6.1 Algemeen kader
Art. 2:11 Wft lid 1 bepaalt: “Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Europese Centrale Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van bank”. In art. 1:1 Wft is de definitie van bank: “een kredietinstelling als bedoeld in artikel 4 van de verordening kapitaalvereisten, niet zijnde een kredietunie met zetel in Nederland”. Kredietinstelling wordt in de verordening gedefinieerd als een onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het bij het publiek aantrekken van deposito’s of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening.
Bij crowdfunding gaat het om gelden aantrekken bij het publiek, aan dit vereiste is dus voldaan. Aan krediet is enkel voldaan wanneer de gelden ter beschikking worden gesteld aan een consument. Het risico wordt bij crowdfunding in de meeste gevallen gedragen door de geldgevers en niet door het platform zelf; handelt het platform derhalve wel voor eigen rekening? Indien dit niet het geval is, zal een platform niet snel kwalificeren als bank in de zin van artikel 2:11 Wft.
6.2 Enkele kanttekeningen
Bij crowdfunding komt veelal direct een overeenkomst tot stand tussen de geldgever en geldnemer. Hier zijn echter uitzonderingen op mogelijk. Zoals eerder besproken is Lendico zo een dergelijke uitzondering. Ik gebruik daarom Lendico als voorbeeld om te onderzoeken of een crowdfundingplatform onder de definitie van bank als bedoeld in art. 2:11 kan vallen. Lendico verstrekt leningen, ook aan consumenten en derhalve kwalificeert Lendico als aanbieder van krediet, die vervolgens worden overgedragen aan de geldgevers. Om aan de definitie bank te voldoen moet Lendico tevens kredieten uitzetten voor eigen risico. Lendico gaat de lening in eigen naam aan en draagt deze daarna over, betekent dit dat Lendico voor eigen rekening krediet verleent? Lendico heeft geen bankvergunning, zo blijkt uit het register van DNB en AFM. Lendico zal het derhalve zo gestructureerd hebben dat zij niet onder de definitie van bank als bedoeld in 2:11 Wft valt. Een geldnemer dient een aanvraag in bij Lendico. Wanneer deze is goedgekeurd, wordt de aanvraag op het platform geplaatst. Hierna hebben geldgevers 14 dagen de tijd om in te schrijven voor dit project. Indien er genoeg geldgevers zijn, ontvangt de geldnemer de gelden. Lendico loopt derhalve niet zelf het risico bij het uitzetten van krediet. Echter, ook al hebben geldgevers de gelden al overgeboekt, de
34
kredietovereenkomst is aangegaan tussen Lendico en de geldnemer. De vraag is dan of het krediet door Lendico voor eigen rekening wordt uitgezet.
Volgens DNB geldt het volgende als voor eigen rekening. Ten eerste zelf het financiële risico lopen van die kredietverlening. Dit is niet het geval: het financiële risico lopen de geldgevers namelijk. Ten tweede een winst- of verliesgerelateerde vergoeding ontvangen. Dit is evenmin het geval aangezien een platform een vaste vergoeding ontvangt. Het derde en laatst genoemde voorbeeld van voor eigen rekening is mij niet geheel duidelijk. DNB stelt dat ‘hetzelfde geldt als het risico op verstrekt krediet is afgedekt door een garantie of een identieke leningsovereenkomst (‘back-to-back’) met een derde leninggever of investeerder’. Bij Lendico is het risico afgedekt door een garantie met een derde leninggever of investeerder. Maar wat bedoelt DNB met ‘hetzelfde geldt’, er lijkt dan sprake te zijn van handelen voor eigen rekening. Zou dit dan betekenen dat Lendico voor eigen rekening kredieten verstrekt? Afgaande op de uitleg van DNB zou dit kunnen worden gesteld. Echter, behalve het vereiste ‘voor eigen rekening’ moet worden voldaan aan de omschrijving van opvorderbare gelden. Opvorderbare gelden worden in art. 1:1 Wft gedefinieerd als deposito’s of andere terugbetaalbare gelden als bedoeld in art. 4 Verordening Kapitaalvereisten onder definitie van kredietinstelling. Het platform ontvangt de gelden, maar geeft deze veelal binnen een korte termijn door aan de geldnemers. Wanneer de gelden niet langer dan technisch en organisatorisch noodzakelijk door het platform worden aangehouden in het kader van een doorbetaling of een concrete kooptransactie, is er geen sprake van het aantrekken van opvorderbare gelden.57 Indien een bedrag in het kader van een concrete opdracht tot doorbetaling aan een derde meer dan vijf dagen op de tussenrekening verblijft kan er al sprake zijn van opvorderbare gelden.58 Het lijkt dat crowdfundingplatformen als Lendico niet onder de definitie bank vallen , aangezien zij gelden niet lang (vermoedelijk minder dan vijf dagen) onder zich houden en er derhalve geen sprake is van opvorderbare gelden.
Onder art. 3:4 lid 1 Wft wordt de mogelijkheid geboden voor een vrijwillige opt-in waarbij de houder van de vergunning zich vrijwillig onderwerpt aan een toezichtsregime gelijk aan het toezichtsregime voor banken. Art. 3:4 lid 1 sub a betreft het anders dan van het publiek verkrijgen van deze gelden en vervolgens het uitzetten van krediet voor eigen rekening. Art. 3:4 lid 1 sub b betreft het voor eigen rekening verrichten van beleggingen in combinatie met verkrijging van opvorderbare gelden. De opvorderbare gelden uit artikel 3:4 Wft worden
57
Van Eerstel, 2015, p. 36 en Open boek toezicht DNB http://www.toezicht.dnb.nl/2/50-201848.jsp
35
gelijkgesteld met de ‘deposito’s en andere terugbetaalbare gelden’ uit de Verordening Kapitaaleisen. Een crowdfundingplatform zou zich derhalve in sommige gevallen vrijwillig kunnen onderwerpen aan het strenge toezichtsregime voor banken.