1 HET JURIDISCHE KADER VAN CROWDFUNDING EN DE BESCHERMING VAN
GELDGEVERS
Gormlaith Hutchinson 5694361
Universiteit van Amsterdam
Begeleiding: dhr. mr. A.A. Pasaribu 19 juli 2017
2 Inhoud Samenvatting ... 5 Inleiding ... 6 Crowdfunding ... 8 1.1 Wat is crowdfunding? ... 8
1.2 Vormen van crowdfunding ... 8
1.2.1 Donaties ... 8
1.2.2 Sponsoring ... 9
1.2.3 ‘Loan based’ en ‘equity based’ ... 9
1.2.4 Combinaties ... 9
1.3 Crowdfinance ... 9
1.4 Geen specifiek juridisch kader ... 10
2 Risico’s crowdfunding ... 10
2.1 Operationeel falen ... 10
2.2 Faillissement ... 11
2.3 Nakoming door geldnemer ... 11
2.4 Niet passende financiering geldnemer ... 12
2.5 Fraude geldnemer ... 12
2.6 Fraude platform ... 13
3 Doneren en reward based crowdfunding ... 13
3.1 Geen toezicht ... 13
3.2 Enkele kanttekeningen... 13
3.2.1 Consumentenmarkt ... 14
3.2.2 Koop op afstand ... 14
4 Loan based crowdfunding ... 15
4.1 Aantrekken van opvorderbare gelden ... 15
4.1.1 Algemeen kader ... 15
4.1.2 Stroomschema ... 16
4.2 Tussenpersoon in opvorderbare gelden ... 16
4.2.1 Algemeen kader ... 16
3
4.2.3 Stroomschema ... 19
4.3 Wijziging Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft ... 20
4.3.1 Algemeen kader ... 20
4.3.2 Enkele kanttekeningen ... 21
4.4 Aanbieden van en bemiddeling in krediet ... 22
4.4.1 Aanbieden van krediet ... 22
4.4.1.1 Enkele kanttekeningen ... 23 4.4.1.2 Stroomschema ... 24 4.4.2 Bemiddelen in krediet... 24 4.4.2.1 Enkele kanttekeningen ... 25 4.4.2.2 Stroomschema ... 27 4.5 Uitgifte obligaties ... 27
5 Equity based crowdfunding ... 27
5.1 Algemeen... 27
5.2 Beleggingsonderneming ... 28
5.3 Aanbieden van beleggingsobjecten ... 29
5.4 Prospectusplicht ... 29
5.5 Beleggingsinstelling ... 30
5.5.1 Algemeen kader ... 30
5.5.2 Enkele kanttekeningen ... 31
6 Uitoefenen bedrijf van bank ... 33
6.1 Algemeen kader ... 33
6.2 Enkele kanttekeningen... 33
7 Betaaldienstverlening ... 35
7.1 Algemeen kader ... 35
7.2 Enkele kanttekeningen... 36
8 Risico’s loan based en equity based crowdfunding ... 37
8.1 Geen secundaire markt ... 37
8.2 Niet passende investering geldgever ... 37
8.3 Risicokwalificatie ... 37
8.4 Uitzondering provisieverbod ... 38
8.4.1 Algemeen ... 38
8.4.2 Enkele kanttekeningen ... 38
4
8.6 Bedenktijd ... 40
8.6.1 Algemeen ... 40
8.6.2 Enkele kanttekeningen ... 40
9 Toekomst Crowdfunding ... 40
9.1 Verstrekken van zekerheden... 41
9.1.1 Algemeen ... 41
9.1.2 Enkele kanttekeningen ... 41
9.2 Secundaire markt ... 42
9.3 Europees kader ... 43
10 Wijzigingen wet- en regelgeving ... 44
10.1 Mogelijke aanpassingen huidige wet- en regelgeving ... 44
10.1.1 Wet toezicht trustkantoren ... 45
10.1.2 Wft ... 46 10.1.3 Beleggingsobject ... 47 10.1.4 Crowdfundingsinstrument ... 48 10.2 Performance crowdfundingplatform ... 49 10.3 Nieuw regime ... 49 Conclusie ... 51 Literatuurlijst ... 53
5 Samenvatting
Crowdfunding is een snelgroeiende sector die een serieus alternatief is geworden om kapitaal aan te trekken. Niet alleen voor goede doelen en consumenten, het wordt ook steeds populairder bij het midden- en kleinbedrijf en vormt daarmee een alternatief voor bancaire financiering. Crowdfunding is een vorm van investeren en aan elke investering zijn risico’s verbonden. Het is belangrijk dat geldgevers en vooral consumenten voldoende worden beschermd, helemaal nu gebleken is dat de risico’s door geldgevers worden onderschat. Er zijn vier categorieën crowdfunding, te weten: doneren, sponsoring, ‘loan based’ en ‘equity based. De crowdfundingvormen doneren en sponsoring staan buiten toezicht. Bij de vormen loan based en equity based crowdfunding kan het platform afhankelijk van haar positie worden aangemerkt als een aanbieder van krediet, bemiddelaar in krediet, belegginsonderneming of beleggingsinstelling, aantrekker van opvorderbare gelden of tussenpersoon bij het aantrekken van opvorderbare gelden. In dit onderzoek constateer ik dat er teveel haken en ogen aan het huidig juridisch kader zitten waardoor geldgevers niet voldoende beschermd worden door de huidige wet- en regelgeving.
Alternatieven die de huidige wet- en regelgeving biedt, zijn onderzocht maar ook dezen brachten niet voldoende bescherming voor geldgevers. Derhalve moet er voor crowdfunding een specifiek kader worden ontwikkeld. Deze nieuwe wet- en regelgeving mag de ontwikkeling van crowdfunding niet onnodige belemmeren terwijl anderzijds deze nieuwe wet- en regelgeving de belangen van de geldgevers voldoende beschermd.
6 Inleiding
Crowdfunding is een nieuwe manier voor het aantrekken van financiering nodig voor een specifiek doel of project. Crowdfunding is in de Verenigde Staten ontstaan met het funden van artiesten in de beeldende kunst-, film-, literatuur- en muziekindustrie. In 2004 richtte de organisatie Sellaband een platform op voor muzikanten om gelden op te halen. Er werd een demo van een band op de website geplaatst en indien mensen hierin geïnteresseerd waren, konden zij geld doneren zodat de betreffende muzikant een album kon opnemen. Ook werd Kickstarter opgericht, een van de bekendste crowdfundingplatformen en sinds 2014 tevens actief in Nederland. Via Kickstarter kan werkkapitaal worden verkregen voor creatieve projecten.
In Nederland was in 2010 TenPages een van de eerste crowdfundingplatformen. Via TenPages kunnen schrijvers gelden ophalen om hun boek te kunnen publiceren. Dit crowdfundingplatform wordt gezien als de grondlegger van crowdfunding in Nederland. TenPages heeft in Nederland crowdfunding bekend gemaakt bij het grotere publiek. TenPages ging in 2014 failliet, maar maakte in 2015 een doorstart. Het meest bekende voorbeeld van het aantrekken van werkkapitaal middels crowdfunding in Nederland is waarschijnlijk het online journalistiek platform ‘De Correspondent’ dat binnen een week 1,3 miljoen euro had opgehaald en hiermee kon starten.
De omvang van crowdfunding is de afgelopen jaren in Nederland enorm gestegen. Hiermee is crowdfunding een serieus alternatief geworden om werkkapitaal aan te trekken.1 Niet alleen goede doelen en consumenten trekken kapitaal aan middels crowdfunding. Ook wordt crowdfunding steeds populairder voor het midden- en kleinbedrijf en vormt daarmee een alternatief voor bancaire financiering.2 Sinds 2008 is het vooral voor het startende midden- en kleinbedrijf lastiger geworden om via een bank financiering aan te trekken. Er worden minder kredieten van boven de EUR 250.000 verstrekt. De financieringsbehoeften van het midden- en klein bedrijf en het feit dat banken minder kredieten verstrekken, dragen bij aan de groei van crowdfunding.3 Voor geldgevers zitten voordelen aan investeren middels crowdfunding. Er kan voor een specifiek project gekozen worden waar de geldgever affiniteit mee heeft. De in het vooruitzicht gestelde rendementen zijn hoog, de kosten zijn relatief laag en er kan al vanaf een klein bedrag worden geïnvesteerd.4 Tevens is een voordeel dat het krediet niet bij
1 http://nos.nl/artikel/2078253-opbrengst-crowdfunding-opnieuw-verdubbeld.html 2 http://nos.nl/nieuwsuur/artikel/2050335-crowdfunding-steeds-populairder-bij-mkb.html 3 Grundmann-van de Krol 2013 p. 496 4 Vaessen 2015, p. 11
7
Bureau Krediet Registratie wordt gemeld.5 Investeren via een bank kan bij mensen weerstand oproepen waardoor naar andere alternatieven zoals crowdfunding wordt gekeken.6
De Nederlandse toezichthouders, Autoriteit Financiële Markten (“AFM”) en De Nederlandsche Bank (“DNB”), hebben inmiddels beleid voor crowdfunding geformuleerd. Er bestaat echter nog geen specifieke wet- en regelgeving voor crowdfunding. Wel kan bestaande wet- en regelgeving van toepassing zijn. Dit is afhankelijk van de vorm van crowdfunding die wordt gebruikt. De AFM is van mening dat de huidige wet- en regelgeving op lange termijn onvoldoende eisen stelt om de volgende randvoorwaarden te borgen: professionaliteit, transparantie, bescherming van de geldgevers en geldnemers en een goede samenwerking tussen de platformen7. Hierbij geeft de AFM aan dat een goede balans moet worden gevonden tussen het mogelijk maken van de groei van crowdfunding en de bescherming van de geldgevers.8
Crowdfunding is een vorm van investeren en aan elke investering zitten risico’s verbonden. Het is veelal niet minder risicovol dan andere vormen van investeren, toch lijkt er weinig aandacht te zijn voor de risico’s van crowdfunding. In dit onderzoek wil ik onderzoeken: i) welke wet- en regelgeving van toepassing is en ii) of de huidige wet- en regelgeving a) voldoende bescherming biedt en b) blijft bieden voor consumenten die gebruik maken van crowdfunding en c) of er een beter alternatief bestaat. In dit onderzoek beperk ik mij voornamelijk tot de wet- en regelgeving en de onduidelijkheden in de wet- en regelgeving die betrekking heeft op financiële markten.
In de volgende hoofdstukken bespreek ik allereerst wat crowdfunding is en de algemene risico’s van crowdfunding. Daarna komen de verschillende vormen van crowdfunding aan bod en zet ik per vorm uiteen welke wet- en regelgeving, met name financieelrechtelijk, daarop van toepassing is en welke kanttekeningen ik hierbij heb. Vervolgens komen de meer specifieke risico’s voor loan based en equity based crowdfunding aan de orde. Om vervolgens als laatste te kijken naar hoe crowdfunding zich in de toekomst kan ontwikkelen en welke risico’s hieraan verbonden zouden kunnen zijn.
5 Van Poelgeest 2012. p. 7 66 Van Poelgeest 2014 p. 40. 7
AFM Crowdfunding – Naar een duurzame sector 2014
8 Crowdfunding
1.1 Wat is crowdfunding?
Bij crowdfunding worden middels een website, die als online platform fungeert, geldgevers en geldnemers bij elkaar gebracht. Derhalve is crowdfunding een alternatief voor de traditionele wijze van financieren.9 Via crowdfunding kunnen zowel particulieren als bedrijven gelden ophalen. Kenmerkend voor crowdfunding is dat er geen intermediair aan te pas komt. Een overeenkomst komt direct tot stand tussen de geldgever en de geldnemer. Veelal gaat het om het ophalen van gelden voor een specifiek doel/project. Deze gelden worden bij een grote groep geldgevers opgehaald die kleine(re) bedragen investeren. Het platform doet een eerste screening. Zo ‘pitcht’ een geldnemer zijn project bij het platform. De geldnemer overlegt hierbij historische resultaten, een prognose voor de toekomst en laat zien over welke kwaliteiten hij beschikt. Het platform voert een screening uit en beslist of de geldnemer zijn project middels het platform aan de ‘crowd’ bekend mag maken. Geldgevers kunnen zich via het platform inschrijven voor een project. Wanneer een project het vooraf vastgestelde minimumbedrag aan inschrijvingen heeft behaald, vindt het project doorgang. Het platform houdt bij of het minimumbedrag is behaald. Wanneer het minimumbedrag niet is behaald, worden de gelden geretourneerd aan de geldgevers. Het platform ontvangt voor de geleverde diensten een fee van de geldnemer en/of de geldgever.
1.2 Vormen van crowdfunding
Er zijn verschillende vormen van crowdfunding. In essentie kan crowdfunding in vier categorieën worden ondergebracht, te weten: doneren, sponsoring, ‘loan based’ en ‘equity based’.10
Combinaties van de categorieën komen ook voor. 1.2.1 Donaties
Indien crowdfunding plaatsvindt middels donaties, wordt geld geschonken zonder dat een tegenprestatie van de geldnemer wordt verlangd. De geldgevers geven bijvoorbeeld geld voor een goed doel en weten naar welk specifiek doel hun geld gaat. Naast het feit dat de geldgever hier niet van profiteert, is het ook de bedoeling dat de geldnemer hier niet zelf van profiteert en dat al het opgehaalde geld wordt geïnvesteerd in het vooraf bepaalde doel.
9
AFM Crowdfunding – Naar een duurzame sector 2014 10 AFM Crowdfunding – Naar een duurzame sector 2014
9 1.2.2 Sponsoring
Bij sponsoring, ook wel ‘reward based’ crowdfunding genoemd, wordt in tegenstelling tot doneren wel een tegenprestatie van de geldnemer verlangd. Het gaat hierbij om een niet-financiële tegenprestatie. Een voorbeeld is dat de geldnemer geld ophaalt om een product te kunnen ontwikkelen en/of op de markt te kunnen brengen. De geldgever ontvangt bijvoorbeeld marketingmateriaal van het ontwikkelde product of het ontwikkelde product zelf als tegenprestatie voor zijn financiële bijdrage.
1.2.3 ‘Loan based’ en ‘equity based’
Daarnaast zijn er vormen van crowdfunding met als doel het behalen van financieel rendement. Bij ‘loan based’ crowdfunding worden meerdere leningen verstrekt door verschillende geldgevers aan de geldnemer. De geldgevers ontvangen hiervoor rente. De geldnemer kan zowel een particulier als een bedrijf zijn. Onder ‘loan based’ crowdfunding valt tevens het verstrekken van leningen tegen uitgifte van obligaties. Bij ‘equity based’ crowdfunding wordt geïnvesteerd in een bedrijf met als tegenprestatie aandelen of andere vergelijkbare rechten op rendement.
1.2.4 Combinaties
Gemengde vormen van crowdfunding, vooral combinaties van doneren en sponsoring, komen ook voor. In sommige gevallen bepaalt de hoogte van de financiële bijdrage of een tegenprestatie wordt geleverd of niet.
1.3 Crowdfinance
Crowdfinance wordt gezien als een subcategorie van crowdfunding en heeft enkel betrekking op financiering van een onderneming. Crowdfinance wordt in het rapport van Douw&Koren dat in opdracht van ministerie van Economische zaken is uitgevoerd, gedefinieerd als: “Een openbare (en online gepresenteerde) financieringsvraag van een onderneming, waar consumenten vanaf een relatief laag bedrag in kunnen investeren.”11 De vormen van crowdfinance zijn onder te brengen in de vier vormen van crowdfunding zoals in de vorige paragraaf werd toegelicht. In dit onderzoek zal daarom verder geen gebruik worden gemaakt van de term crowdfinance.
10
1.4 Geen specifiek juridisch kader
Er is geen specifiek juridisch kader voor crowdfunding. Welk ‘algemeen’ juridisch kader van toepassing is, hangt af van de positie van de geldgever, geldnemer en het platform. Afhankelijk van deze positie kan het platform volgens de AFM en DNB worden aangemerkt als een aanbieder van krediet, bemiddelaar in krediet, belegginsonderneming of beleggingsinstelling, aantrekker van opvorderbare gelden of tussenpersoon bij het aantrekken van opvorderbare gelden. 12
2 Risico’s crowdfunding
Aan crowdfunding zitten risico’s voor de geldgevers, net als aan elke andere investering. De AFM heeft in haar onderzoek 13 de risico’s van crowdfunding in kaart gebracht. Met het Wijziging Besluit Financiële Markten 201614 is getracht de belemmeringen voor de groei van crowdfunding weg te nemen en de platformen te professionaliseren door geldgevers en geldnemers te beschermen.
Middels verschillende consumentenonderzoeken en een consultatieronde van de AFM in samenwerking met crowdfundingplatformen komt de AFM tot de voorlopige bevinding da teen deel van de geldgevers de risico’s van crowdfunding onderschat. De kans dat een crowdfundingsproject mislukt, wordt door geldgevers geschat op 2.5% en ongeveer 40% van de respondenten denkt dat de risico’s van crowdfunding lager zijn dan die van beleggingsfondsen en aandelen.15
In dit hoofdstuk worden de algemene risico’s van crowdfunding uiteengezet.
2.1 Operationeel falen
Platformen werken bijna volledig online en zijn daarom afhankelijk van goede ICT en bediening daarvan. De kans dat iets misgaat met de ICT of de bediening daarvan is reëel en kan grote gevolgen hebben voor zowel de geldgevers als geldnemers. Bij operationeel falen kan bijvoorbeeld onduidelijk worden aan wie welk bedrag verschuldigd is, verkeerde bedragen worden voldaan of aan verkeerde rekeningen gelden worden voldaan.
12 Van Poelgeest p. 44-45 13
AFM Crowdfunding – Naar een duurzame sector 2014
14 Besluit van 18 februari 2016 tot wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het
Besluit bestuurlijke boetes financiële sector en enige andere besluiten op het terrein van de financiële markten (Wijzigingsbesluit financiële markten 2016)
11
2.2 Faillissement
Een faillissement van een platform kan voorkomen en grote gevolgen hebben voor geldgevers en geldnemers. Wanneer de geldstroom door een Stichting Derdengelden loopt, blijven de gelden die zijn binnengekomen, maar nog niet doorgegeven aan de geldnemers, buiten faillissement van de aanbieder of het platform. Momenteel werken veel platformen met een dergelijke Stichting Derdengelden.16 Er kunnen echter meer problemen ontstaan dan enkel ten aanzien van de onderhanden gelden. De platformen voeren vaak het beheer van de overeenkomsten tussen geldnemers en geldgevers. Wanneer deze administratie niet op orde is of door een faillissement niet langer deugdelijk wordt beheerd, kan onduidelijk zijn aan wie geld verschuldigd is. Na faillissement moet de administratie beschikbaar blijven en beheerd worden. De markt voor crowdfunding groeit, er komen steeds meer platformen bij, waardoor ook de concurrentie kan toenemen en faillissementen van platformen tot de reële mogelijkheden behoren.
2.3 Nakoming door geldnemer
Kenmerkend aan crowdfunding is dat de gelden strekken ter realisatie van een specifiek doel/product. Het risico is daarmee niet gespreid over meerdere producten. De mogelijkheid bestaat altijd dat het doel/product niet gerealiseerd kan worden. De geldgever ontvangt dan mogelijk geen ‘reward’ of rendement en kan zelfs de gehele inleg of het uitgeleende bedrag kwijt zijn. De geldnemers zijn vaak startende ondernemingen of ondernemingen die komen met een nieuw product. Er is dan geen geschiedenis van een onderneming en geen behaalde resultaten in het verleden op grond waarvan een deugdelijke risicoinschatting te maken valt over de slagingskans van een project. Aangezien crowdfunding een relatief nieuw fenomeen is, zijn er ook onvoldoende gegevens beschikbaar om te kijken naar de resultaten van een platform en het percentage van de aangeboden projecten dat daadwerkelijk zijn verplichtingen nakomt. De AFM verwacht, nu de meeste platformen in 2014 zijn gestart en projecten een gemiddelde looptijd hebben van vijf jaar, pas in 2020 duidelijkheid ontstaat inzake risico’s en rendementen.
‘Reward based’ crowdfunding valt nu buiten het financieelrechtelijk toezicht omdat hierbij geen sprake is van een financieel product, financiële dienst of opvorderbare gelden. De verplichting is het leveren van een niet-financieel product of dienst. Vaak gaat het bij ‘reward based’ om een investering van relatief kleine bedragen. Dat maakt de risico’s bij ‘reward
16
12
based’ echter niet kleiner dan bij andere vormen van crowdfunding. Met name de kans dat niet geleverd wordt, is niet kleiner dan dat een lening niet wordt terugbetaald of een investering geen rendement oplevert. Er is zelfs een groter risico op misleiding en misbruik van geldgevers bij crowdfunding.17
2.4 Niet passende financiering geldnemer
Bij crowdfunding is vaak sprake van startende ondernemingen of bestaande ondernemingen die voor een nieuw project financiering nodig hebben. De onderneming bepaalt zelf de hoogte van het bedrag dat via het platform wordt aangetrokken. Het gevaar bestaat dat een geldnemer meer (en soms veel meer) geld aantrekt dan kan worden ingezet waardoor een renteverplichting ontstaat over gelden die geen rendement opleveren. Mogelijk is ook dat de aflossing zo strak is ingeregeld dat deze niet kan worden nagekomen. Een startende onderneming heeft een beperkte cashflow. Wanneer de aflossingsverplichting hoog is of de omvang van de rentelast te hoog is in relatie tot het project, is de financiering mogelijk niet passend. De gevolgen van deze vormen van overfinanciering treffen zowel de geldgever, geldnemer als het platform. Wanneer de geldnemer niet meer aan zijn aflossings- of renteverplichting kan voldoen, kan een faillissement het gevolg zijn. Indien de onderneming een passende financiering had verkregen, was het wellicht wel succesvol geweest. Het platform kan reputatieschade lijden wanneer meerdere geldnemers niet meer aan hun verplichtingen kunnen voldoen. Een extra punt van aandacht in dit verband is dat een platform een percentage ontvangt van het totaalbedrag dat wordt aangetrokken. Hierdoor heeft het platform een belang bij het aantrekken van grote bedragen door een geldnemer. Het platform loopt, buiten de genoemde reputatieschade, geen risico. Derhalve is het mogelijk dat een platform een geldnemer stimuleert meer gelden aan te trekken dan oorspronkelijk diens plan was.
2.5 Fraude geldnemer
Het platform doet een screening voor zij geldnemers toelaat. Het platform heeft er baat bij de geldnemer te screenen aangezien de reputatie van het platform in geding kan komen wanneer geldnemers niet waarmaken wat beloofd is. Echter, het platform zelf loopt geen kredietrisico waardoor de screening relatief beperkt is. De geldnemer kan informatie verzwijgen of misleidende informatie verstrekken. Hierdoor kunnen projecten minder goed presteren dan de vooraf gewekte verwachting of wordt het geld in de praktijk gebruikt voor een ander
13
project/doel dan voorgesteld. Het kan zelfs voorkomen dat gelden verstrekt door geldgevers volledig verduisterd worden. Geldnemers kunnen gelden aantrekken voor fictieve projecten. Momenteel vindt er geen informatie-uitwisseling tussen verschillende platformen plaats, anders dan in andere sectoren waar gebruik wordt gemaakt van zogenoemde zwarte lijsten.18 Dit betekent dat een frauduleuze geldnemer bij verschillende platformen actief kan zijn. Het is dan ook van belang dat platformen onderling informatie gaan uitwisselen over de betrouwbaarheid van geldnemers ter bescherming van geldgevers.
2.6 Fraude platform
Een platform kan zelf ook frauderen door geldgevers en geldnemers bij elkaar te brengen maar de gelden niet door te storten, voor andere doeleinden te gebruiken of zelfs fictieve projecten op het platform te plaatsen. In oktober 2015 kwam aan het licht dat het Zweedse platform Trustbuddy de moedermaatschappij van het Nederlandse platform Geldvoorelkaar.nl, op last van de autoriteiten is stilgelegd wegens fraude. Het platform had geld van geldgevers gebruikt zonder toestemming.19 Dergelijke praktijken kunnen zich ook in Nederland voordoen. De groei van de crowdfundingmarkt en de bedragen die erin omgaan, trekt ook fraudeurs aan die op een snelle manier aan geld willen komen.
3 Doneren en reward based crowdfunding
3.1 Geen toezicht
De crowdfundingvormen doneren en reward based vallen buiten het financieel toezicht van de AFM en DNB. Reden hiervoor is dat bij voornoemde vormen geen sprake is van een financieel product, financiële dienst of opvorderbare gelden.20
3.2 Enkele kanttekeningen
In 2016 is met donatie EUR 2,9 miljoen en met reward based 10,7 miljoen opgehaald. Nu er steeds hogeren bedragen omgaan in deze vormen van crowdfunding, trekt dit ook meer malafide praktijken aan die zo aan gemakkelijk geld proberen te komen. De geldgevers zijn meestal niet professionele partijen die meer beschermd dienen te worden. Enige zekerheid
18 https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/zelf-doen/register-zwarte-lijsten
19 http://www.rtlnieuws.nl/economie/home/moederbedrijf-geldvoorelkaarnl-stilgelegd-na-fraude 20
Zoals bedoeld in artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht, in de navolgende hoofdstukken worden deze begrippen uitgewerkt.
14
door middel van regulering zorgt voor een veilige verdere groei van deze vorm van crowdfunding.21
3.2.1 Consumentenmarkt
Met deze vormen van crowdfunding worden relatief weinig gelden aangetrokken in vergelijking tot de andere vormen. In 2014 is hiermee in totaal EUR 8,6 miljoen opgehaald. Maar ook deze vormen van crowdfunding groeien aanzienlijk. In 2015 is met doneren EUR 4,4 miljoen opgehaald en met reward based EUR 20,3 miljoen opgehaald. In de eerste helft van 2016 is met donatie EUR 2,9 miljoen en met reward based 10,7 miljoen, en in de eerste helft 2017 is met donaties EUR 7,5 miljoen en met reward based EUR 7,1 miljoe opgehaald volgens Douw & Koren.22 Hoewel er relatief weinig gelden in omgaan, betreft dit een consumentenmarkt. Het zijn bijna uitsluitend consumenten die middels reward based investeren. Wanneer deze markt blijft groeien, gaat er steeds meer geld in om en wordt de noodzaak toezicht uit te oefenen mijns inziens groter. Het risico voor een geldgever om geld kwijt te raken bij het investeren in een reward based product is niet kleiner dan investeren in andere vormen van crowdfunding, derhalve is voldoende bescherming van geldgevers ook hier van belang.
3.2.2 Koop op afstand
Een bekend voorbeeld van een reward based platform is het eerdergenoemde Kickstarter. Het betreft hier eigenlijk een koop met een uitgestelde of zelfs geen prestatieplicht. Wanneer bij reward based een product geleverd wordt, kwalificeert dit als koop op afstand. Bij koop op afstand heeft een consument op grond van 6:230o BW het recht zonder opgaaf van redenen de overeenkomst te ontbinden veertien dagen na het moment van levering. Indien consumenten een project van een reward based platform zoals Kickstarter steunen maar na ontvangst van het product de koop ontbinden, ontstaan problemen voor de geldnemer. De geldnemers zijn immers opstartende bedrijven die een financieringsbehoefte hebben. De kans dat deze over voldoende vermogen beschikken om consumenten die de overeenkomst ontbinden terug te betalen, is beperkt. Wanneer grote groepen dit zouden doen, zou dat een faillissement van de geldnemer kunnen betekenen wat tevens een risico is voor de geldgevers.
21 Tangeler 2016, p.9
15
4 Loan based crowdfunding
Bij loan based crowdfunding haalt de geldnemer financiering op bij geldgevers in de vorm van vreemd vermogen. De geldgevers verstrekken gelden en hebben recht op terugbetaling en rente. Afhankelijk van de vorm van loan based crowdfunding kan hierbij sprake zijn van het aantrekken van opvorderbare gelden, het aanbieden van consumentenkrediet en/of het bemiddelen in consumentenkrediet.
4.1 Aantrekken van opvorderbare gelden
4.1.1 Algemeen kader
Artikel 3.5 Wet op het financieel toezicht (“Wft”) bepaalt als volgt: “Het is een ieder verboden in Nederland in de uitoefening van een bedrijf van het publiek opvorderbare gelden aan te treken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben”. Opvorderbare gelden worden in art. 1:1 Wft gedefinieerd als deposito’s of andere terugbetaalbare gelden als bedoeld in art. 4 Verordening Kapitaalvereisten onder de definitie van kredietinstelling. Het aantrekken van opvorderbare gelden zal in de meeste gevallen enkel van toepassing zijn op de geldnemer. Het platform ontvangt weliswaar de gelden, maar zal deze binnen een korte termijn doorgeven aan de geldnemer. Wanneer het platform de gelden niet langer dan technisch en organisatorisch noodzakelijk door het platform worden aangehouden in het kader van een doorbetaling of een concrete kooptransactie, is er geen sprake van het aantrekken van opvorderbare gelden.23 Daarnaast is in art. 24b Vrijstellingsregeling Wet op het financieel toezicht (“VrWft”) speciaal ten behoeve van crowdfunding bepaald dat personen die opvorderbare gelden aantrekken, ter beschikking verkrijgen of personen die als gevolg van een zodanige aantrekking of verkrijging opvorderbare gelden ter beschikking hebben, vrijgesteld zijn van een vergunning als bedoeld in art. 3:5 Wft mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Het betreft de voorwaarden dat: i) van het aantrekken of ter beschikking verkrijgen van de opvorderbare gelden niet hun bedrijf wordt gemaakt; ii) het aantrekken of ter beschikking verkrijgen van de opvorderbare gelden niet geschiedt met het oogmerk kredieten te verlenen; iii) het aantrekken of ter beschikking verkrijgen van de opvorderbare gelden geschiedt door tussenkomst van een persoon die over een ontheffing beschikt als bedoeld in art. 4:3 Wft of zelf beschikt over een ontheffing als bedoeld in art. 24b VrWft; en iv) het totale bedrag aan opvorderbare gelden dat per publiekslening over een periode van 12
16
maanden wordt aangetrokken of ter beschikking wordt verkregen niet meer dan EUR 2,5 miljoen bedraagt.
4.1.2 Stroomschema
Zijn de verstrekte gelden opvorderbaar?
Beroep en bedrijfsmatig handelen platform en geldgever consument?
Ja?
Langer dan technisch noodzakelijk aangehouden?
(5 dagen) Ja?
Aangetrokken voor een specifiek doel? Ja? 24b VrWft Ja? 3: Wft nvt Nee? Nee? 4:3 Wft Nee?
Aantrekken opvorderbare gelden?
Nee?
4.2 Tussenpersoon in opvorderbare gelden
4.2.1 Algemeen kader
Artikel 4:3 Wft bepaalt dat het in Nederland verboden is om “(…) in de uitoefening van een beroep of bedrijf als tussenpersoon werkzaamheden te verrichten ten behoeve van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden”. Op grond van art. 4:3 lid
17
4 Wft kan de AFM ontheffing verlenen. De AFM is van mening dat op crowdfundingplatformen art. 4:3 Wft van toepassing is en derhalve platformen een ontheffing nodig hebben. Middels deze ontheffing en de voorwaarden die de AFM hieraan kan verbinden, kan de AFM toezicht houden op platformen.
4.2.2 Enkele kanttekeningen
Art. 4:3 Wft is echter mijns inziens pas van toepassing wanneer de geldnemer opvorderbare gelden aantrekt. Gaan wij terug naar art. 3:5 Wft dan is er sprake van opvorderbare gelden wanneer de geldnemer deze in uitoefening van beroep of bedrijf aantrekt. Wanneer er sprake is van ‘in de uitoefening van beroep of bedrijf’ is onduidelijk. Als een geldnemer eenmalig via een platform gelden aantrekt, kan dan gesproken worden van handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf? Van Poelgeest24 stelt dat uit de praktijk blijkt dat de interpretatie van DNB ervan uitgaat dat er ten minste sprake moet zijn van meer dan eenmalig.
Bij de invoering van de Wft wordt in de parlementaire geschiedenis voor een toelichting op het begrip ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ steeds verwezen naar de toelichting bij het begrip ‘aanbieden’.25
Bij het begrip ‘aanbieden’ staat ter zake dat in het merendeel van de gevallen eenvoudig is vast te stellen dat sprake is van de uitoefening van een beroep of bedrijf, bijvoorbeeld bij een onderneming die de financiële dienstverlening tot doel heeft. Bij crowdfunding is dit echter niet gemakkelijk vast te stellen aangezien de onderneming niet het aantrekken van opvorderbare gelden als doel van de onderneming heeft. Op incidentele basis lijkt hier niet voldoende voor het kwalificeren als het handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf.26 Tevens staat echter onder het begrip aanbieden dat ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ opgenomen is in alle definities van activiteiten die uit de Wfd27
zijn overgenomen. Dit is uit oogpunt van inzichtelijkheid en vanwege consistentie met de begrippen uit o.a. Wet toezicht kredietwezen 1992.28 Wanneer we teruggaan naar de Wtk29 staat in art. 82 dat het verboden is bedrijfsmatig opvorderbare gelden aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen. In dit artikel wordt het begrip bedrijfsmatig gebruikt. Onder bedrijfsmatig in de zin van art. 82 Wtk wordt verstaan elke incidentele of stelselmatige activiteit in het kader van enige onderneming of instelling en elke geregelde en stelselmatige activiteit buiten dit
24 Poelgeest 2014 p. 46 25
Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 19 p. 359 jo. 360
26 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 19 p. 357 27 Wet financiële dienstverlening
28
Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 19
18
kader.30 Van incidenteel wordt geen definitie gegeven. Daarnaast is ook niet duidelijk wat met geregelde activiteit wordt bedoeld nu dit op twee manieren kan worden uitgelegd. Geregeld kan duiden op ordelijk waardoor eenmalig wel van toepassing zou kunnen zijn of geregeld als regelmatig. Na onderzoek in de parlementaire geschiedenis, beleidsregels en jurisprudentie heb ik niet kunnen ontdekken wat met geregeld bedoeld wordt. Wel is duidelijk dat geregeld niet los kan worden gezien van stelselmatig, kortom er moet sprake zijn van zowel geregeld als stelselmatig blijkt uit jurisprudentie.31 Nu er van stelselmatig geen sprake is, kom je niet aan de kwalificatie van bedrijfsmatig. Gaan wij uit van de betekenis van incidenteel zoals gegeven in het Van Dale woordenboek, dan betekent incidenteel ‘zo nu en dan’ of ‘spaarzaam’. Zo bezien valt eenmalig hier buiten. Wanneer het de intentie was het eenmalig aantrekken van opvorderbare gelden onder bedrijfsmatig te kwalificeren dan was eenmalig wel expliciet opgenomen en waren vagere begrippen als incidenteel, stelselmatig of geregeld niet in de definitie voorgekomen. In de toelichting32 staat dat DNB belang hecht aan een heldere en eenduidige interpretatie van diverse kernbegrippen en is om die reden de beleidsregel opgesteld. De beleidsregel33 treft haar doel niet nu onduidelijkheid bestaat over de begrippen genoemd in de kwalificatie van bedrijfsmatig. Bovendien blijkt uit aanwijzing 10 van de Aanwijzingen voor de regelgeving, geldend ten tijde van de totstandkoming van de Beleidsregel 2005 Kernbegrippen Markttoetreding en Handhaving WTK 1992, dat gestreefd wordt naar duidelijkheid en eenvoud van regelingen en naar een bestendig karakter daarvan. In de toelichting staat dat een regeling bestendig is wanneer deze niet frequent behoeft te worden gewijzigd en daarbij wordt de aanbeveling gedaan naar zo groot mogelijke bestendigheid van regelingen te streven. Mijns inziens bestaat er geen duidelijkheid over de voornoemde definities en is dit niet in lijn met de Aanwijzingen voor de regelgeving en het belang dat DNB stelt aan eenduidigheid te hechten. Gezien bovenstaande, zou incidenteel dan niet moeten worden uitgelegd als vaker dan eenmalig? Zo ja, dan dient ‘in de uitoefening van beroep op bedrijf’ op dezelfde manier te worden uitgelegd nu uit de parlementaire geschiedenis niet blijkt dat het wijzigen van ‘bedrijfsmatig’ in ‘in de uitoefening van beroep of bedrijf’ een wijziging in betekenis beoogd is.
Volgen wij bovenstaande beredenering en betekent incidenteel vaker dan eenmalig, handelen de meeste geldnemers bij crowdfunding derhalve niet bedrijfsmatig. Crowdfunding strekt
30
Beleidsregel 2005 Kernbegrippen Markttoetreding en Handhaving WTK 1992 p. 2
31
Hoge Raad, 27 maart 2001 LJN AB0740 jo. Hof 's-Hertogenbosch 25 maart 2005 LJN: AT5063 jo HR, 15-04-2008, nr. 01070/07 A
32
Van de Beleidsregel 2005 Kernbegrippen Markttoetreding en Handhaving WTK 1992
19
immers in de meeste gevallen tot het eenmalig aantrekken van gelden ter financiering van een bepaald project. De ontheffing voor een crowdfundingplatform zou alsdan slechts nodig moeten zijn wanneer via het platform opvorderbare gelden worden aangetrokken.
De AFM volgt deze beredenering niet en kwalificeert alle platformen als tussenpersoon bij het aantrekken van opvorderbare gelden. Door de onduidelijkheid omtrent de uitleg van ‘in de uitoefening van beroep of bedrijf’ zet ik vraagtekens bij deze kwalificatie.
4.2.3 Stroomschema
Werkzaamheden verricht aantrekken of ter beschikking krijgen gelden opvorderbaar?
Beroep en bedrijfsmatig handelen platform en geldgever consument?
Ja?
Langer dan technisch noodzakelijk aangehouden?
(5 dagen) Ja?
Aangetrokken voor een specifiek doel? Ja? 24b VrWft Ja? 3:5 Wft nvt Nee? Nee? 4:3 Wft Nee?
Bemiddelen opvorderbare gelden?
20
4.3 Wijziging Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft
Het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (“BGfo”) is op 1 april 2016 gewijzigd o.a. in het kader van crowdfunding. Het ontheffingsregime ex art. 4:3 Wft is hiermee verzwaard. De additionele eisen die nu gelden zijn erop gericht fraude en disfunctioneren van een platform te voorkomen. Bovendien wordt het verschil in impact van het toezichtregime tussen de platformen met een ontheffing en de platformen die bijvoorbeeld kwalificeren als beleggingsonderneming verminderd. In het besluit staat dat hierdoor de keuze voor de vorm van crowdfunding zuiverder wordt en niet meer is gebaseerd op het toepasselijke toezichtregime.34 Hiermee wordt gesteld dat de keuze van een ondernemer voor de vorm van crowdfunding gebaseerd is op toezichtarbitrage. Het lijkt me ten eerste niet juist dit zonder enige onderbouwing te stellen,. Ten tweede is geen verband aangetoond tussen de keuze voor een bepaalde vorm van crowdfunding gebaseerd op toezichtarbitrage en een verhoogde kans op fraude en disfunctioneren van het platform. Het doel van de wijziging is zoals hierboven vermeld, disfunctioneren en fraude van platformen te voorkomen. Meer toezicht uitoefenen op platformen, ook die met een ontheffing, zal bijdragen aan vermindering van fraude en disfunctioneren.
4.3.1 Algemeen kader
De additionele eisen die gelden zijn als volgt. Het platform dient ervoor te zorgen dat betalingen tussen geldgever en geldnemer gegarandeerd worden, ook wanneer het platform zelf niet meer functioneert. Tevens geldt de algemeen geldende norm van een beheerste bedrijfsvoering uit art. 3:10 jo. 3:17 Wft ook voor platformen. Het personeel dient betrouwbaar te zijn, incidenten moeten geregistreerd worden en er moet een klachtenprocedure zijn. Bovendien zullen beleidsbepalers getoetst worden op geschiktheid. Geschiktheid wordt getoetst op grond van kennis, vaardigheden en professioneel gedrag wat blijk uit genoten opleiding, werkervaring en andere competenties.35 Deze aanvullende eisen zijn vastgelegd in art. 2a, 2b en 2c Bgfo. Deze artikelen zijn enkel van toepassing op tussenpersonen die werkzaamheden verrichten ten behoeve van een publiekslening waarbij publiekslening wordt gedefinieerd als ‘(…) het aantrekken of ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden voor een specifiek bestedingsdoel dat vooraf aan het publiek is medegedeeld’.
34
Kamerstukken II, 2016 Nr. 98, NvT
21 4.3.2 Enkele kanttekeningen
Wat een specifiek bestedingsdoel precies inhoudt, is onduidelijk en niet uitgewerkt in de toelichting op het Wijziging Besluit. Op platformen wordt als doel opgeven ‘financiering werkkapitaal’.36
In twijfel kan worden getrokken of zulke ruime formuleringen wel kwalificeren als specifiek doel. Kan van andere voorbeelden als ‘opstart onderneming’ of ‘overname’ wel gesteld worden dat dit als specifiek doel geldt?37
Wat wel en niet kwalificeert als specifiek bestedingsdoel dient de wetgever nader uit te werken. Mijn stellingname heeft echter als gevolg dat crowdfunding platformen geen aanspraak kunnen maken op een ontheffing als bedoeld in artikel 24b VrWft.
Ik zette in §4.2 vraagtekens bij de stelling dat platformen als tussenpersoon werkzaamheden verrichten ten behoeve van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden. Indien wij deze vraagtekens buiten beschouwing laten, dan is het opmerkelijk dat voor geldnemers die gelden verkrijgen middels een onderhandse lening of een lening tegen uitgifte van obligaties een ontheffing nodig is. Immers, een geldnemer kan onder het verbod van art. 3:5 Wft vallen. Art 24b VrWft bepaalt dat personen die opvorderbare gelden aantrekken of ter beschikking verkrijgen door middel van een publiekslening als bedoeld art. 2a Bgfo zijn vrijgesteld van een vergunning als bedoeld in art. 3:5 Wft. Hier komt vervolgens het eerder door mij gesignaleerde punt terug dat voor crowdfunding platforms geen duidelijke kwalificatie van een specifiek doel bestaat. Dit zou betekenen dat er geen ontheffing van toepassing is op geldnemers die middels een onderhandse lening of een lening tegen uitgifte van obligaties gelden aantrekken zonder specifiek doel. En wanneer je geen ontheffing hebt, val je per definitie toch weer onder het verbod van art. 3:5 Wft. Derhalve zou niettemin een vergunning moet worden aangevraagd. Immers de geldnemers houden veelal nog steeds opvorderbare gelden onder zich.
In lijn met het voorgaande, kan beargumenteerd worden dat van die geldnemers die reeds gelden hebben aangetrokken via een platform, maar geen ontheffing kunnen krijgen omdat zij deze gelden niet voor een specifiek doel beschikbaar houden, nu nog steeds in strijd handelen met het verbod van art. 3:5 Wft. Er is namelijk niet in een overgangsregeling voorzien. Dit gebrek zullen geldnemers nimmer kunnen herstellen.38 Vermoedelijk is dit dan ook niet de intentie van de wetgever geweest. Het lijkt niet de bedoeling dat deze regels tevens van
36https://www.geldvoorelkaar.nl/geldvoorelkaar/startpagina.aspx 37
https://www.geldvoorelkaar.nl/geldvoorelkaar/startpagina.aspx
22
toepassing zijn op reeds ter beschikking gestelde gelden door geldnemers. Deze uitleg wordt ondersteund door het feit dat de AFM naar mijn weten niet handhavend heeft opgetreden. Nu is het Wijziging Besluit pas april 2016 in werking getreden dus is het te vroeg om te concluderen dat de AFM ook niet handhavend gaat optreden. Mijn verwachting is dat dit ook niet zal gebeuren nu de gelden reeds zonder specifiek doel zijn aangetrokken. Hoe de AFM dit ziet en verantwoordt in het licht van haar bestuursrechtelijke handhavingsplicht valt verder buiten dit onderzoek.
Poelgeest en Tangelder stellen dat er sprake is van een verkapte vergunningplicht39 nu het ontheffingsregime verzwaard is. Dit is tevens aangekaart bij de consultatie van het Wijziging Besluit. De minister van Financiën heeft uiteengezet dat de wijzigingen zijn opgenomen om op korte termijn enkele belemmeringen in de regelgeving weg te kunnen nemen en dat de wijzigingen nodig zijn om de professionalisering van platformen te stimuleren. Daarnaast biedt art 4:3 lid 4 Wft de mogelijkheid additionele eisen te stellen. Beargumenteerd kan worden dat het stellen van additionele en vooral doorlopende eisen gezien kan worden als een verkapte vergunningplicht. Wat de termen vergunning en ontheffing betekenen staat in Aanwijzing 125 van de Aanwijzing voor de Regelgeving. Hierin wordt voor een beschikking waarbij in een individueel geval een uitzondering op een wettelijk verbod op gebod wordt gemaakt, de term “ontheffing” gebruikt. Voor een beschikking waarbij een bepaalde handeling wordt toegestaan, wordt de term “vergunning” gebruikt. Gezien deze uitleg van de terminologie lijkt mij ontheffing niet juist voor een gehele sector van alternatieve financieringen die op vele verschillende wijzen kunnen plaatsvinden, die zijn immers niet onder een individueel geval te scharen.
4.4 Aanbieden van en bemiddeling in krediet
4.4.1 Aanbieden van krediet
Wanneer leningen door geldgever in de uitoefening van beroep of bedrijf aan consumenten worden verstrekt, is er sprake van aanbieden van krediet. Art. 2:60 Wft bepaalt dat het verboden is in Nederland krediet aan te bieden zonder een daartoe strekkende vergunning verleend door de AFM. Gebaseerd op de huidige wet is er enkel sprake van aanbieden van krediet wanneer de geldgever handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf en de geldnemer kwalificeert als consument. Een consument is volgens art 1:1 Wft een niet in de uitoefening
23
van zijn beroep of bedrijf handelende natuurlijke persoon aan wie een financiële onderneming een financiële dienst verleent.
Veelal zijn de geldgevers bij crowdfunding consumenten en zijn het juist bedrijven die de gelden aantrekken, in dit geval is er geen sprake van krediet in de zin van art. 1:1 Wft. Daarnaast is het mogelijk dat er gelden worden aangetrokken door consumenten waarbij tevens de geldgevers consument zijn, in dit geval is tevens geen sprake van krediet inde zin van 1:1 Wft.40 Hierbij is de geldgever de directe wederpartij van de geldnemer bij leningen die verstrekt worden via een crowdfundingplatform. Het is echter ook mogelijk dat het platform directe wederpartij is en daarna de vordering overdraagt aan een of meer geldgevers. Een voorbeeld van een platform dat op deze wijze functioneert, is Lendico. Lendico maakt het mogelijk voor zowel consumenten als bedrijven financiering aan te trekken. In het geval van financiering aan een consument kwalificeert Lendico als aanbieder van krediet. Daarnaast kan geldgever als aanbieder kwalificeren ook al is de geldgever geen directe wederpartij. Immers, doordat de vorderingen, voortvloeiende uit leningen aan consumenten, aan geldgevers worden overgedragen die geen consument zijn, gaat ook het beheer en de uitvoering van de leningsovereenkomst over. Het beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst in de uitoefening van beroep of bedrijf valt namelijk ook onder aanbieden van krediet. Om dit te voorkomen kan het beheer en de uitvoering van de leningsovereenkomst bij het platform achterblijven. Hierdoor zijn de geldgevers vrijgesteld van het verbod uit art. 2:60 Wft.
4.4.1.1 Enkele kanttekeningen
Het is nog onduidelijk wanneer sprake is van beheer en/of uitvoering van een overeenkomst in krediet. Ongeacht het voorgaande is het dan voorwaarde dat het platform daadwerkelijk eerst de wederpartij is van de kredietnemer om als aanbieder te kwalificeren, nu van het civielrechtelijk begrip van aanbod wordt uitgegaan.41 De aanbieder doet namelijk een aanbod, een eenzijdige rechtshandeling, waarbij er met aanvaarding onmiddellijk een overeenkomst ontstaat. Bij crowdfunding is veelal sprake van kleine geldgevers die kwalificeren als consument en die gelden ter beschikking stellen aan bedrijven. Zelfs wanneer een platform als aanbieder zou kwalificeren, is er nog geen sprake van aanbieden van krediet.
40
Noordam 2014, p. 178.
24 4.4.1.2 Stroomschema Krediet verstrekt Beroep en bedrijfsmatig handelen platform en geldgever consument? Ja? Beheer en uitvoering overeenkomst bij platform
Ja? 2:60 wft Ja? 2:60 Wft Nee? Nee? Aanbieden Krediet Nee? 4.4.2 Bemiddelen in krediet
Op grond van art. 2:80 Wft is het in Nederland verboden te bemiddelen in krediet zonder vergunning van de AFM, net zoals het bemiddelen in opvorderbare gelden verboden is. Onder bemiddelen vallen alle werkzaamheden bij de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet tussen een consument en een aanbieder en het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een dergelijke overeenkomst als bedoeld in art. 1:1 Wft. Gebaseerd op de Wft heeft een crowdfundingplatform enkel een vergunning nodig voor het bemiddelen in krediet wanneer de financiering waarin wordt bemiddeld kwalificeert als krediet. Kortom, de
25
aanbieder handelt bedrijfsmatig en de geldnemer kwalificeert als consument. Wanneer bemiddeling plaatsvindt tussen een geldgever die niet kwalificeert als bedrijfsmatig en een geldnemer die niet kwalificeert als consument, kan er dan nog sprake zijn van bemiddelen in krediet? De AFM lijkt aan deze vraagstelling voorbij te gaan en een vergunning voor het bemiddelen in krediet ook op deze situatie van toepassing te verklaren.42
4.4.2.1 Enkele kanttekeningen
Naar aanleiding van de Boober-zaak43 stelt de AFM in een nieuwsbericht44 van mening te zijn dat wanneer een geldgever niet meer dan 100 kredieten met een totale tegenwaarde van EUR 40.000 per crowdfundingplatform verstrekt, er geen sprake van aanbieden van krediet is. De grens is in 2016 zelfs opgehoogd naar EUR 80.000.45 Derhalve zou het platform ook niet kwalificeren als bemiddelaar van krediet. Wanneer bijvoorbeeld via Lendico leningen worden uitgezet aan consumenten en de geldgevers particulieren zijn die onder de grens van EUR 80.000 blijven, kwalificeert de geldgever tevens niet als aanbieder van krediet. Derhalve zou ook geen sprake zijn van bemiddeling in krediet door het platform. Deze visie wordt gedeeld door Van Eersel. Van Eersel stelt dat geen vergunning voor kredietbemiddeling nodig is wanneer bemiddeld wordt tussen geldnemers en geldgevers die onder de grens van EUR 80.000 blijven.46
Dat de AFM toezicht wil kunnen houden op deze vormen van crowdfunding is begrijpelijk nu er nog geen specifiek kader is47 maar dat toezicht lijkt vooralsnog zonder wettelijke grondslag te worden uitgevoerd. De AFM erkent overigens wel dat de kwalificatie van bemiddelaar een knelpunt is, aangezien twijfel bestaat of er sprake is van bemiddeling nu meestal niet bemiddeld wordt voor bedrijfsmatig handelende aanbieders. Daarnaast heeft de AFM geconstateerd dat het regime voor bemiddelen in krediet bij crowdfunding niet passend is en het regime te licht is. Volgens de AFM worden onvoldoende eisen gesteld om de geldgevers en geldnemers voldoende te beschermen. Om voorgaande redenen dienen platformen waar het mogelijk is voor een consument krediet te verkrijgen, een vergunning voor het aanbieden van krediet aan te vragen; en crowdfundingplatformen die nu beschikken over een bemiddelingsvergunning dienen deze uit te breiden naar een vergunning voor aanbieden van
42
AFM Crowdfunding – Naar een duurzame sector 2014
43
5 Rb. Rotterdam 20 augustus 2007, JOR 2007/246
44 AFM Nieuwsbrief crowdfunding 10 december 2015 45 AFM Nieuwsbrief crowdfunding 10 december 2015 46
Van Eerstel 2015 p. 74
47
26
krediet.48 De AFM heeft te kennen gegeven dat indien haar interpretatie niet gevolgd kan worden, een aanpassing in de huidige wet- en regelgeving nodig is.
De AFM hanteert nu haar interpretatie en het is derhalve voor alle platformen vereist een vergunning als kredietaanbieder te hebben.49 Uit het Register Crowdfunding-platformen van de AFM blijkt dat bijvoorbeeld het platform Samenlening.nl B.V. enkel een vergunning heeft voor het bemiddelen in consumptief krediet.50 Klaarblijkelijk heeft de AFM deze nog niet verplicht zijn vergunning uit te breiden met een vergunning voor het aanbieden van krediet, hoewel de AFM zelf stelt dat een vergunning voor het bemiddelen in krediet onvoldoende zou zijn. De AFM lijkt hier klem te lopen in haar handhavingsplicht. Immers, er is onvoldoende wettelijke grondslag voor het door de AFM gewenste toezicht. Wordt hier niet voorbijgegaan aan het feit dat de wet onderscheid maakt tussen aanbieden en bemiddelen? Dat het bemiddelen in krediet volgens de AFM onvoldoende bescherming biedt, betekent niet dat de bemiddelaar gekwalificeerd kan worden als aanbieder. Het kwalificeren van platformen als aanbieder van krediet mist een wettelijke grondslag.
48 AFM Crowdfunding – Naar een duurzame sector 2014 p. 41 en
https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/doelgroepen/crowdfundingplatformen/vergunning-vereisten/vergunning.
49
AFM Crowdfunding – Naar een duurzame sector 2014 p. 42
27 4.4.2.2 Stroomschema
Bemiddelen in totstandkoming of assisteren
bij beheer en uitviering krediet Professionele aanbieder krediet Ja? Bedrijfsmatig handelen platform Ja? 2:80 wft Ja? 2:80 Wft n.v.t. Nee? Nee? Bemiddelen Krediet Nee? 4.5 Uitgifte obligaties
Loan based crowdfunding kan ook plaatvinden door middel van uitgifte van obligaties. Wanneer obligaties in overeenstemming met hoofdstuk 5 Wft zijn uitgegeven, is er sprake van aantrekken van opvorderbare gelden maar valt de uitgifte van obligaties niet onder het verbod ex. art. 3:5 Wft op grond van art. 3:5 lid 2 sub d Wft. Een verhandelbare obligatie kwalificeert als financieel instrument. Aangezien dit verder wordt behandeld in hoofdstuk 5, laat ik het hier bij deze korte beschrijving.
5 Equity based crowdfunding
5.1 Algemeen
Bij equity based crowdfunding wordt geld opgehaald in de vorm van eigen vermogen. Het crowdfundingplatform kan hierbij optreden als ‘bemiddelaar’ in financiële instrumenten. Het ‘bemiddelen’ in deze zin moet worden onderscheiden van het bemiddelen zoals in het vorige
28
hoofdstuk beschreven. Het gaat bij equity platformen namelijk enkel om aandelen of een soortgelijke instrument, die onder de Wft kwalificeren als effecten en daarmee als financiële instrumenten. Mogelijkheid hierbij is het verstrekken van converteerbare obligaties. Bij aandelenparticipatie kan sprake zijn van directe participatie maar ook indirecte participatie. Bij indirecte aandelenparticipatie wordt deelgenomen in een project via een aan het crowdfundingplatform gelieerde investeringcoöperatie.51 Va directe aandelenparticipatie wordt weinig gebruik gemaakt bij crowdfunding aangezien de geldgever hierdoor met allemaal kleine aandeelhouders die van informatie moeten worden voorzien en zich mogelijk ook nog met het bestuur van de onderneming kunnen bezighouden.52
Bij financiële instrumenten moet gekeken worden naar de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst en de wet- en regelgeving die van toepassing zijn op beleggingsondernemingen.
5.2 Beleggingsonderneming
Op grond van art. 2:96 Wft is het drijven van een beleggingsonderneming zonder vergunning van de AFM verboden. Een beleggingsonderneming wordt in art. 1:1 Wft gekwalificeerd als een onderneming die een beleggingsdienst verleent of een beleggingsactiviteit verricht. Beleggingsactiviteiten worden voor eigen rekening verricht en beleggingsdiensten worden aan derden verleend; bij crowdfunding lijkt dus enkel sprake te zijn van het verlenen van beleggingsdiensten. In art. 1:1 Wft wordt uiteengezet wat kwalificeert als beleggingsdiensten, waarbij vooral het ontvangen en doorgeven van orders van cliënten en het plaatsen van financiële instrumenten bij aanbieding zonder plaatsingsgarantie van toepassing kunnen zijn bij crowdfunding. Een financieel instrument is op grond van art. 1:1 Wft samengevat: een effect, geldmarktinstrument, recht van deelneming in een beleggingsinstelling, een bepaald derivatencontract, een afgeleid instrument voor de overdracht van kredietrisico of een financieel contract ter verrekening van verschillen. Op grond van art. 2:96 Wft is het verboden om zonder vergunning van de AFM beleggingsdiensten te verlenen.
Wanneer sprake is van beleggingsdiensten wordt het crowdfundingplatform aangemerkt als beleggingsonderneming. In dat geval is een vergunning van de AFM op grond van 2:96 Wft vereist. Om deze vergunning te verkrijgen dienen aan de voorwaarden uit 2:99 Wft worden voldaan en daarnaast de gegevens, zoals uiteengezet in het Besluit Markttoegang financiële ondernemingen, aan de AFM worden verstrekt. Wanneer een platform kwalificeert als
51 Vaessen 2016, p. 30 52 Vaessen 2016, p32
29
beleggingsonderneming is een zwaar toezichtregime van toepassing. De voorwaarden voor vergunningsverlening alsmede die van het doorlopend toezicht zijn zwaarder dan de voorwaarden die gesteld worden aan een financieel dienstverlener. Zo wordt op een beleggingsonderneming bijvoorbeeld naast het gedragstoezicht door de AFM ook prudentieel toezicht gehouden door DNB. Dit houdt onder meer in dat een beleggingsonderneming een minimumvermogen dient aan te houden op grond van art. 48 Bpr53 en dat er rapportageverplichtingen zijn aan DNB.
5.3 Aanbieden van beleggingsobjecten
Op grond van art. 2:55 Wft is het verboden zonder vergunning verstrekt door de AFM beleggingsobjecten aan te bieden. Een beleggingsobject is een zaak, een recht op een zaak of een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak anders dan om niet waarbij aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het daadwerkelijke beheer van de zaak wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.
Crowdfunding waarbij gebruik wordt gemaakt van beleggingsobjecten komt niet veel voor. Via het eerder genoemde platform TenPages wordt crowdfunding toegepast voor het publiceren van boeken. Geldgevers ontvangen een deel van de opbrengst van het boek. Dit betreft wel een voorbeeld waarin sprake zou kunnen zijn van de aanbieding van beleggingsobjecten.
5.4 Prospectusplicht
Bij crowdfunding middels effecten geldt op grond van art. 5:2 Wft een prospectusplicht. Een prospectus is een informatiedocument dat ervoor zorgt dat beleggers een weloverwogen besluit kunnen nemen en op de hoogte zijn van alle risico’s die gepaard gaan met de investering. In art. 5:3 en 5:4 Wft staan de uitzonderingen op de prospectusplicht waarbij enkel art. 5:3 Wft van toepassing is bij crowdfunding. De uitzonderingen van art. 5:3 sub a en sub b Wft zien op het aanbieden van effecten aan een groep met beperkte omvang of een aanbieding aan gekwalificeerde beleggers. Bij crowdfunding wordt aan de ‘crowd’ aangeboden en niet aan een groep van beperkte omvang noch enkel aan gekwalificeerde beleggers. De uitzonderingen uit lid c en d hebben betrekking op gevallen waarbij nominale tegenwaarde van de aangeboden effecten per belegger dan wel de nominale waarde per effect ten minste EUR 100.000 is. Dit is geen uitzondering die bij crowdfunding van toepassing zal
30
zijn. De uitzondering uit art. 5:3 lid e Wft is wel belangrijk voor crowdfunding wanneer de totale tegenwaarde over een periode van twaalf maanden minder is dan EUR 100.000 binnen de Europese Economische Ruimte is art. 5:2 Wft niet van toepassing. Middels art. 53 VrWft kan zelfs EUR 2,5 miljoen per categorie effect worden aangeboden zonder dat een prospectusplicht van toepassing is, aangezien deze aanbieding vrijgesteld is van hoofdstuk 5.1 Wft. Er gelden wel informatieplichten op grond van art. 5:20 lid 3 jo. lid 4 Wft. Een dergelijk document behoeft echter geen goedkeuring van de AFM. Een geldvrager dient wel een vermelding van de vrijstelling op te nemen in reclame-uitingen en documenten waarin de aanbieding of de toelating in het vooruitzicht wordt gesteld op grond van art. 5:5 lid 2 Wft jo art. 53 lid 4 VrWft. Opgemerkt hierbij dient te worden dat een conceptwetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht klaarligt en de Wet bekostiging financieel toezicht in verband met het introduceren van toezicht op het beheren van beleggingsobjecten en het beheren inzake beleggingsobligaties (Wet beleggingsobjecten en beleggingsobligaties). Het doel hiervan is het beschermingsniveau van beleggers te verhogen en malafide aanbieders uit de markt te weren. Om dit te bereiken dient de regelgeving en het bijbehorend toezicht omtrent beleggingsobjecten en beleggingsobligaties aangescherpt te worden. Uitgangspunt bij het aanscherpen van de regelgeving en toezicht is dat bescherming voor beleggers in beleggingsobjecten of beleggingsobligaties gelijk moet zijn aan bescherming voor beleggers in beleggingsinstellingen.54 In december 2016 hebben de Commissie, het Europees Parlement en de Raad overeenstemming bereikt over de tekst van een nieuwe prospectusverordening. De drempel voor aanbiedingen waarvoor geen prospectus verplicht is, zal verlaagd worden van EUR 2,5 miljoen naar EUR 1 miljoen. Lidstaten kunnen deze drempel verhogen naar EUR 8 miljoen. Tevens komt er voor kleine aanbiedingen een ’MKB-prospectus’ waaraan minder eisen worden gesteld dan aan een gewoon prospectus.
5.5 Beleggingsinstelling
5.5.1 Algemeen kader
Wanneer een platform zelf geldgevers bij elkaar zoekt en met hun geld collectief investeert in de geldnemer of hierbij gebruikmaakt van een rechtspersoon, is sprake van een beleggingsinstelling. Geldgevers verkrijgen hiermee een deelnemingsrecht in het platform en derhalve is er sprake van het aanbieden of beheren van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling wat ook zonder vergunning van de AFM verboden is en wel op grond van art. 2:65 Wft.
31 5.5.2 Enkele kanttekeningen
Volgens de AFM kwalificeert een collectief beleggingsvehikel dat enkel kapitaal ophaalt bij beleggers in de vorm van vreemd vermogen niet als alternatieve beleggingsinstelling, behoudens een eventuele nadere toelichting van de Europese Commissie en/of ESMA.55 Beleggers kunnen dus geen deelnemingsrechten of daarmee gelijkgestelde rechten in een collectief beleggingsvehikel verkrijgen. Met het aantrekken van kapitaal in de vorm van vreemd vermogen zit dus mogelijk een manier voor crowdfundingplatformen om buiten toezicht te opereren.
Een crowdfundingplatform trekt vreemd vermogen aan doordat de ‘crowd’ leningen verstrekt aan het platform. Het platform gaat dit kapitaal vervolgens beleggen, dit kan in leningen of equity zijn. Het rendement van deze beleggingen komt ten goede aan de geldgevers die het kapitaal hebben aangebracht door bijvoorbeeld de door hen verstrekte lening naast een beperkt rendement tevens winstdelend te maken en daarvoor te koppelen aan een bepaald project. Op het rendement wordt eerst in mindering gebracht alle kosten en fees waar het platform recht op heeft. Het platform heeft immers als doel winst te maken. Volgens de AFM mag vreemd vermogen een achtergesteld karakter hebben zonder dat het wordt gekwalificeerd als eigen vermogen.
Het crowdfundingplatform handelt niet als tussenpersoon bij het aantrekken van opvorderbare gelden nu het platform zelf gaat beleggen met de gelden. Indien het platform de gelden aantrekt door deze te ontvangen met een concrete opdracht tot 'doorbetaling' aan een derde, zijnde de derde die daarvoor aan het platform een equity belang verstrekt, kan gesteld worden dat het geen aantrekken van opvorderbare gelden betreft. Wel wil de geldgever iets terug voor de concrete transactie. Dit zou een achtergestelde, niet verhandelbare, winstdelende lening, al dan niet met een coupon, kunnen zijn waarvan de nominale waarde op nihil wordt gesteld tot het moment dat het equity belang door het platform van de hand wordt gedaan. Indien en voor zover de doorbetalingsuitzondering van opvorderbare gelden geen stand zou houden, zou echter deze lening niet kwalificeren als het aantrekken van opvorderbare gelden nu niet op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag zal moeten worden terugbetaald.56 Het platform kwalificeert tevens niet als uitgevende instelling in de zin van hoofdstuk 5 van de Wft wanneer het platform geen effecten uitgeeft of voornemens is uit te geven. Kenmerkend voor een effect is dat het verhandelbaar is. Nu de leningen in voornoemd voorbeeld niet
55
AFM Q&A AIFMD
32
verhandelbaar zijn, kwalificeren deze niet als effect. Daarnaast kwalificeren ze ook niet als beleggingsobject aangezien het leningen betreffen en leningen geen zaak als bedoeld in art. 3:2 BW zijn.
Indien het voorgaande voorbeeld ook nog gestructureerd zou worden door het crowdfundingplatform te laten ‘bemiddelen’ ten behoeve van een stichting derdengelden/bewaarbedrijf waarvoor het platform als originator en administrateur optreedt en daar een vergoeding voor krijgt vanuit de stichting derdengelden/bewaarbedrijf en de verhaalsrechten van het platform ten aanzien van de stichting derdengelden/bewaarbedrijf contractueel beperkt worden, kan op deze wijze het tegenpartijrisico van de geldgever zo veel mogelijk worden gemitigeerd. Ook is de gebruikte structuur zo vergelijkbaar met die van een collectief beleggingsverhikel.
Hoewel dit eigenlijk niet thuishoort in dit hoofdstuk 5 equity based crowdfunding, wil ik het volgende toch behandelen, aangezien het om het toepassen van de structuur om buiten toezicht te vallen als besproken in deze paragraaf gaat. Wanneer het platform niet met het kapitaal leningen uitzet aan consumenten, is er geen sprake van aanbieden van krediet. Een platform hoeft dan geen vergunning aan te vragen als bedoeld in 2:60 Wft. Wanneer een platform kapitaal binnenhaalt en vervolgens als lening weer uitzet, kan dit kwalificeren als het bedrijf uitoefenen van bank. In art. 1:1 Wft is de definitie van bank een kredietinstelling als bedoeld in artikel 4 van de verordening kapitaalvereisten, niet zijnde een kredietunie met zetel in Nederland. Kredietinstelling wordt in de verordening gedefinieerd als een onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het bij het publiek aantrekken van deposito’s of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening. Het platform trekt terugbetaalbare gelden aan bij het publiek en verleent kredieten voor eigen rekening. Het handelen van het platform lijkt hierdoor te kwalificeren als beroep uitoefenen van bank dat verboden is zonder vergunning verleend door de Europese Centrale Bank op grond van art. 2:11 Wft.
Buiten het feit dat deze constructie vermoedelijk niet zou werken doordat de activiteiten zijn te kwalificeren als bedrijf uitoefenen van bank, beperkt het ook de mogelijke rechtsvormen van het platform. Een stichting mag namelijk wel winst maken maar mag deze enkel aan derden uitkeren en niet aan het bestuur van de stichting. Het platform, althans de eigenaren daarvan, zou dus kosten en fees kunnen ontvangen maar niet meedelen in de winst. De voorwaarde dat er sprake moet zijn van enkel vreemd vermogen maakt het onmogelijk om het platform op te richten als een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap.
33
6 Uitoefenen bedrijf van bank
6.1 Algemeen kader
Art. 2:11 Wft lid 1 bepaalt: “Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Europese Centrale Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van bank”. In art. 1:1 Wft is de definitie van bank: “een kredietinstelling als bedoeld in artikel 4 van de verordening kapitaalvereisten, niet zijnde een kredietunie met zetel in Nederland”. Kredietinstelling wordt in de verordening gedefinieerd als een onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het bij het publiek aantrekken van deposito’s of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening.
Bij crowdfunding gaat het om gelden aantrekken bij het publiek, aan dit vereiste is dus voldaan. Aan krediet is enkel voldaan wanneer de gelden ter beschikking worden gesteld aan een consument. Het risico wordt bij crowdfunding in de meeste gevallen gedragen door de geldgevers en niet door het platform zelf; handelt het platform derhalve wel voor eigen rekening? Indien dit niet het geval is, zal een platform niet snel kwalificeren als bank in de zin van artikel 2:11 Wft.
6.2 Enkele kanttekeningen
Bij crowdfunding komt veelal direct een overeenkomst tot stand tussen de geldgever en geldnemer. Hier zijn echter uitzonderingen op mogelijk. Zoals eerder besproken is Lendico zo een dergelijke uitzondering. Ik gebruik daarom Lendico als voorbeeld om te onderzoeken of een crowdfundingplatform onder de definitie van bank als bedoeld in art. 2:11 kan vallen. Lendico verstrekt leningen, ook aan consumenten en derhalve kwalificeert Lendico als aanbieder van krediet, die vervolgens worden overgedragen aan de geldgevers. Om aan de definitie bank te voldoen moet Lendico tevens kredieten uitzetten voor eigen risico. Lendico gaat de lening in eigen naam aan en draagt deze daarna over, betekent dit dat Lendico voor eigen rekening krediet verleent? Lendico heeft geen bankvergunning, zo blijkt uit het register van DNB en AFM. Lendico zal het derhalve zo gestructureerd hebben dat zij niet onder de definitie van bank als bedoeld in 2:11 Wft valt. Een geldnemer dient een aanvraag in bij Lendico. Wanneer deze is goedgekeurd, wordt de aanvraag op het platform geplaatst. Hierna hebben geldgevers 14 dagen de tijd om in te schrijven voor dit project. Indien er genoeg geldgevers zijn, ontvangt de geldnemer de gelden. Lendico loopt derhalve niet zelf het risico bij het uitzetten van krediet. Echter, ook al hebben geldgevers de gelden al overgeboekt, de
