Beleggingsinstelling

5.5.1 Algemeen kader

Wanneer een platform zelf geldgevers bij elkaar zoekt en met hun geld collectief investeert in de geldnemer of hierbij gebruikmaakt van een rechtspersoon, is sprake van een beleggingsinstelling. Geldgevers verkrijgen hiermee een deelnemingsrecht in het platform en derhalve is er sprake van het aanbieden of beheren van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling wat ook zonder vergunning van de AFM verboden is en wel op grond van art. 2:65 Wft.

31 5.5.2 Enkele kanttekeningen

Volgens de AFM kwalificeert een collectief beleggingsvehikel dat enkel kapitaal ophaalt bij beleggers in de vorm van vreemd vermogen niet als alternatieve beleggingsinstelling, behoudens een eventuele nadere toelichting van de Europese Commissie en/of ESMA.55 Beleggers kunnen dus geen deelnemingsrechten of daarmee gelijkgestelde rechten in een collectief beleggingsvehikel verkrijgen. Met het aantrekken van kapitaal in de vorm van vreemd vermogen zit dus mogelijk een manier voor crowdfundingplatformen om buiten toezicht te opereren.

Een crowdfundingplatform trekt vreemd vermogen aan doordat de ‘crowd’ leningen verstrekt aan het platform. Het platform gaat dit kapitaal vervolgens beleggen, dit kan in leningen of equity zijn. Het rendement van deze beleggingen komt ten goede aan de geldgevers die het kapitaal hebben aangebracht door bijvoorbeeld de door hen verstrekte lening naast een beperkt rendement tevens winstdelend te maken en daarvoor te koppelen aan een bepaald project. Op het rendement wordt eerst in mindering gebracht alle kosten en fees waar het platform recht op heeft. Het platform heeft immers als doel winst te maken. Volgens de AFM mag vreemd vermogen een achtergesteld karakter hebben zonder dat het wordt gekwalificeerd als eigen vermogen.

Het crowdfundingplatform handelt niet als tussenpersoon bij het aantrekken van opvorderbare gelden nu het platform zelf gaat beleggen met de gelden. Indien het platform de gelden aantrekt door deze te ontvangen met een concrete opdracht tot 'doorbetaling' aan een derde, zijnde de derde die daarvoor aan het platform een equity belang verstrekt, kan gesteld worden dat het geen aantrekken van opvorderbare gelden betreft. Wel wil de geldgever iets terug voor de concrete transactie. Dit zou een achtergestelde, niet verhandelbare, winstdelende lening, al dan niet met een coupon, kunnen zijn waarvan de nominale waarde op nihil wordt gesteld tot het moment dat het equity belang door het platform van de hand wordt gedaan. Indien en voor zover de doorbetalingsuitzondering van opvorderbare gelden geen stand zou houden, zou echter deze lening niet kwalificeren als het aantrekken van opvorderbare gelden nu niet op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag zal moeten worden terugbetaald.56 Het platform kwalificeert tevens niet als uitgevende instelling in de zin van hoofdstuk 5 van de Wft wanneer het platform geen effecten uitgeeft of voornemens is uit te geven. Kenmerkend voor een effect is dat het verhandelbaar is. Nu de leningen in voornoemd voorbeeld niet

55

AFM Q&A AIFMD

32

verhandelbaar zijn, kwalificeren deze niet als effect. Daarnaast kwalificeren ze ook niet als beleggingsobject aangezien het leningen betreffen en leningen geen zaak als bedoeld in art. 3:2 BW zijn.

Indien het voorgaande voorbeeld ook nog gestructureerd zou worden door het crowdfundingplatform te laten ‘bemiddelen’ ten behoeve van een stichting derdengelden/bewaarbedrijf waarvoor het platform als originator en administrateur optreedt en daar een vergoeding voor krijgt vanuit de stichting derdengelden/bewaarbedrijf en de verhaalsrechten van het platform ten aanzien van de stichting derdengelden/bewaarbedrijf contractueel beperkt worden, kan op deze wijze het tegenpartijrisico van de geldgever zo veel mogelijk worden gemitigeerd. Ook is de gebruikte structuur zo vergelijkbaar met die van een collectief beleggingsverhikel.

Hoewel dit eigenlijk niet thuishoort in dit hoofdstuk 5 equity based crowdfunding, wil ik het volgende toch behandelen, aangezien het om het toepassen van de structuur om buiten toezicht te vallen als besproken in deze paragraaf gaat. Wanneer het platform niet met het kapitaal leningen uitzet aan consumenten, is er geen sprake van aanbieden van krediet. Een platform hoeft dan geen vergunning aan te vragen als bedoeld in 2:60 Wft. Wanneer een platform kapitaal binnenhaalt en vervolgens als lening weer uitzet, kan dit kwalificeren als het bedrijf uitoefenen van bank. In art. 1:1 Wft is de definitie van bank een kredietinstelling als bedoeld in artikel 4 van de verordening kapitaalvereisten, niet zijnde een kredietunie met zetel in Nederland. Kredietinstelling wordt in de verordening gedefinieerd als een onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het bij het publiek aantrekken van deposito’s of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening. Het platform trekt terugbetaalbare gelden aan bij het publiek en verleent kredieten voor eigen rekening. Het handelen van het platform lijkt hierdoor te kwalificeren als beroep uitoefenen van bank dat verboden is zonder vergunning verleend door de Europese Centrale Bank op grond van art. 2:11 Wft.

Buiten het feit dat deze constructie vermoedelijk niet zou werken doordat de activiteiten zijn te kwalificeren als bedrijf uitoefenen van bank, beperkt het ook de mogelijke rechtsvormen van het platform. Een stichting mag namelijk wel winst maken maar mag deze enkel aan derden uitkeren en niet aan het bestuur van de stichting. Het platform, althans de eigenaren daarvan, zou dus kosten en fees kunnen ontvangen maar niet meedelen in de winst. De voorwaarde dat er sprake moet zijn van enkel vreemd vermogen maakt het onmogelijk om het platform op te richten als een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap.

33