Kind en schade: een onzekere toekomst
Een onderzoek naar de wenselijkheid van een nieuwe manier van begroten van letselschade bij kinderenMasterscriptie Privaatrecht: privaatrechtelijke rechtspraktijk Student: Elin Minjon (10857656)
Scriptiebegeleider: Mw. mr. M.L. Genet Datum: 1 juni 2017
2 Studentgegevens
Naam: Elin Minjon
Studentnummer: 10857656 Studiegegevens
Opleiding: Master Privaatrecht: privaatrechtelijke rechtspraktijk
Universiteit: Universiteit van Amsterdam, Faculteit der Rechtsgeleerdheid Begeleiding
Scriptiebegeleider: Mw. mr. M. Genet Tweede lezer: Dhr. Mr. G.J.P. de Vries
3
Voorwoord
Om de schade van een jong letselschadeslachtoffer te begroten, moet er een vergelijking gemaakt worden tussen de werkelijke situatie met ongeval en de hypothetische situatie zonder ongeval. Dit is niet eenvoudig. Niemand kan immers met voldoende zekerheid de
hypothetische situatie (hoe had het leven van het slachtoffer eruit gezien als het ongeval niet had plaatsgevonden) voorspellen. Doordat de toekomstige schade in de praktijk bij voorbaat wordt begroot, moet ook omtrent de toekomst een voorspelling worden gedaan. Deze onzekerheid bij de schadebegroting speelt te meer bij kinderen, aangezien hun (korte) verleden vaak niet als maatstaf voor de toekomst kan dienen en de schade een lange looptijd heeft. Hoe jonger het kind, des te globaler de begroting van de schade zal zijn. Het is de vraag of deze manier van begroten nog wel gerechtvaardigd is. Krijgt een kind op deze manier nog wel zijn volledige schade vergoed? Hoe gaan de betrokken partijen met deze onzekerheid in de schadebegroting om? En zou het niet beter zijn om de letselschade van kinderen op een andere manier te berekenen? Bij de beantwoording van deze vragen spelen verschillende juridische en maatschappelijke overwegingen een rol. Hierbij is van belang dat het slachtoffer in zijn letselschadezaak centraal behoort te staat. De schadebegroting zou niet nodeloos ingewikkeld en belastend voor het slachtoffer moeten zijn. Vanuit persoonlijke ervaring weet ik dat dit op dit moment helaas nog wel het geval is. Toen mijn neefje op 10 jarige leeftijd werd aangereden, heeft de letselschadezaak mijn familie gedurende 15 jaar in zijn ban gehad. Grootste oorzaak voor dit langdurige en zeer belastende proces kan gevonden worden in de discussie die bestond over de omvang van de schade. Met mijn conclusies en aanbevelingen hoop ik de letselschadebranche stof tot nadenken te geven, zodat de letselschadepraktijk, en meer specifiek de manier waarop letselschade van kinderen wordt begroot, zich verder kan ontwikkelen en verbeteren. Deze scriptie is het sluitstuk van de master privaatrecht:
privaatrechtelijke rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam.
Graag wil ik mevrouw Malou Genet bedanken voor de begeleiding vanuit de Universiteit van Amsterdam. Tevens gaat mijn dank uit naar mijn vriend, vriendinnen en ouders voor hun steun, advies en vertrouwen. In het bijzonder wil ik mijn vader bedanken die tijdens het schrijven van mijn scriptie meerdere malen als prettige sparringpartner heeft gefungeerd en mij gedurende mijn gehele studietijd heeft ondersteund.
4
Abstract
Als een kind betrokken raakt bij een ernstig ongeval en blijvend letsel oploopt, is dat een schokkende gebeurtenis. Weinig stemt treuriger dan een jong leven dat in de knop wordt gebroken. Als de wederpartij aansprakelijk is, zal het in veel gevallen mogelijk zijn om schadevergoeding te vorderen. De problemen die hierbij rijzen hebben niet alleen te maken met de vraag of er schadevergoeding is verschuldigd, maar ook met de vraag wat de omvang van de schadevergoeding dient te zijn. Die laatste vraag is waar schadebegroting over gaat. De omvang van de schade wordt vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie met het ongeval en de hypothetische situatie zonder het ongeval. Het verschil vormt de te vergoeden schade. De vergelijking dient concreet te geschieden: rekening houdend met alle omstandigheden van het individuele geval. Ook de toekomstige schade zal vergoed moeten worden. In de praktijk blijkt het in kaart brengen van de toekomstige
werkelijke situatie met ongeval en de (toekomstige) hypothetische situatie zonder ongeval vaak lastig. De toekomst is immers moeilijk te voorspellen. De schadebegroting wordt nog speculatiever bij kinderen. Bij kinderen is de looptijd van de schade langer en zijn er weinig aanknopingspunten uit het verleden die als maatstaf voor de toekomst kunnen dienen.
Hierdoor valt men vaak terug op gegevens die een discriminatoire werking kunnen hebben en waarvan men zich kan afvragen wat de waarde is. Tegengestelde belangen van partijen zorgen bovendien voor lange en slepende procedures, hetgeen zeer belastend is voor het slachtoffer. Het doel van dit onderzoek is om uiteindelijk een snellere en minder belastende
letselschadepraktijk te kunnen ontwikkelen, waarin het slachtoffer daadwerkelijk centraal staat. De centrale onderzoeksvraag is als volgt geformuleerd: “In hoeverre is een nieuwe
manier van begroten van letselschade bij kinderen wenselijk en welke alternatieven zijn er?”
Om antwoord te kunnen geven op de onderzoeksvraag is door middel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek kennis verzameld. Naast wetenschappelijke literatuur is gebruik gemaakt van parlementaire stukken, verscheidene wetenschappelijke onderzoeken en de huidige Nederlandse wetgeving.
De verschillende modellen van schadebegroting zijn gewogen aan de hand van vier
toetsingscriteria: effectiviteit, uitvoerbaarheid, efficiëntie en juridische inpasbaarheid. Uit dit onderzoek kan geconcludeerd worden dat de volledig abstracte begroting zorgt voor de meest rechtvaardige schadebegroting bij kinderen met letselschade. Bij de volledig abstracte
begroting wordt geabstraheerd van de persoonlijke omstandigheden van het slachtoffer. Enkel objectieve gegevens spelen een rol. De volledig abstracte begroting kan gezien worden als een vereenvoudiging van de schadebegroting op het moment dat er onvoldoende
aanknopingspunten zijn om een reële en betrouwbare voorspelling te kunnen doen omtrent de (hypothetische) toekomstverwachtingen van het slachtoffer. Deze manier van begroten maakt uiteraard niet aan alle onzekerheid een einde, maar neemt wel een groot deel van het
speculatieve karakter van de schadebegroting weg en biedt daardoor ruimte voor een versnelling van het schaderegelingsproces. Dit kan ervoor zorgen dat de procedure door slachtoffers als minder belastend wordt ervaren. Het verdient aanbeveling om de uitvoering van de schadebegroting neer te leggen bij een onafhankelijke organisatie. Op die manier kan het slachtoffer nog verder worden ontlast. Overwogen kan worden om dit voorstel geleidelijk en door middel van een pilot in te voeren, beginnend bij kinderen uit de jongste
5
I
NHOUDSOPGAVE
Voorwoord ... 3
Abstract ... 4
Lijst van gebruikte afkortingen ... 7
Hoofdstuk 1: Inleiding ... 8 1.1 Aanleiding ... 8 1.2 Probleemstelling ... 10 1.3 Afbakening ... 11 1.4 Onderzoeksopzet ... 12 1.5 Onderzoeksmethode ... 12
Hoofdstuk 2: De begroting van letselschade ... 13
2.1 Inleiding ... 13
2.2 Wettelijk kader ... 13
2.2.1 Het schadebegrip ... 13
2.2.2 Wijze van begroten ... 14
2.3 Uitgangspunten bij de schadebegroting ... 15
2.3.1 Het beginsel van volledige vergoeding ... 15
2.3.2 Concrete versus abstracte schadebegroting... 16
2.4 Waardering van niet exact te begroten letselschade ... 17
2.4.1 Schatting ... 17
2.4.2 Toekomstige schade ... 19
2.4.3 Verlies van een kans ... 20
2.4.4 Immateriële schade ... 20
2.5 Tussenconclusie ... 21
Hoofdstuk 3: Problemen in de praktijk ... 22
3.1 Inleiding ... 22
6
3.3 Discriminatie ... 24
3.4 De waarde van statistische gegevens en ervaringsregels ... 25
3.5 Belasting van het slachtoffer ... 26
3.5.1 Slepende procedures ... 26
3.5.2 Emotionele belangen ... 27
3.6 Tussenconclusie ... 28
Hoofdstuk 4: Alternatieven voor de begroting van letselschade bij kinderen ... 30
4.1 Inleiding ... 30
4.2 Concrete begroting als uitgangspunt ... 31
4.2.1 Persoonlijk Modaal Model ... 31
4.2.2 Bestedingsbehoeftemodel ... 33
4.2.3 Capaciteitenbenadering ... 35
4.3 Abstracte begroting als uitgangspunt ... 36
4.3.1 Volledig abstracte begroting ... 36
4.3.2 Normering ... 38
4.4 Herstel in de ontstane toestand als uitgangspunt ... 40
4.4.1 Herstelgerichte benadering ... 40
4.4.2 Fondsvorming ... 43
4.5 Tussenconclusie ... 44
Hoofdstuk 5: Conclusie en aanbevelingen ... 46
5.1 Conclusie ... 46
5.2 Aanbevelingen ... 48
5.2.1 Praktische uitvoerbaarheid ... 48
5.2.2 Een onafhankelijke organisatie ... 50
Hoofdstuk 6: Literatuurlijst ... 52
7
Lijst van gebruikte afkortingen
Art. Artikel
A&V Tijdschrift voor Aansprakelijkheid en verzekering
AV&S Tijdschrift voor Aansprakelijkheid, Verzekering en Schade
Awgb Algemene wet gelijke behandeling
BW Burgerlijk Wetboek
CBS Centraal Bureau voor de Statistiek
CGB Commissie gelijke behandeling
CRM College voor de Rechten van de Mens
e.a. en anderen
etc. et cetera
EU-handvest Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
GEA Gerecht in Eerste Aanleg (Curaçao)
Gw Grondwet
HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie
MvT Memorie van Toelichting
Nibud Nederlandse Instituut voor Budgetvoorlichting
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NJB Nederlands Juristenblad
nr. nummer(s)
NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht
o.a. onder andere
p. pagina(‘s)
Parl. Gesch. Parlementaire geschiedenis
PIV Personenschade Instituut van Verzekeraars
r.o. rechtsoverweging
Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
TvGR Tijdschrift voor Gezondheidsrecht
TVP Tijdschrift voor Vergoeding van Personenschade
Wlz Wet langdurige zorg
8
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Aanleiding
Als een jong kind ernstig en blijvend letsel oploopt, bijvoorbeeld door een (verkeers)ongeval of een medische fout, is dit vaak een ingrijpende gebeurtenis.1 Niets is zo erg als een kind van wie de kans op een zelfstandige toekomst wordt ontnomen. Het kind zal medische
behandelingen moeten ondergaan, wellicht blijvend verzorging nodig hebben, minder of niet meer in staat zijn om arbeid te verrichten en pijn, verdriet en minder levensvreugde ervaren. Het leven van het kind en zijn ouders zal nooit meer hetzelfde zijn. Als vaststaat dat de veroorzaker van de schade aansprakelijk is, kan er een schadevergoeding gevorderd worden bij de aansprakelijke partij of haar verzekeraar. Vervolgens is de vraag wat de omvang van die schadevergoeding zou moeten zijn. Met welk bedrag kan de schade van een kind dat voor de rest van zijn leven is getekend, gecompenseerd worden? Het zal neerkomen op een poging tot het vergoeden van het onvergoedbare. Dit is waar de schadebegroting van letselschade over gaat.
De rechter dient de schade volgens artikel 6:97 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) nauwkeurig te begroten op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is. Bij de schadebegroting gelden in het Nederlands recht verschillende uitgangspunten. Leidend beginsel is dat de werkelijke schade volledig dient te worden vergoed. Volledige vergoeding impliceert dat in beginsel met alle omstandigheden rekening moet worden gehouden. De schade dient dus in beginsel concreet te worden begroot. Beoogd is om de benadeelde zoveel mogelijk te brengen in de positie van voor het ongeval.2 De omvang van de schade wordt vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie met het ongeval en de hypothetische situatie zonder het ongeval, waarbij tevens de te verwachten toekomstige ontwikkelingen moeten worden meegenomen. Het verschil vormt de schade die vergoed dient te worden.3 In de praktijk wordt de toekomstige schade veelal bij voorbaat begroot. Het in kaart brengen van de toekomstige werkelijke situatie na het ongeval en de (toekomstige) hypothetische situatie zonder het ongeval is echter niet eenvoudig en levert vaak een hoop vragen op: Hoe zal het letsel zich in de toekomst ontwikkelen? En wat is de kans dat daarmee
1 Vanuit efficiëntie overwegingen zal de schadeveroorzakende gebeurtenis veelal worden aangeduid met ‘ongeval’.
2 Lindenbergh 2014, p. 17; HR 28 mei 1999, NJ 1999/564 (Johanna Kruidhof) en HR 5 december 2008, NJ 2009/387 (Rijnstaete/Reuvers).
9
het functioneren van het slachtoffer verbetert? Hoe zou het slachtoffer zich ontwikkeld hebben als het ongeval niet had plaatsgevonden? Was het slachtoffer gezond gebleven? En hoe had zijn carrière en inkomen eruit gezien? Deze vragen zijn lastig te beantwoorden. De toekomst blijft nu eenmaal een onzekere factor. Zowel de toekomstige werkelijke situatie na het ongeval als de (toekomstige) hypothetische situatie zonder het ongeval kunnen daarom op het moment van begroten vaak niet exact worden benaderd. Dit effect wordt sterker naarmate de looptijd van de schade langer is en er in het verleden weinig knopingspunten gevonden kunnen worden voor de toekomst, zoals bij kinderen. Hoe jonger het slachtoffer, hoe moeilijker bovenstaande vragen te beantwoorden zijn.4
Indien de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dient deze volgens artikel 6:97 te worden geschat. In aanvulling hierop bepaalt artikel 6:105 BW dat de rechter ten aanzien van de toekomstige schade op basis van de door partijen geschetste argumenten en scenario’s een afweging dient te maken van de goede en kwade kansen van het slachtoffer, waarbij hij rekening houdt met de redelijke verwachtingen omtrent toekomstige ontwikkelingen. Bij het maken van een schatting van de omvang van de schade kan de rechter gebruik maken van gemiddelden (statistische gegevens), feiten van algemene bekendheid, het heden en verleden, een tegemoetkoming in de bewijslast en kennis van (medisch) deskundigen. Toch kunnen deze aspecten zonder concrete aanknopingspunten vaak geen uitsluitsel geven over de
(hypothetische) toekomst van jonge letselschadeslachtoffers. Dit leidt tot veel discussie tussen partijen. Bovendien komt de schadebegroting van kinderen daardoor aan op giswerk. De omvang van de schade kan vaak enkel gebaseerd worden op speculatieve veronderstellingen.5 Hiernaast is in de literatuur inmiddels meer dan eens bepleit dat de huidige begrotingswijze in strijd zou kunnen zijn met het gelijkheidsbeginsel en dus discriminatoir zou kunnen werken.6 Binnen de maatschappij en politiek leeft bovendien al jaren de wens om de afwikkeling van letselschadeclaims te vereenvoudigen en te versnellen.7 Voor een concrete begroting is over het algemeen verregaand feitenonderzoek nodig, hetgeen ervoor zorgt dat letselschade procedures een lange looptijd hebben, kostbaar zijn in de afwikkeling en door slachtoffers vaak als erg belastend worden ervaren.8 De speculatieve begroting van kinderen maakt de afwikkeling van een letselschadeclaim bij kinderen zo mogelijk nog meer belastend voor het
4 Giesen en Tjittes 2004, p. 73. 5 Hartlief, AV&S 2005, p. 11.
6 Zie bijvoorbeeld: Emaus, Letsel & Schade 2015, p. 16. 7 Kamerstukken II 2007/08, 31 518, nr. 3, p. 1.
10
slachtoffer.9 Hier komt nog bij dat in de huidige manier van schadebegroting, waarin de
nadruk ligt op financiële compensatie, weinig aandacht is voor emotionele behoeften van het slachtoffer, zoals erkenning en genoegdoening, terwijl dit door slachtoffers wel als zeer belangrijk wordt ervaren.10 Deze problematiek heeft geleid tot het denken over een alternatieve kijk op de begroting van letselschade bij kinderen.
De vraag rijst of een andere manier van begroten, waarbij wellicht afstand wordt genomen van het huidige leidende uitgangspunt van concrete begroting, bovenstaande problemen het hoofd kan bieden. Deze vraag is vanuit zowel juridisch als maatschappelijk perspectief van aanzienlijk belang. Zowel de materieelrechtelijke schadekwestie (hoe moeten we omgaan met de onzekerheid over toekomstige schade) als de gevolgen voor de afwikkeling van het proces zullen in ogenschouw genomen moeten worden. Het slachtoffer behoort, na een
normschending, zijn volledige schade vergoed te krijgen en niet geconfronteerd te worden met een nodeloos lange en belastende procedure. Het slachtoffer behoort centraal te staan in het aansprakelijkheidsrecht.11 De begrotingswijze die wordt gehanteerd is hier van invloed op. Een alternatief schadebegrip zou zowel slachtoffers, verzekeraars, rechters, advocaten,
belangenbehartigers als beleidsmakers kunnen helpen bij de begroting van letselschade bij kinderen.12
1.2 Probleemstelling
Doel van dit onderzoek is om uiteindelijk een snellere en minder belastende
letselschadepraktijk te kunnen ontwikkelen, waarin het slachtoffer daadwerkelijk centraal staat. Met dit onderzoek hoop ik een bijdrage te kunnen leveren aan de discussie in de rechtspraak en de literatuur over de schadebegroting bij kinderen met letselschade en een impuls te geven aan rechters, belangenbehartigers en beleidsmakers om te blijven nadenken over een alternatief als het gaat om de begroting van letselschade bij kinderen. Bovendien zou een andere begrotingswijze de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid tussen slachtoffers kunnen bevorderen. De centrale onderzoeksvraag is als volgt geformuleerd: “In hoeverre is een
nieuwe manier van begroten van letselschade bij kinderen wenselijk en welke alternatieven zijn er?”
9 Hartlief, AV&S 2005, p. 11.
10 Rapport Stichting De Ombudsman 2003. 11 Klaassen e.a. 2013, p. 11.
11
1.3 Afbakening
De schadebegroting maakt onderdeel uit van het civiele aansprakelijkheidsrecht en is pas aan de orde als vaststaat dat aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan, waaronder in het bijzonder ook de voorwaarde dat er door het ongeval letselschade is geleden (het c.s.q.n.-verband).13 Het slachtoffer heeft dan recht op een schadevergoeding. De schadebegroting dient om het toe te wijzen bedrag aan schadevergoeding vast te stellen.14 Het valt buiten de reikwijdte van dit onderzoek om in te gaan op de vestigingsfase van de aansprakelijkheid. Het valt tevens buiten de reikwijdte van dit onderzoek om in te gaan op de algemene correcties, zoals de redelijke toerekening (art. 6:98 BW), voordeeltoerekening (art. 6:100 BW), eigen schuld (art. 6:101 BW), matiging (art. 6:109 BW) en wettelijke limitering (art. 6:110 BW). Deze correcties zijn deels verweven met de schadebegroting, doordat zij van invloed zijn op de omvang van de schade, maar worden veelal pas na de schadebegroting toegepast en brengen te veel eigen vragen met zich mee die dit onderzoek te buiten gaan.15
Dit onderzoek beperkt zich tot de schadebegroting van kinderen met letselschade die blijvend van aard is. In de literatuur wordt aangenomen dat schade kan bestaan uit personenschade, zaakschade en zuivere vermogensschade.16 Letselschade valt onder personenschade. Het is schade die het gevolg is van aantasting van de lichamelijke en/of persoonlijke integriteit.17 Denk aan botbreuken, brandwonden, aantasting van neurologische functies of psychische trauma’s. Het letsel raakt de kern van de persoon en het privéleven en is dus nauw met de persoon van het slachtoffer verbonden.18 Dit onderzoek richt zich op ernstige gevallen waarbij
sprake is van blijvende invaliditeit.
Juist bij jonge letselschadeslachtoffers ontstaat een onzekere schadebegroting, doordat er weinig concrete aanknopingspunten zijn te vinden in het verleden en er een lange looptijd van de schade is. Met kinderen wordt bedoeld kinderen van 0 tot ongeveer 16 jaar. Hoe jonger het kind, hoe lastiger het is om iets te zeggen over zijn of haar toekomstperspectieven.19 In dit onderzoek wordt het kind ook wel aangeduid als ‘slachtoffer’ of ‘benadeelde’. Het slachtoffer of de benadeelde is degene die rechtstreeks wordt getroffen ofwel degene die letsel oploopt.
13 Klaassen 2007, p. 3.
14 Tjong Tjin Tai 2017, p. 3. 15 Tjong Tjin Tai 2017, p. 79. 16 Spier e.a. 2015, p. 249.
17 Barendrecht en Storm 1995, p. 167. 18 Snoek e.a. 2016, p. 19.
12
Schade van anderen dan het slachtoffer, zoals derden en nabestaanden, wordt buiten beschouwing gelaten.
1.4 Onderzoeksopzet
Voor een goed begrip van de materie opent dit onderzoek met het in kaart brengen van de huidige manier van de begroting van letselschade (Hoofdstuk 2). Er zal een uiteenzetting worden gegeven van het schadebegrip, het wettelijk kader rond de begroting van letselschade en de manier waarop moeilijk exact te berekenen schade door de rechter wordt gewaardeerd. Aansluitend wordt er dieper ingegaan op de problemen die de huidige manier van begroten van letselschade oplevert in de praktijk (Hoofdstuk 3). Met name bij kinderen is de huidige begrotingswijze problematisch gebleken. Vervolgens worden de mogelijke alternatieven voor de begroting van letselschade bij kinderen besproken en gewogen aan de hand van vier beoordelingscriteria (Hoofdstuk 4). Ter afsluiting van dit onderzoek wordt er in de conclusie antwoord gegeven op de hoofdvraag en worden er aanbevelingen gegeven voor de begroting van letselschade bij kinderen voor in de toekomst (Hoofdstuk 5).
1.5 Onderzoeksmethode
In dit onderzoek is door middel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek kennis verzameld. Met behulp van wetenschappelijke literatuur zijn de huidige manier van schadebegroting van letselschade, de problemen in de praktijk en de mogelijke alternatieven voor de begroting van letselschade bij kinderen in kaart gebracht. Naast wetenschappelijke literatuur is er gebruik gemaakt van verschillende inleidingen gehouden op het symposion van de Vereniging van Letselschade Advocaten. Tevens komen er verscheidene (onderzoeks)rapporten en
parlementaire stukken aan bod en wordt er gebruik gemaakt van de huidige Nederlandse wetgeving.
13
Hoofdstuk 2: De begroting van letselschade
2.1 Inleiding
Het schadevergoedingsrecht is geregeld in boek 6 titel 1 afdeling 10 van het Burgerlijk Wetboek en vormt het sluitstuk van regels over de civiele aansprakelijkheid. Afdeling 6.1.10 BW is alleen van toepassing indien er een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat.20 De belangrijkste wettelijke gronden waaruit bij letselschade de verplichting tot het betalen van schadevergoeding kan voortvloeien, zijn de tekortkoming in de nakoming (artikel 6:74 BW) en de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). De bepalingen uit afdeling 6.1.10 BW regelen vervolgens de omvang van de schadevergoedingsverbintenis.21 In dit hoofdstuk
wordt een uiteenzetting gegeven van het wettelijk kader rondom de begroting van letselschade en de manier waarop de rechter de omvang van de schade waardeert.
2.2 Wettelijk kader
2.2.1 Het schadebegrip
Schade die op grond van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding kan worden vergoed, bestaat volgens artikel 6:95 BW uit ‘vermogensschade’ en ‘ander nadeel’.
Vermogensschade wordt omschreven in artikel 6:96 BW. Het gaat om schade die het vermogen raakt, een vermogensvermindering of het uitblijven van een
vermogensvermeerdering. Het omvat dus zowel geleden verlies als gederfde winst. Artikel 6:96 lid 2 BW bepaalt dat ook de redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade, ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte onder vermogensschade vallen.22 Letselschade die het vermogen raakt bestaat
voornamelijk uit verzorgingskosten en arbeidsvermogensschade.23 Verzorgingskosten zijn de kosten die na het ongeval gemaakt moeten worden in verband met het herstel van het
slachtoffer, zoals kosten omtrent de medische behandeling, revalidatie en invaliditeit.24
Arbeidsvermogensschade is het verminderd of verloren vermogen om betaalde arbeid te verrichten en daaruit inkomen te verwerven of om onbetaalde arbeid (zoals huishoudelijke werkzaamheden) te verrichten en daarmee kosten van derden te kunnen besparen. Het verlies
20 Lindenbergh en van der Zalm 2015, p. 8. 21 Lindenbergh, NTBR 2007, p. 4.
22 Lindenbergh 2014, p. 64. 23 Kremer, TVP 2002, p. 1.
14
aan arbeidsvermogen wordt ook wel arbeidsongeschiktheid genoemd.25 Dit onderzoek richt
zich op kinderen met ernstige letselschade die als gevolg daarvan blijvend arbeidsongeschikt zijn geworden.
Ook ander nadeel dan vermogensschade komt volgens artikel 6:95 jo 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking. Deze immateriële schade heeft betrekking op pijn, verdriet en gederfde levensvreugde. De vergoeding van deze schade wordt ook wel smartengeld
genoemd. De benadeelde die lichamelijk letsel heeft opgelopen heeft volgens artikel 6:106 lid 1 sub b BW recht op smartengeld.26
Sommige schadeposten lopen lang door of doen zich pas in de toekomst voor. Het enkele feit dat een schade pas in de toekomst zal worden geleden staat aan een vergoeding bij voorbaat niet in de weg. Ook de ‘nog niet ingetreden schade’ of ‘toekomstige schade’ zal volgens artikel 6:105 BW door de rechter begroot en vergoed moeten worden. Zowel
verzorgingskosten, arbeidsvermogensschade als immateriële schade kunnen zich tevens pas in de toekomst voordoen.27
Afgezien van een beschrijving van bestaande schadesoorten, laat de wetgever open wat er precies onder schade wordt verstaan. Aan afdeling 6.1.10 BW ligt geen duidelijk
schadebegrip ten grondslag.28 Wel staat vast dat schade onlosmakelijk is verbonden met de vergoeding ervan. Voor de invulling van het begrip schade moeten we daarom terug naar de wettelijke grond waaruit het recht op schadevergoeding voortvloeit. Deze wettelijke grond berust meestal op een vorm van onrechtmatig handelen29 of tekortschieten30, oftewel een
normschending.31 Gezegd zou kunnen worden dat schade nadeel is als gevolg van een fout.32
Dit nadeel bestaat in letselschadezaken voornamelijk uit arbeidsvermogensschade, verzorgingskosten en immateriële schade.33
2.2.2 Wijze van begroten
25 Binkhorst en Wildeboer 2015, p. 3030-3. 26 Lindenbergh 2014, p. 62.
27 Spier e.a. 2015, p. 262. 28 Lindenbergh 2014, p. 42.
29 Bijvoorbeeld de onrechtmatige daad (6:162 BW). 30 Bijvoorbeeld de tekortkoming in de nakoming (6:74). 31 Lindenbergh, NTBR 2007, p. 3.
32 Tjong Tjin Tai 2017, p. 7. 33 Tjong Tjin Tai 2017, p. 8-9.
15
De omvang van de vermogensschade wordt begroot op de manier omschreven in artikel 6:97 BW. De rechter begroot de schade nauwkeurig op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Indien de schade niet nauwkeurig kan worden begroot, dan moet de omvang van de schade worden geschat.34
De immateriële schade wordt begroot op de manier omschreven in artikel 6:106 BW. Dit artikel bevat een eigen maatstaf voor de schadebegroting. De immateriële schade moet worden vastgesteld ‘naar billijkheid’. Dit geeft de rechter de vrijheid om bij de begroting rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde.35 De vrijheid van de rechter is niet onbegrensd. De rechter dient bij de begroting rekening te houden met de bedragen die door andere (Nederlandse en buitenlandse) rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend.36 Voor de begroting wordt meestal aansluiting gezocht bij ontwikkelde normen uit bijvoorbeeld de jurisprudentie.37 Bekend is met name de Smartengeldgids, die een overzicht geeft van uitgekeerde bedragen aan smartengeld per letselsoort.38
De hierboven besproken artikelen geven de rechter veel vrijheid bij het begroten van de schade.39 Deze vrijheid ziet op het vaststellen van de hoogte van de schade, de motivering en
de hierbij te hanteren maatstaven, zoals de regels omtrent stelplicht en bewijslast. De rechterlijke vrijheid ten aanzien van de schadebegroting dient te worden bezien tegen de achtergrond van de in de volgende paragraaf te bespreken uitgangspunten.40
2.3 Uitgangspunten bij de schadebegroting
2.3.1 Het beginsel van volledige vergoeding
Belangrijk uitgangspunt in het schadevergoedingsrecht is dat een ieder zijn eigen schade draagt. Alleen indien daar een wettelijke grond voor is, kan de schade op iemand anders worden afgewenteld.41 Deze wettelijke grond berust meestal op een normschending. Het vergoeden van schade heeft tot doel om gevolgen van de normschending ongedaan te maken,
34 Tromp 1996, p. 24.
35 HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8358, NJ 2001/215 (Druijff/Bouw). 36 Spier e.a. 2015, p. 307.
37 Tjong Tjin Tai 2017, p. 72.
38 ANWB Smartengeldgids 2015, 20e druk. 39 MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 BW 1981, p 339. 40 Klaassen 2007, p. 6.
16
althans te herstellen of te compenseren.42 Feitelijk herstel zal bij kinderen met ernstig blijvend
letsel vaak niet meer mogelijk zijn. De focus in het huidige schadevergoedingsrecht ligt daarom op (financiële) compensatie.43
Een hiermee samenhangend leidend beginsel in het schadevergoedingsrecht is het beginsel van volledige vergoeding van de werkelijk geleden schade. Daarmee wordt bedoeld dat de schadeposten in beginsel voor hun volle omvang worden vergoed. Hieruit volgt ook dat niet meer dan de volledige schade kan worden vergoed.44 Het slachtoffer dient zoveel als mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin hij (met een redelijke mate van waarschijnlijkheid) zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis achterwege was gebleven.45 Het beginsel van volledige vergoeding is niet als zodanig in de wet vastgesteld, maar kan wel worden afgeleid uit verschillende wettelijke bepalingen.46 Om de volledige schadevergoeding te berekenen moet er een vergelijking worden gemaakt tussen twee situaties: de werkelijke situatie van de benadeelde na de schadeveroorzakende gebeurtenis (en voor zover de schade de toekomst raakt, de situatie zoals die in de toekomst vermoedelijk zal zijn) enerzijds, en de hypothetische situatie van de benadeelde zoals die zonder de schadeveroorzakende
gebeurtenis vermoedelijk zou zijn geweest anderzijds.47 Deze vergelijking wordt voor het gemak verder de met/zonder vergelijking genoemd, namelijk de vergelijking tussen de situatie met en zonder ongeval.
2.3.2 Concrete versus abstracte schadebegroting
In de lijn met het beginsel van volledige vergoeding ligt het uitgangspunt dat de schade concreet dient te worden begroot. Concreet houdt in: afgestemd op de individuele
omstandigheden van de benadeelde. Alle omstandigheden van het specifieke geval moeten dus worden meegenomen bij het maken van de schadebegroting.48 Op die manier wordt het meeste recht gedaan aan het beginsel van volledige vergoeding.
42 Lindenbergh 2014, p. 10. Als (neven)doelen van schadevergoeding worden nog genoemd: preventie, straf, genoegdoening en ongedaan making van verrijking.
43 Klaassen 2007, p. 5. 44 Tjong Tjin Tan 2017, p. 4. 45 Klaassen 2007, p. 5.
46 Lindenbergh 2014, p. 17. In artikel 6:109 BW wordt het beginsel van volledige vergoeding expliciet genoemd. 47 Zie bijvoorbeeld: Hartlief AV&S 2005, p. 160; Dijkshoorn en Lindenbergh AA 2010, p. 538; Lindenbergh 2014, p. 46-47 en Lindenbergh, NTBR 2007, p. 3.
17
Artikel 6:97 BW geeft de rechter echter ook de ruimte om de schade bij wijze van
uitzondering abstract te begroten. Bij de abstracte schadebegroting wordt de schade begroot door te abstraheren van persoonlijke omstandigheden van de benadeelde en in plaats daarvan gebruik te maken van objectieve maatstaven, zoals statistische gegevens of normering.49 In het algemeen is het aan de rechter overgelaten in welke gevallen abstracte schadebegroting op zijn plaats is.50 Redenen om voor de abstracte wijze van begroting te kiezen zijn vaak gelegen in de redelijkheid, billijkheid en doelmatigheid.51 Abstracte schadebegroting geeft een
efficiënte oplossing voor veelvoorkomende schades en leidt daarbij in de regel voor beide partijen tot een redelijk resultaat.52 Bij zaakschade, winstafdracht (6:104 BW) en vergoeding van wettelijke rente (6:119 BW) wordt daarom gebruik gemaakt van de abstracte
schadebegroting.53 Bij letselschade wordt over het algemeen strikt vastgehouden aan de concrete schadebegroting. Toch is er door de rechter ook in de letselschadepraktijk in een aantal specifieke gevallen voor gekozen de schade meer abstract te begroten.54
2.4 Waardering van niet exact te begroten letselschade
2.4.1 Schatting
Het beginsel van volledige vergoeding vergt dat er een vergelijking wordt gemaakt tussen twee situaties: de werkelijke situatie met ongeval en de hypothetische situatie zonder ongeval. Men kan zich afvragen hoe dit verschil moet worden gewaardeerd wanneer de schade niet exact berekend kan worden, bijvoorbeeld doordat feiten niet te achterhalen zijn, toekomstige ontwikkelingen nog niet duidelijk zijn of niet duidelijk is hoe de (toekomstige) hypothetische situatie zou zijn geweest.55 De rechter heeft in die gevallen op grond van artikel 6:97 BW de bevoegdheid én de verplichting om de schade zo goed mogelijk te schatten.56 De vrijheid van de rechter om de schade te schatten, neemt niet weg dat de rechter zijn beslissing zodanig moet motiveren dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar beslissing ten grondslag
49 Spier e.a. 2015, p. 257.
50 Klaassen 2007, p. 9 en MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 1981, p. 339. 51 Lindenbergh en Franken 2013, p. 27.
52 Spier e.a. 2015, p. 256. 53 Spier e.a. 2015, p. 258.
54 Denk aan verzorgingskosten gemaakt door derden: HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 (Johanna Kruidhof) en immateriële schade: HR 20 september 2002, NJ 2004, 112 (Coma).
55 Tjong Tjin Tai 2017, p. 21. 56 Tjong Tjin Tai 2017, p. 28. 56 Tjong Tjin Tai 2017, p. 28.
18
liggende gedachtegang, zodat de beslissing zowel voor partijen als derden controleerbaar en aanvaardbaar is.57
Uit de rechtspraak is af te leiden dat de rechter bij het maken van een schatting gebruik maakt van een aantal aspecten.58 In de eerste plaats wordt door de rechter de normale gang van zaken (het gemiddelde) als uitgangspunt genomen.59 Het idee achter het gebruik van een gemiddelde is dat daarin zowel de goede als de kwade kansen verwerkt zitten. Waar mogelijk zal dit gemiddelde gebaseerd worden op statistische gegevens.60
In de tweede plaats wordt door de rechter gebruik gemaakt van feiten van algemene
bekendheid of ervaringsregels.61 Dit zijn feiten die ieder normaal ontwikkeld mens kent of uit een voor ieder toegankelijke bron kan kennen.62 De rechter mag zich ook laten leiden door zijn eigen kennis van het dagelijks leven.63 De rechter zal in sommige gevallen dus tot op zekere hoogte abstraheren van de concrete omstandigheden van de benadeelde.64
Ten derde kan het heden en verleden gebruikt worden als maatstaf voor de toekomst. De rechter gaat er vanuit dat toekomstige ontwikkelingen niet veel zullen verschillen van die uit het verleden.65
Een ander aspect waarmee bij het maken van een inschatting van de schade rekening moet worden gehouden is dat ten aanzien van de bewijslast van de arbeidsvermogensschade het voordeel van de twijfel bij het slachtoffer ligt. In principe rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op de benadeelde de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de
hypothetische situatie zonder ongeval.66 De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat aan deze
bewijslast van het slachtoffer geen strenge eisen mogen worden gesteld, omdat juist de aansprakelijke het slachtoffer de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over hoe de hypothetische situatie eruit had gezien.67 Deze slachtoffervriendelijke benadering is wel begrensd. De verlichting van de bewijslast gaat niet zo ver dat zonder meer van de
57 Klaassen 2007, p. 19.
58 Hartlief AV&S 2005, p. 3.
59 Zie bijvoorbeeld: Bindend Advies Marres 30 augustus 1999, VR 1990, 46 60 Hartlief AV&S 2005, p. 3.
61 Zie bijvoorbeeld: Rb. Amsterdam 12 maart 1997, VR 1998, 7. 62 Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, MvT-RO (1969).
63 Janssen, NTBR 2007, p. 5. 64 Klaassen 2007, nr. 9.
65 Hof 's-Hertogenbosch 10 juli 1979, VR 1980, 1. 66 Binkhorst en Wildeboer 2015, p. 3030-21.
19
juistheid van de stellingen van de benadeelde moet worden uitgegaan.68 Niet iedere zeer
geringe goede kans kan aan de dader worden toegerekend.69
De rechter is bij de vaststelling van de schade tot slot veelal aangewezen op hulp van (medisch) deskundigen.70 De (medisch) deskundige vult een kennistekort bij juristen aan, maar maakt niet zelf de vergelijking tussen beide situaties. Door middel van een
deskundigenbericht kan de rechter bijvoorbeeld een beter beeld krijgen van de verwachte gezondheidstoestand van het slachtoffer in beide situaties en daar uiteindelijk zelf conclusies omtrent de omvang van de schadevergoeding aan verbinden.71
2.4.2 Toekomstige schade
Als het gaat om de begroting van toekomstige schade zijn abstracties en hypothesen
onvermijdelijk.72 De begroting van toekomstige schade kan volgens artikel 6:105 lid 1 BW door de rechter worden uitgesteld of bij voorbaat geschieden. In het laatste geval kan de rechter de schuldenaar veroordelen tot de betaling van een som ineens of tot betaling van een periodiek uit te keren bedrag.73 Artikel 6:105 lid 2 BW bepaalt voorts dat periodiek uit te
keren bedragen gewijzigd kunnen worden volgens artikel 1:401 lid 1 en lid 4 BW, indien zich na de uitspraak gewijzigde omstandigheden voordoen.74 In de praktijk blijkt dat bij
letselschadezaken vrijwel altijd wordt gekozen voor de begroting van toekomstige schade bij voorbaat. Beide partijen hebben immers het liefst dat het dossier zonder al te veel vertraging gesloten wordt. Slachtoffers willen niet steeds opnieuw geconfronteerd worden met de afwikkeling van het schadegeval. Voor verzekeraars is van belang dat er administratieve kosten kunnen worden bespaard.75 De rechter begroot de toekomstige schade bij voorbaat door zich redelijke verwachtingen omtrent toekomstige ontwikkelingen te vormen. Hierbij moet een afweging worden gemaakt van de goede en de kwade kansen, zoals een goede of slechte gezondheid, bovengemiddelde of middelmatige capaciteiten op intellectueel of sociaal gebied, werkervaring en de kans op promotie.76 Goede en kwade kansen kunnen gevonden
68 HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, NJ 2000, 437 (Van Sas/Interpolis). 69 Beumers en Boom 2016, p. 16. 70 Snoek e.a. 2016, p. 22. 71 Hartlief, AV&S 2005, p. 4. 72 Binkhorst en Wildeboer 2015, p. 3030-23. 73 Tromp 1996, p. 24. 74 Spier e.a. 2015, p. 263. 75 Tromp 1996, p.51.
76 Zie ten aanzien van inkomensschade: HR 13 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9243, NJ 2003/212 (B./Olifiers); HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2743, NJ 1998, 624 (Vehof/Helvetia). Niet valt in te zien
20
worden in persoonlijke omstandigheden, carrière mogelijkheden en gezondheid, maar ook in factoren die buiten het slachtoffer liggen, zoals de ontwikkeling van inflatie, rendement en fiscale componenten.77
2.4.3 Verlies van een kans
Een bijzondere vorm van schadebegroting is begroting aan de hand van de leer van de ‘verlies van een kans’. De schade kan op deze manier worden begroot indien de hypothetische situatie onzeker is, doordat er twee sterk uiteenlopende hypothetische mogelijkheden zijn en voor beide mogelijkheden een aanzienlijke kans is dat deze zich gerealiseerd zou hebben.78 Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn bij de vaststelling van de arbeidsvermogensschade van kinderen, doordat in die gevallen vaak onzeker is welk inkomen het kind had kunnen
verwerven in de hypothetische situatie zonder ongeval. De schade wordt dan begroot aan de hand van de kans dat het gunstigste scenario zich zou realiseren.79 Voorwaarde voor de toepassing van dit leerstuk is dat de aansprakelijkheid, met name het c.s.q.n.-verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de schade, vaststaat. Dit is het geval als vaststaat dat het letsel is veroorzaakt door het ongeval. De leer van ‘verlies van een kans’ dient te worden onderscheiden van proportionele aansprakelijkheid. De proportionele aansprakelijkheid is alleen aan de orde wanneer er onzekerheid bestaat over het c.s.q.n.-verband, doordat er twee oorzaken zijn (waarvan één voor risico van de benadeelde komt) die ieder afzonderlijk de schade kunnen hebben veroorzaakt, en waarvan de kans dat ieder de schade veroorzaakt heeft voor beide oorzaken niet zeer klein is. Dit is dus over het algemeen nog voordat de
schadebegroting in beeld komt.80
2.4.4 Immateriële schade
Immateriële schade is naar zijn aard moeilijk te waarderen. Persoonlijk leed kan niet rechtstreeks aan geldbedragen worden gerelateerd en leent zich dus niet voor een exacte begroting. De Hoge Raad heeft daarom, zoals eerder besproken in paragraaf 2.2, bepaalt dat hoewel de persoonlijke omstandigheden van het slachtoffer een rol kunnen spelen, met name begroot zal moeten worden op basis van meer objectieve factoren, zoals de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde.81 De rechter heeft er dus voor gekozen om de
77 Binkhorst en Wildeboer 2015, p. 3070-9. 78 Tjong Tjin Tai 2017, p. 29.
79 Tjong Tjin Tai 2017, p. 29. 80 Tjong Tjin Tai 2017, p. 31.
21
immateriële schade meer objectief te begroten, ondanks het feit dat dit bij uitstek schade is die gerelateerd is aan de persoon van de benadeelde.82 Reden hiervoor lijkt te zijn gelegen in de
doelmatigheid. Het is immers zeer moeilijk om de omvang van persoonlijk leed vast te stellen zonder praktische waarderingsmaatstaf.83 Gevoelens en ervaringen zijn moeilijk meetbaar.84
2.5 Tussenconclusie
Schade die op grond van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding voor vergoeding in aanmerking komt, kan volgens artikel 6:95 BW bestaan uit ‘vermogensschade’ en ‘ander nadeel’. De omvang van de schade wordt volgens artikel 6:97 BW door de rechter nauwkeurig begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Uitgangspunt in het schadevergoedingsrecht is dat de schade volledig wordt vergoed en concreet wordt begroot. Beoogd is om het slachtoffer zo veel mogelijk in de positie te
brengen van voor de schadeveroorzakende gebeurtenis. De schadevergoeding wordt berekend door een vergelijking te maken tussen de (toekomstige) situatie met het ongeval en de
(toekomstige) hypothetische situatie zonder het ongeval. Hierbij dient zoveel mogelijk rekening te worden gehouden met de concrete omstandigheden van het slachtoffer. Indien de schade niet nauwkeurig kan worden begroot, dient deze te worden geschat. Dit is bijvoorbeeld het geval als niet duidelijk is hoe de (toekomstige) hypothetische situatie zou zijn geweest of hoe de toekomst zich zal ontwikkelen. Bij het maken van deze schatting maakt de rechter gebruik van gemiddelden (statistische gegevens), feiten van algemene bekendheid, het heden en verleden, een tegemoetkoming in de bewijslast en de kennis van (medisch) deskundigen. In aanvulling hierop bepaalt artikel 6:105 BW dat de toekomstige schade door de rechter moet worden begroot door een afweging te maken van de goede en kwade kansen. Ook kan de rechter gebruik maken van het leerstuk van ‘verlies van een kans’. Immateriële schade is naar zijn aard lastig exact te begroten en wordt daarom begroot aan de hand van meer objectieve factoren. In hoofdstuk 3 worden de problemen besproken die deze begrotingswijze in de praktijk met zich meebrengt.
82HR 20 september 2002, NJ 2004, 112 (Coma). 83 Lindenbergh en Franken 2013, p. 17. 84HR 20 september 2002, NJ 2004, 112 (Coma).
22
Hoofdstuk 3: Problemen in de praktijk
3.1 Inleiding
Volledige vergoeding en concrete begroting zijn uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de schadebegroting. Het huidige schadebegrip vergt dat er een vergelijking wordt gemaakt tussen de werkelijke situatie na het ongeval, waarbij tevens rekening wordt gehouden met hoe die situatie zich in de toekomst vermoedelijk zal ontwikkelen, en de hypothetische situatie zoals die zou zijn geweest zonder het ongeval, waarbij tevens rekening wordt gehouden met hoe die situatie zich ontwikkeld zou hebben.85 Bij letselschade zijn zowel de toekomstige werkelijke situatie met ongeval als de (toekomstige) hypothetische situatie zonder ongeval moeilijk exact te begroten. Artikel 6:79 BW bepaalt daarom dat indien de schade niet nauwkeurig begroot kan worden, deze door de rechter zo goed mogelijk dient te worden geschat.86 Deze formule met bijbehorende uitgangspunten werkt in veel gevallen goed, maar
levert in de praktijk ook een aantal problemen op.
3.2 Speculatieve schade bij kinderen
Uit hoofdstuk 2 is gebleken dat de rechter bij het maken van een schatting omtrent de omvang van de schade onder andere gebruik maakt van statistische gegevens en feiten van algemene bekendheid. Dat effect wordt sterker naarmate de looptijd van de schade langer is en dus dieper in de toekomst moet worden gekeken, zoals bij kinderen.87 Hoe langer de periode is die moet worden beoordeeld en hoe meer (mogelijke) keuzemomenten (opleiding,
carrièreverloop, vervroegde uittreding) moeten worden meegenomen, hoe meer zal moeten worden uitgegaan van abstracties: van gangbare keuzes, gebruikelijke carrières, gebruikelijke financiële afwegingen en van statistische gegevens.88 Bij jonge letselschadeslachtoffers zullen in hun korte verleden van voor het ongeluk bovendien weinig aanknopingspunten te vinden zijn die als maatstaf voor de toekomst kunnen dienen. Jonge kinderen hebben bijvoorbeeld nog geen opleidings- of arbeidsverleden waarop het hypothetische carrièreverloop van het kind gebaseerd kan worden.89 Om toch een voorspelling te kunnen maken, wordt bij het begroten van de arbeidsvermogensschade van jonge kinderen vaak aangesloten bij de
85 Tjong Tjin Tai 2017, p. 16 en 33. 86 Tjong Tjin Tai 2017, p. 28. 87 Engelhard e.a. NTBR 2015, p. 1. 88 Hartlief, AV&S 2005, p. 12. 89 Giesen en Tjittes 2004, p. 79.
23
opleiding en beroepswerkzaamheden van ouders, broers en zussen en de maatschappelijke status van het gezin waartoe het slachtoffer behoort.90 Het is echter de vraag wat de
voorspellingskracht is van gegevens van familieleden voor het specifieke slachtoffer. Hoe relevant is het voor het specifieke kind wat ouders of broers en/of zussen hebben bereikt? Het antwoord op deze vraag is uiterst speculatief.91
Hulp van (medisch) deskundigen biedt vaak niet meer zekerheid. De (medisch) deskundige zal niet altijd overal een antwoord op hebben en niet altijd in staat zijn om zich aan een
voorspelling te wagen.92 Ook een arts zal bijvoorbeeld moeite hebben met de vraag wat er van het slachtoffer zou zijn geworden in de situatie zonder ongeval. Artsen doen daarom vaak geen concrete uitspraken over wat er van het slachtoffer zou zijn geworden in de situatie zonder ongeval. Ook is vaak lastig te zeggen hoe het letsel zich in de toekomst zal
ontwikkelen en in welke mate het slachtoffer in de toekomst al dan niet zelfstandigheid kan verwerven.93 Als deskundigen geen concrete uitspraken (kunnen) doen, staat de rechter er bij
het maken van de schatting alleen voor.94
Een exacte berekening op basis van concrete omstandigheden, hetgeen het gevolg is van het beginsel van volledige vergoeding, lijkt bij de (toekomstige) letselschade van kinderen een niet te realiseren resultaat.95 Ondanks het gebrek aan concrete omstandigheden en deskundige ondersteuning, zal de rechter een knoop door moeten hakken over de omvang van de
schade.96 De omvang van de schade zal enkel gebaseerd kunnen worden op speculatieve veronderstellingen, hypothesen en abstracties.97 Of dit wenselijk is, mag worden betwijfeld. Willekeur, uiteenlopende schadevergoedingsbedragen in vergelijkbare gevallen en
onduidelijke beslissingen liggen op de loer.98
90 Giesen en Tjittes 2004, p. 79; Rb Leeuwarden 26 januari 1981, VR 1984, 1; Rechtbank Arnhem 22 februari
2006, LJN AW1831. 91 Giesen en Tjittes 2004, p. 79. 92 Hartlief, AV&S 2005, p. 11. 93 Hartlief, AV&S 2005, p. 11. 94 Hartlief, AV&S 2005, p. 11. 95 Van Dijck, NJB 2016, p. 12. 96 Hartlief, AV&S 2005, p. 11. 97 Giesen en Tjittes 2004, p. 79. 98 Beumers en Boom 2016, p. 17.
24
3.3
Discriminatie
De huidige wijze van begroting kan naast een onzekere ook een discriminatoire werking hebben. Bij de begroting van letselschade is op dit moment concrete begroting het uitgangspunt, hetgeen met zich meebrengt dat bij de schadebegroting rekening gehouden moet worden met alle omstandigheden die betrekking hebben op het slachtoffer. Op het moment dat rekening wordt gehouden met bepaalde eigenschappen, zoals het geslacht, kan er echter al snel sprake zijn van discriminatie.99
Op grond van het gelijkheidsbeginsel is het niet toegestaan om onderscheid te maken op grond van bepaalde eigenschappen, zoals leeftijd, geslacht, levensovertuiging, afkomst of nationaliteit. Discriminatie is verboden. Het gelijkheidsbeginsel is vastgelegd in verschillende internationale en Europese mensenrechtenverdragen en in de Grondwet.100 Toch ontstaat ten aanzien van de begroting van de arbeidsvermogensschade regelmatig een geschil waarin gelijke behandeling aan de orde is. Op basis van statistische gegevens wordt bijvoorbeeld wel bij vrouwen en niet bij mannen gesteld dat zij vanwege een kinderwens niet gedurende hun hele leven fulltime zouden blijven werken. Dit kan zorgen voor aanzienlijk minder
arbeidsvermogensschade bij vrouwen dan bij mannen. Er is dan sprake van onderscheid naar geslacht.101 Het College voor de Rechten van de Mens (hierna: CRM) oordeelt hier in 2014
over dat door het uitgangspunt te hanteren dat een vrouwelijk slachtoffer, met het krijgen van kinderen, de arbeidsmarkt een aantal jaren zou hebben verlaten om vervolgens nog slechts parttime te werken, direct verboden onderscheid op grond van geslacht maakt, omdat het CRM het niet aannemelijk vindt dat dit uitgangspunt ook wordt gehanteerd bij de berekening van het verlies van het verdienvermogen van een man.102 In statistische gegevens liggen vaak kenmerken zoals geslacht, nationaliteit of ras besloten. Het gebruik van deze gegevens kan dus een discriminatoire werking hebben. De discriminatoire werking van statistiek kan worden voorkomen door gegevens te gebruiken die (sekse)neutraal zijn.103
Ook het gebruik van de familiale achtergrond van het slachtoffer bij de schadebegroting, zoals vaak het geval is bij jonge kinderen, kan een grond zijn voor discriminatie. Artikel 21 lid 1
99 Rapport Commissie Gelijke Behandeling 2012, p. 5.
100 Het beginsel van gelijke behandeling is vastgelegd in artikel 1 GW, artikel 14 EVRM en artikel 21 EU Handvest en is in Nederland uitgewerkt in de Algemene wet gelijke behandeling (AWBG).
101 Emaus, Letsel & Schade 2015, p. 16. 102 CRM 19 augustus 2014, oordeel 2014-97. 103 Schutte 2016, p. 41.
25
EU-Handvest formuleert de sociale afkomst als grond voor discriminatie. Handvestbeginselen zijn gericht aan lidstaten, organen en instanties, maar een bepaling zoals artikel 21 lid 1 EU-Handvest kan tevens horizontale werking hebben.104 Of de sociale afkomst daadwerkelijk een
grond kan zijn voor discriminatie is uit de jurisprudentie nog niet duidelijk gebleken, maar beargumenteerd zou kunnen worden dat kinderen uit welvarender gezinnen een hoger bedrag aan schadevergoeding krijgen dan kinderen uit een minder bedeeld gezin, als wordt uitgegaan van ouders, broers en zussen en de maatschappelijke status waartoe het gezin behoort.105
In de huidige begrotingswijze wordt op grond van statistische gegevens (en mogelijk op grond van sociale afkomst) dus regelmatig een verboden onderscheid gemaakt naar geslacht. Toch lijkt het maken van een ongeoorloofd onderscheid inherent aan het huidige recht, waarin concrete begroting het uitgangspunt is. Het huidige schadevergoedingsrecht staat op gespannen voet met het verbod op discriminatie.106
3.4 De waarde van statistische gegevens en ervaringsregels
Het gebruik van abstracties, zoals statistische gegevens en gegevens van algemene bekendheid, bij de schadebegroting is niet onomstreden. Dit begint met de vraag wat de waarde is van statistische gegevens, gezien het probleem van deductie.107 Deductie betekent het maken van een gevolgtrekking vanuit het algemene naar het specifieke geval. Dit gebeurt ook bij de vertaling van statistische gegevens naar het individuele geval. De statistische kans zegt niet automatisch iets over de kans in een individueel geval. Men kan zich daarom afvragen wat de voorspellingskracht is van statistische gegevens ten aanzien van het
specifieke slachtoffer.108 Bovendien is het de vraag wat statistische gegevens zeggen over de
toekomst, aangezien zij enkel gebaseerd zijn op het heden en verleden.109 Uit de rechtspraak blijkt dat er geen doorslaggevende betekenis wordt toegekend aan statistische gegevens.110 Ook de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) erkent het probleem van deductie en kent geen doorslaggevende betekenis toe aan statistische gegevens, zo blijkt uit haar oordeel van 5 november 1996: “Concrete schadebegroting impliceert reeds dat niet bij voorbaat algemene – op het verleden gebaseerde – statistische gegevens doorslaggevend kunnen zijn.”
104 HvJ EU 15 februari 2014, nr. C-176/12 (Association de médiation sociale). 105 Schutte 2016, p. 35.
106 Emaus, Letsel & Schade 2015, p. 23. 107 Hartlief, AV&S 2005, p. 11.
108 Akkermans 1997, p. 187. 109 Beumers en Boom 2016, p. 20.
26 111 Een andere waarschuwing daarbij is gelegen in de ongelijke behandeling van slachtoffers.
Voorkomen moet worden dat een slachtoffer dat tot een bepaalde groep behoort, moet bewijzen dat bepaalde statistische gegevens niet op hem of haar van toepassing zijn, terwijl slachtoffers die tot andere groepen behoren dit bewijs niet hoeven te leveren.112 Bovenstaande zou ervoor pleiten om uiterst voorzichtig om te gaan met het gebruik van statistische
gegevens.113 De CGB oordeelt dat de waarde van statistische gegevens voor het specifieke geval afhangt van de vraag of die gegevens een juiste afspiegeling zijn van de groep waartoe de benadeelde behoort en of aannemelijk is gemaakt dat de situatie van de benadeelde niet afwijkt van de situatie die aan het gemiddelde ten grondslag ligt. Statistiek kan dus alleen een goed hulpmiddel zijn bij de vaststelling van de schade als het voldoet aan de eisen van
relevantie, kwaliteit en actualiteit en voldoende gerelateerd kan worden aan de omstandigheden van de benadeelde.114
Het gebruik van feiten van algemene bekendheid of ervaringsregels is eveneens discutabel te noemen. Het gebruik van deze feiten behoeft geen bewijs.115 Voldoende is dat de feiten van algemene bekendheid zijn, hetgeen betekent dat een ieder die rechtstreeks bij het geding betrokken is, geacht wordt die feiten te kennen of gemakkelijk kan achterhalen. Voor algemene ervaringsregels geldt hetzelfde.116 Feiten van algemene bekendheid en
ervaringsregels krijgen zo al snel het karakter van een vooroordeel.117 Een verwijzing naar
feiten van algemene bekendheid wordt, net als een verwijzing naar statistische gegevens, in de rechtspraak daarom niet als voldoende bewijs gezien om van bepaalde goede of kwade kansen uit te gaan. Persoonlijke omstandigheden van het slachtoffer zijn over het algemeen nodig om conclusies te kunnen trekken.118
3.5 Belasting van het slachtoffer
3.5.1 Slepende procedures
111 CGB 5 november 1996, oordeel 1996-90, r.o. 4.6.
112 CGB 5 november 1996, oordeel 1996-90, r.o. 4.6. en Rapport Commissie Gelijke Behandeling 2012, p. 21. 113 Beumers en Boom 2016, p. 21.
114 CGB 5 november 1996, oordeel 1996-90, r.o. 4.6. 115 Zie Artikel 339 lid 2 Sv.
116 Hoge Raad, 11 januari 2011, LJN: BP0291.
117 Rechtbank Den Haag 23 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:9276, VR 2014/73. 118 Rb. Amsterdam 30 januari 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BG3861.
27
Voor een concrete begroting is verregaand feitenonderzoek nodig. Dit zorgt ervoor dat de afwikkeling van letselschadeclaims vaak erg lang duurt en kostbaar is.119 Letselschadezaken
die na 10 jaar nog steeds niet zijn afgerond vormen geen uitzondering. Hier is zowel het slachtoffer, de (verzekeraar van de) aansprakelijke partij als de rechtspraak niet bij gebaat. De lange duur van het proces wordt vooral door slachtoffers als erg belastend ervaren.120 De partijen in letselschadezaken nemen vaak tegengestelde standpunten in: het slachtoffer ziet de situatie na het ongeval somber in en schat de situatie zonder ongeval positief in, terwijl de (verzekeraar van de) aansprakelijke partij dit precies tegenovergesteld zal zien.121 Ervaren verzekeraars bevinden zich daarbij ten opzichte van het slachtoffer in een machtspositie. Slachtoffers krijgen meer dan eens te maken met verzekeraars die proberen het bedrag aan schadevergoeding zo laag mogelijk te houden door voor het slachtoffer schrijnende verweren te voeren.122 Dit staat het herstel van het slachtoffer in de weg.123 Slachtoffers kunnen te maken krijgen met secundaire victimisatie, ofwel herhaald slachtofferschap als gevolg van het proces door psychische belasting. Ook kunnen slachtoffers te maken krijgen met secundaire ziektewinst. De schadebegroting kan een negatief effect hebben op de gezondheid van slachtoffers als dit slachtoffers ervan weerhoudt om zich verder te ontwikkelen. De ontwikkeling van het slachtoffer kan immers gevolgen hebben voor de hoogte van de schadevergoeding.124
Het speculatieve karakter van de schadebegroting bij kinderen maakt nog meer discussie mogelijk over de omvang van de verschillende schadeposten tussen het slachtoffer en de (verzekeraar van de) aansprakelijke partij. Hoe jonger het slachtoffer, hoe minder
aanknopingspunten en dus hoe meer discussie er kan blijven bestaan over de omvang van de schadeposten. Dit staat een door de letselschadebranche nagestreefde vlotte en soepele afwikkeling van letselschadeclaims in de weg.125
3.5.2 Emotionele belangen
Het huidige schadevergoedingsrecht is in belangrijke mate gericht op financiële compensatie, hetgeen vraagt om een berekenende houding door partijen die tegengestelde belangen
119 Klaassen 2007, nr. 4
120 Lindenbergh 2013, p. 111. 121 Hartlief, AV&S 2005, p. 160. 122 Snoek e.a. 2016, p. 37.
123 Lindenbergh en Akkermans 2014, p. 103; Stichting de Ombudsman 2003, p. 16. 124 Lindenbergh 2013, p. 83 en Bunt, MvV 2017, p. 91.
28
kennen.126 Dit is opvallend te noemen nu uit verschillende onderzoeken blijkt dat slachtoffers
juist zeer veel belang hechten aan aandacht voor immateriële behoeften, zoals erkenning en excuses, hetgeen vraagt om een meer verzoenende houding tussen partijen.127 Onder meer
excuses, erkenning van een fout (al dan niet publieke excuses), informatie over wat er is gebeurd en het nemen van maatregelen ter voorkoming van toekomstig nadeel zou bevorderlijk zijn voor het herstel van benadeelden.128 Tegemoetkomen aan deze meer emotionele belangen is voor slachtoffers erg waardevol.129 Zowel in de literatuur als door de Hoge Raad is bovendien bepaald dat herstel van het slachtoffer voor financiële compensatie behoort te gaan. De schadevergoeding mag in ieder geval niet aan het herstel in de weg staan.130 Deze inzichten sluiten aan bij wat doorgaans als doelen van het
aansprakelijkheidsrecht worden gezien: compensatie, maar ook corrigerende
rechtvaardigheid, preventie of afschrikking, genoegdoening en efficiëntie.131 Doordat in het
huidige schadevergoedingsrecht sterk de focus ligt op financiële compensatie kunnen de emotionele belangen van letselschadeslachtoffers in de verdrukking komen. Het belang van deze emotionele belangen naast financiële compensatie wordt door professionals lang niet altijd voldoende onderkend.132
3.6 Tussenconclusie
Het huidige schadebegrip levert bij de begroting van letselschade in de praktijk een aantal problemen op. Bij de schadebegroting zijn zowel de toekomstige werkelijke situatie als de (toekomstige) hypothetische situatie moeilijk vast te stellen. De rechter zoekt daarom al snel aansluiting bij zekere abstracties, zoals gemiddelden en statistische gegevens, feiten van algemene bekendheid en familiale gegevens. Het gebruik van deze gegevens is echter niet onomstreden, door het probleem van deductie en discriminatie. Dit effect wordt groter naarmate het slachtoffer jonger is. De looptijd van de schade is dan immers langer en er zijn weinig aanknopingspunten waarop verwachtingen omtrent toekomstige ontwikkelingen gebaseerd kunnen worden. Doordat het verleden van een jong slachtoffer, abstracties en deskundigenrapporten vaak geen uitsluitsel kunnen geven over de omvang van de schade, zal
126 Dat het huidige schadevergoedingsrecht is gericht op financiële compensatie blijkt ook uit artikel 6:103 BW. 127 Stichting de Ombudsman 2003, p. 17; Huver e.a. 2007, p. 81.
128 Van Dijck, NJB 2015, p. 2.
129 Elbers en Akkermans, TVP 2013, p. 5.
130 Bloembergen 1965, nr 150; Lindenbergh 2014, p. 9; HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2912, NJ 1999, 564 (Johanna Kruidhof); HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009, 387 (Rijnstate/Reuvers).
131 Spier 2015 e.a., p. 7-8.
29
de rechter moeten terugvallen op een zeer speculatieve berekening. Een exacte berekening op basis van concrete omstandigheden lijkt bij letselschade van kinderen dus een niet te bereiken resultaat. Dit maakt de huidige wetgeving moeilijk uitvoerbaar in de praktijk en weinig effectief. Het is immers de vraag of op deze manier nog wel kan worden gesproken van een rechtvaardige vergoeding. Bovendien zorgen lange en slepende procedures en weinig aandacht voor herstel voor een grote belasting van het slachtoffer. Lange en slepende procedures zijn daarnaast inefficiënt en lijken te worden veroorzaakt doordat er doelen worden nagestreefd die niet realiseerbaar zijn. De vraagt rijst of een andere manier van begroten deze problemen bij letselschadezaken van kinderen kan wegnemen.
30
Hoofdstuk 4: Alternatieven voor de begroting van
letselschade bij kinderen
4.1 Inleiding
In dit hoofdstuk worden de alternatieven voor de begroting van letselschade bij kinderen nader onderzocht. Uit hoofdstuk 3 is gebleken dat een aantal punten van belang is voor de begroting van letselschade die in de huidige manier van schadebegroting, waarbij
uitgangspunt is dat de schade door middel van de met/zonder vergelijking volledig en
concreet wordt vergoed, een probleem vormen. De schadebegroting dient ervoor te zorgen dat de volledige schade wordt vergoed waarbij speculaties, deductie en discriminatie op grond van geslacht wordt voorkomen. Daarnaast dient de lengte van de procedure zoveel mogelijk te worden beperkt, zonder dat de kwaliteit van de schadebegroting verloren gaat, en zou het goed zijn om meer aandacht te besteden aan emotionele belangen van het slachtoffer om een zware belasting te voorkomen en herstel van het slachtoffer te bevorderen. De alternatieven worden gewogen aan de hand van vier toetsingscriteria. Deze criteria worden hieronder kort uiteengezet:
1. Effectiviteit: De mate waarin het alternatief voor de begroting van letselschade bij kinderen het gewenste resultaat bereikt, namelijk een rechtvaardige schadevergoeding. Hiervan is sprake als de volledige schade van de benadeelde wordt vergoed en de begroting niet gebaseerd is op speculaties, niet discriminatoir is, er geen sprake is van deductie en gericht is op herstel.
2. Uitvoerbaarheid: De mate waarin het alternatief voor de begroting van letselschade bij kinderen in de praktijk werkbaar is voor de uitvoerders zoals rechters,
belangenbehartigers, verzekeraars en beleidsmakers. Hierbij is het vooral van belang of de uit te voeren taken voor de uitvoerders eenvoudig en duidelijk zijn. Bij dit criterium worden de risico’s gewogen met betrekking tot de praktische
uitvoerbaarheid;
3. Efficiëntie: De mate waarin het alternatief voor de begroting van letselschade bij kinderen bijdraagt aan een snellere, minder kostbare en daardoor voor het
letselschadeslachtoffer minder belastende procedure;
4. Juridische inpasbaarheid: De mate waarin het alternatief verenigbaar is met het huidige aansprakelijkheidsrecht.
31
De volgorde van bovenstaande toetsingscriteria geeft tevens de zwaarte van het criterium aan. Bij de weging van de criteria wordt het meeste gewicht toegekend aan de effectiviteit en uitvoerbaarheid, minder aan de efficiëntie en het minste aan de juridische inpasbaarheid van het alternatief. De rationale hiervoor is dat het slachtoffer centraal behoort te staan in de afwikkeling van letselschadeclaims. De weging van de oplossingen wordt verduidelijkt door middel van de matrix ‘weging oplossingen’, te vinden in Bijlage I.
4.2 Concrete begroting als uitgangspunt
4.2.1 Persoonlijk Modaal Model
In de literatuur is ten eerste bepleit om als aanvulling op de huidige begrotingswijze, waarin volledige vergoeding en concrete begroting het vertrekpunt vormen, uit te gaan van het Persoonlijk Modaal Model bij het berekenen van de arbeidsvermogensschade.133 Als er concrete informatie ontbreekt of onvoldoende aanwezig is, zoals bij jonge kinderen met letselschade vaak het geval zal zijn, komt het Persoonlijk Modaal Model in beeld. Hierbij wordt in de basis uitgegaan van een modaal opleidings- en verdienniveau van het kind, waarbij de mogelijkheid bestaat op grond van bijzondere omstandigheden uit te gaan van een ander verdienniveau.134 Het modaal opleidings- en verdienniveau wordt gebruikt om de
situatie zonder ongeval in te kleden en kan in kaart worden gebracht aan de hand van
statistische gegevens. Hierin wordt al rekening gehouden met goede en kwade kansen, zoals de werkloosheids-, arbeidsongeschiktheids- en sterftekans.135 Vervolgens moet worden gekeken of er persoonlijke omstandigheden van het slachtoffer zijn op grond waarvan van het modale opleidings- en verdienniveau moet worden afgeweken. Omstandigheden waarmee rekening gehouden kunnen worden zijn bijvoorbeeld de familiale afkomst, het
intelligentieniveau, sportieve vaardigheden of andere vaardigheden van het kind. Aan de hand van deze bijzonder omstandigheden kan het modale verdienniveau dan naar boven of naar beneden worden aangepast.136
Met het Persoonlijk Modaal Model wordt de arbeidsvermogensschade begroot aan de hand van statistische gegevens, waarvan afgeweken kan worden op grond van persoonlijke of bijzondere omstandigheden van het slachtoffer. Statistische gegevens zijn betrouwbaarder en
133 Van Dort 2009, p. 134.
134 Van Dort 2009, p. 134. 135 Nieuwenhuis 2015, p. 93. 136 Van Dort 2009, p. 137.
32
minder speculatief dan de veronderstellingen, schattingen en ervaringsregels waarvan rechters op dit moment gebruikmaken bij het begroten van de arbeidsvermogensschade van jonge kinderen.137 Kanttekening daarbij is dat bij kinderen, waarbij weinig concrete omstandigheden
te vinden zijn, vooral van het modaal niveau afgeweken zal kunnen worden op grond van familiale gegevens. Het gebruik van deze familiale gegevens blijft echter, zoals eerder besproken in paragraaf 3.2, juist wel speculatief. Het gebruik van statistische gegevens in combinatie met een concrete schadebegroting heeft bovendien tot gevolg dat al snel
onderscheid wordt gemaakt naar bepaalde eigenschappen van het slachtoffer, zoals geslacht. Schadebegroting aan de hand van het Persoonlijk Modaal Model kan dus nog steeds als discriminatoir gezien worden. Aan emotionele belangen van het slachtoffer wordt in deze begrotingsmethode niet meer aandacht besteedt dan in de huidige manier van begroten. Het Persoonlijk Modaal Model is met name gericht op financiële compensatie. Het probleem van deductie dat speelt bij het gebruik van statistische gegevens kan in het Persoonlijk Modaal Model worden ondervangen doordat het eenvoudig is om van de statistische gegevens af te wijken op grond van persoonlijke of bijzondere omstandigheden van het slachtoffer.138 Uitgangspunt blijft immers de concrete begroting: er moet rekening gehouden worden met alle bijzondere omstandigheden van het slachtoffer. Op die manier wordt beoogd de volledige schade van het slachtoffer te vergoeden. Het Persoonlijk Modaal Model beoogt enkel een oplossing te bieden voor de begroting van de arbeidsvermogensschade, hetgeen vaak de grootste schadepost is, maar kan mijns inziens ook worden gebruikt voor de begroting van andere schadeposten, zoals immateriële schade.
Keerzijde van een concrete begroting is dat deze begrotingswijze bij kinderen veelal niet te realiseren is. Het Persoonlijk Modaal Model komt, volgens van Dort, die voor dit model pleit, pas aan de orde als er geen relevante referte gegevens voorhanden zijn.139 Hierover kan, voordat wordt uitgegaan van het modaal niveau, veel discussie ontstaan. Bovendien blijft het mogelijk om af te wijken van het modaal niveau op grond van bijzondere omstandigheden. Ook dit kan een groot discussiepunt opleveren voor de betrokken partijen. Hierdoor is dit model moeilijk uitvoerbaar.
137 Beumers en Boom 2016, p. 21. 138 Van Dort 2009, p. 135. 139 Van Dort 2009, p. 134, 137.
