenissen van de term ‘arbeidsmarkt’ onderscheidt, dat er geen eenduidig arbeidsmarktbegrip in het EU-recht is. Volgens hen redeneert het Hof dan ook vooral vanuit de verdragsvrijheden en niet vanuit een consistent arbeidsmarktbegrip.101
Eveneens een punt van kritiek in de literatuur is dat de opmerking van het Hof over het niet betreden van de arbeidsmarkt door gedetacheerde werknemers (en daarmee het buiten toepassing verklaren van het vrije werknemersverkeer) indruist tegen de secundaire EU- regelgeving en rechtspraak op grond van artikel 45 VWEU. Zo kent de preambule van Verordening (EU) 492/2011 het recht op vrij verkeer van werknemers uitdrukkelijk ook toe aan werknemers die arbeid in dienstverlening verrichten (zie paragraaf 2.2). Daarnaast kan volgens vaste rechtspraak iedere EU-onderdaan die reële en daadwerkelijke arbeid in loondienst verricht op het grondgebied van een andere lidstaat een beroep doen op artikel 45 VWEU en dus op het discriminatieverbod op grond van nationaliteit voor wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden. Dit geldt ook indien het slechts om arbeid van korte duur gaat en indien de werknemer de bedoeling heeft om na afloop daarvan terug te keren naar zijn land van herkomst.102
Deze omstandigheden (arbeid van korte duur en terugkeerintentie) zijn eveneens aan de orde bij de detachering van werknemers. Zoals Verschueren opmerkt, is het grote verschil met de genoemde rechtspraak op grond van artikel 45 VWEU echter de werkgever, die in
100 Voogsgeerd, TVVS 1996/95.
101 Voogsgeerd, SMA 2002/2, p. 115-116; Houwerzijl 2005, p. 351-352. 102 Verschueren 2007, p. 82-83; Houwerzijl, NtER 2011/8, p. 264.
37
geval van detachering zijn recht op het vrij verrichten van diensten uitoefent. Blijkbaar acht het Hof dat recht van dusdanig belang dat het recht op gelijke arbeidsrechtelijke bescherming van de gedetacheerde werknemers daarvoor moet wijken.103 Het gevolg van het feit dat het Hof het vrij verkeer van werknemers niet van toepassing acht op gedetacheerde werknemers, aangezien zij niet de bedoeling hebben toe te treden tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat, is immers dat zij geen beroep kunnen doen op artikel 45 VWEU en het daarin neergelegde verbod van discriminatie op grond van nationaliteit voor wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden. Het recht van de werkgever op het vrij verrichten van diensten prevaleert en in dat kader kan de toepassing van het arbeidsrecht van het ontvangstland een belemmering van die vrijheid vormen. Het is dan aan de werknemer of de lidstaat van ontvangst om aan te tonen dat die belemmering gerechtvaardigd is. Hiermee heeft het Hof het traditionele uitgangspunt van het arbeidsrecht, namelijk bescherming van de werknemer als contractueel zwakkere partij tegen de werkgever als sterkere partij, verlaten.104
4.4. Cijfers
Hierboven is duidelijk geworden dat er nogal wat kritiek is op het oordeel van het Hof dat gedetacheerde werknemers niet toetreden tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat. Om te beoordelen in hoeverre dit oordeel (nog) houdbaar is, wordt in deze paragraaf nagegaan wat cijfers over transnationale detachering van werknemers op dit punt eigenlijk laten zien. Om welke aantallen gedetacheerde werknemers gaat het, hoe verhoudt dit zich tot het aantal binnenlandse werknemers en welk effect heeft detachering vanuit andere EU- lidstaten op het binnenlandse arbeidsaanbod?
103 In Rush Portuguesa bepaalde het Hof nog dat, hoewel detachering van werknemers onder het vrij verkeer van
diensten valt, de lidstaat van ontvangst zijn arbeidswetgeving en cao’s van toepassing mocht verklaren op gedetacheerde werknemers. In latere jurisprudentie werd die bevoegdheid echter ingeperkt, omdat hierdoor dubbele (administratieve en economische) lasten voor dienstverleners gecreëerd werden; dit vormde een belemmering van de vrijheid van dienstverrichting. Vervolgens is de Detacheringsrichtlijn aangenomen, met als rechtsgrondslag (alleen) het vrij verkeer van diensten, op grond waarvan een ‘harde kern’ van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die gelden in het ontvangstland van toepassing zijn op gedetacheerde werknemers. Hoewel de jurisprudentie van het Hof daar geen aanleiding toe gaf, zijn gedetacheerde uitzendkrachten eveneens onder de werkingssfeer van de Detacheringsrichtlijn gebracht. Daarmee is het bereik van het vrije dienstenverkeer nog verder uitgebreid. Aldus Houwerzijl, SMA 2005/9, p. 412-413.
38
Er zijn in de afgelopen tien jaar diverse onderzoeken verricht naar grensoverschrijdende detachering, maar een groot nadeel voor de vraag die hier centraal staat, is dat geen enkel onderzoek onderscheid maakt tussen de verschillende typen detachering (in dit kader met name type a en type c detachering). Daarnaast zijn de cijfers vaak gebaseerd op het aantal afgegeven A1-verklaringen (voorheen E101-verklaringen). De A1-verklaring, ook wel detacheringsverklaring genoemd, is gebaseerd op Verordening (EU) 883/2004 inzake de coördinatie van socialezekerheidsstelsels binnen de EU en dient als bewijs dat de socialezekerheidswetgeving van het land van herkomst van toepassing is en daar dus de premies worden betaald.105 A1-verklaringen omvatten echter niet alleen gedetacheerden, maar ook zelfstandigen, en zeggen niks over de duur van de detachering en de hoeveelheid gewerkte uren. Bovendien vullen veel werkgevers het formulier niet in, waardoor het aantal afgegeven A1-verklaringen vaak een onderschatting vormt van het daadwerkelijke aantal gedetacheerden. Ook is er lang niet altijd sprake van een uitsplitsing per sector. Het totaal aantal gedetacheerde werknemers in een ontvangende lidstaat kan relatief gezien klein zijn, maar als de detachering zich concentreert in bepaalde sectoren, kan er wel degelijk sprake zijn van invloed op die onderdelen van de arbeidsmarkt.
In 2011 is een onderzoek naar de economische en sociale effecten van detachering in de EU gepubliceerd.106 De studie is verricht in opdracht van de Europese Commissie en is gebaseerd op het aantal afgegeven A1-verklaringen (en kent dus de hierboven genoemde nadelen). De analyse richt zich hoofdzakelijk op 2007, maar aan het einde van de studie zijn ook gegevens over 2008 en 2009 opgenomen. Wat het kwantitatieve effect van detachering betreft, constateren de onderzoekers dat detachering een belangrijk fenomeen is in termen van transnationale arbeidsmobiliteit: in 2007 werkten er binnen de 27 lidstaten van de EU 5.264.381 burgers in een andere lidstaat en daarnaast waren er 977.272 detacheringen. Ten opzichte van de buitenlandse beroepsbevolking vertegenwoordigden detacheringen dus 18,5%. Echter, in vergelijking met de gehele beroepsbevolking vormden detacheringen maar een relatief kleine groep (tussen de 0,37% en 0,74%). Wel kan detachering in specifieke gevallen een belangrijke rol spelen, omdat detachering zich in bepaalde landen en sectoren concentreert. Op basis van data uit het Belgische meldingssysteem Limosa (zie later in deze
105 Verordening (EU) 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de
coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (PbEU 2004, L 166/1).
39
paragraaf) werd bijvoorbeeld geschat dat in 2007 het aandeel gedetacheerden in de Belgische bouwsector 11,3% van het totaal aantal werknemers in die sector bedroeg. Voor andere landen kon dergelijke schattingen niet gemaakt worden vanwege een gebrek aan data.
In het onderzoek zijn ook vier casestudies opgenomen. Uit de casestudy voor België, gebaseerd op gegevens uit Limosa, blijkt dat in 2008 40% van alle inkomende detacheringen naar de bouwsector ging en 41% naar de industrie, terwijl slechts respectievelijk 11% en 8% van de Belgen daarin werkzaam was. De oververtegenwoordiging van gedetacheerden in België in de bouwsector en de industrie kan volgens de onderzoekers verklaard worden door het tekort aan binnenlands arbeidsaanbod in die sectoren.
De sociale en arbeidsmarkteffecten van detachering zijn in deze studie onderzocht aan de hand van bestaande literatuur en interviews met organisaties, zoals arbeidsinspecties, socialezekerheidsinstellingen, sociale partners en bedrijven, in zes verschillende lidstaten. De belangrijkste conclusie ten aanzien van ontvangende lidstaten is dat de invloed van detachering op de arbeidsmarkt over het algemeen klein is, maar er significante effecten kunnen optreden in sectoren waar detachering veel voorkomt, zoals in de bouw. Bewijs dat plaatselijke werknemers verdrongen worden door gedetacheerden is beperkt. Detachering draagt daarnaast bij aan het reduceren van (met name kwalitatieve) arbeidstekorten.
De effecten van transnationale detachering op de binnenlandse arbeidsmarkt, in casu de plaatselijke werkgelegenheid, arbeidskosten (lonen) en arbeidsproductiviteit, zijn ook onderzocht in een studie uit 2013.107 Daarbij is uitgegaan van het aantal afgegeven A1- verklaringen in de EU-27 in de periode 2007-2009. Behalve de eerder genoemde beperkingen van A1-verklaringen heeft het onderzoek als nadeel dat er geen sectoranalyse is verricht. De resultaten beperken zich dus tot effecten op de arbeidsmarkt in het algemeen en niet op specifieke sectoren daarbinnen. Uit het onderzoek blijkt dat detachering over het algemeen niet leidt tot verdringing en een afname van de binnenlandse werkgelegenheid, maar eerder tot een toename van de productiviteit van de plaatselijke werknemers en de arbeidskosten (lonen). De onderzoekers beschouwen dit als een aanwijzing dat gedetacheerden vooral een aanvulling op binnenlandse werknemers vormen en niet een vervanging daarvan.
Uit de meest recente rapportage van de Europese Commissie over het aantal afgegeven A1- verklaringen in 2012 en 2013 blijkt dat er in totaal respectievelijk 1,23 miljoen en 1,34
40
miljoen detacheringen naar een andere lidstaat waren.108 Voor 2013 kwam dat aantal overeen met gemiddeld 0,61% van de totale beroepsbevolking (werknemers en zelfstandigen tussen 15 en 64 jaar). Dat lijkt niet veel, maar zoals het rapport aangeeft, hebben sommige lidstaten relatief gezien te maken met een significant hoog aantal inkomende detacheringen, zoals België (3% van de beroepsbevolking in 2013). Wat de verdeling over sectoren betreft, werden er in 2013 gemiddeld 43,9% verklaringen verstrekt voor detachering in de bouwsector en 31,8% voor detachering in de dienstensector.109 In sommige ontvangstlidstaten werkte meer dan de helft van de gedetacheerden in de bouw (bijvoorbeeld België 55%).110 Het rapport vermeldt helaas niet het aandeel detacheringen in een bepaalde sector in relatie tot het totaal aantal werknemers in die sector. In onderstaande tabel zijn de belangrijkste cijfers weergegeven voor detachering naar Nederland, België, Duitsland en Frankrijk in 2013. De drie laatstgenoemde landen ontvingen dat jaar absoluut gezien de meeste detacheringen.
Tabel 1 – Detachering naar Nederland, België, Duitsland en Frankrijk in 2013
Lidstaat van ontvangst Aantal A1- verklaringen Beroepsbevolking (werkn. en zelfst. 15-64 jaar) % van beroeps- bevolking Aantal A1- verklaringen bouw* % A1- verklaringen bouw* Nederland 100.423 8.184.400 1,23% 16.994 35% België 134.340 4.484.500 3,00% 40.373 55% Duitsland 373.666 39.537.800 0,95% 116.470 40% Frankrijk 182.219 25.508.100 0,71% 52.772 44% Alle LS 1.340.671 219.841.600 0,61 % 301.010 43%
* gebaseerd op data van 14 lidstaten
Hoewel deze drie onderzoeken wel een beeld geven van de omvang en effecten van grensoverschrijdende detachering, blijven ze beperkt tot algemene conclusies. Specifiekere analyses en conclusies zijn vaak niet mogelijk vanwege gebreken in de data (geen uitsplitsing op sectorniveau, geen onderverdeling tussen gedetacheerden en zelfstandigen, geen cijfers over het aantal binnenlandse werknemers in een bepaalde sector). De rapportage van de
108 Pacolet & De Wispelaere 2014. Zoals gemeld, omvatten deze aantallen niet alleen gedetacheerden maar ook
zelfstandigen.
109 Cijfers gebaseerd op data van 18 lidstaten. 110 Cijfers gebaseerd op data van 14 lidstaten.
41
Europese Commissie over 2012 en 2013, waarbij dit keer in de vragenlijst expliciet gevraagd was naar onder andere de duur van de detachering, is een stap in de goede richting, maar meer en gedetailleerdere informatie is wenselijk. Daarvoor is onder meer een betere registratie door de lidstaten nodig. In Nederland bijvoorbeeld geldt voor de meeste buitenlandse werknemers en zelfstandigen wel een of andere registratieplicht, maar personen die in dienst zijn van een buitenlandse werkgever en die hier gedurende een half jaar korter dan vier maanden verblijven en korter dan een half jaar werken, worden niet geregistreerd, omdat zij noch belastingplichtig zijn, noch verzekerd voor de werknemersverzekeringen en zich ook niet in de GBA hoeven in te schrijven.111 Een deel van de gedetacheerden valt op die manier buiten beeld. In een casestudy over de bouw constateerde de SER dat de grote onbekende factor het aantal detacheringen vanuit andere EU-lidstaten is.112
Een voorbeeld van hoe de registratie beter kan, is het Belgische meldingssysteem Limosa. Via dit systeem moeten buitenlandse werkgevers die tijdelijk werknemers naar België detacheren en buitenlandse zelfstandigen en stagiairs die tijdelijk in België werken, hun werkzaamheden vooraf melden. Registratie is verplicht; sancties bestaan uit hoge boetes en zelfs gevangenisstraf. Sommige categorieën van personen zijn vrijgesteld van de meldingsplicht ingevolge de aard of de korte duur van de in België verrichte activiteiten, zoals werknemers in het internationaal vervoer (tenzij het gaat om cabotage-activiteiten in België), wetenschappers, overheidspersoneel, sporters en artiesten. Bij de registratie moeten de identificatiegegevens van de werknemer en de opdrachtgever/inlener gemeld worden, evenals de duur en plaats van de detachering, het soort dienst of de betreffende sector, het werkrooster van de werknemer en de arbeidsduur per week. Niet alleen de buitenlandse werkgever is verantwoordelijk voor de melding, ook de opdrachtgever/inlener in België is verantwoordelijk om voor aanvang van de werkzaamheden te controleren of de werknemers zijn aangemeld. Dit is een extra controle in het systeem die het meldingspercentage vergroot.113
Het zal duidelijk zijn dat met een notificatiesysteem als Limosa specifiekere informatie over detacheringen (aard, duur, sector) verkregen kan worden en ook groepen gedetacheerden in kaart gebracht kunnen worden die nu soms niet geregistreerd worden, zoals in Nederland het
111 Kamerstukken II 2011/12, 29 407, 149, bijlage 2, p. 4-5. 112 SER-advies Arbeidsmigratie 2014, p. 177.
42
geval is. Daarnaast is er een grotere prikkel voor registratie vanwege mogelijke sancties en medeverantwoordelijkheid van de opdrachtgever/inlener. Dit alles leidt ertoe dat de meldingen veel representatiever zijn voor het aantal detacheringen in de zin van de Detacheringsrichtlijn dan de A1-verklaringen. In 2011 bijvoorbeeld werden via Limosa bijna 340.000 meldingen gedaan van detacheringen naar België (85% werknemers, 15% zelfstandigen en <1% (zelfstandige) stagiairs), terwijl er slechts iets meer dan 125.000 A1- verklaringen voor België werden afgegeven.114 Bovendien kan een dergelijk register behulpzaam zijn bij de handhaving van wet- en regelgeving omtrent detachering. Zo oordeelde het Hof dat een meldingssysteem als Limosa gerechtvaardigd is om fraude te bestrijden.115 Ook maakt de in 2014 aangenomen Handhavingsrichtlijn het uitdrukkelijk mogelijk voor lidstaten om een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter te verplichten om informatie te verstrekken over onder andere zijn identiteit en die van de gedetacheerde werknemers, hun aantal en de aard, verwachte duur en plaats van de werkzaamheden.116 De Nederlandse minister van SZW heeft laten weten bij de implementatie van de Handhavingsrichtlijn een afweging te zullen maken over de eventuele invoering van een registratiesysteem voor vanuit het buitenland gedetacheerde werknemers.117