UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM
Een onderzoek naar de positie van de
ondernemingsraad bij beursovernames
Heeft de ondernemingsraad verbonden aan de doelwitvennootschap een adviesrecht bij vriendelijke en vijandige beursovernames en welke mogelijkheden biedt het
enquêterecht?
Auteur: E.S. Yüksel
Scriptiebegeleider: dr. mr. I. Zaal
Studie: Arbeidsrecht
INHOUDSOPGAVE A. INLEIDING / 4
I. Inleiding en probleemstelling / 4
II. Doel en probleemstelling onderzoek / 6 III. Opzet onderzoek / 7
IV. Afbakening onderzoek en methodiek / 6
1. WELKE VORMEN VAN FUSIE EN OVERNAMES ZIJN ER / 8 1.1 Inleiding / 8 1.2 De bedrijfsfusie / 8 1.3 De juridische fusie / 9 1.4 De aandelenfusie / 9 1.4.1 De onderhandse aandelenfusie / 10 1.4.2 De openbare beursovername / 10
1.4.3 Procedure en termijnen openbaar bod / 11 2. DE OVERDRACHT VAN ZEGGENSCHAP / 12
2.1 Inleiding / 12
2.2 De overdracht van zeggenschap bij een bedrijfs- en juridische fusie / 12 2.3 De aandelenfusie: overdracht zeggenschap vennootschap of onderneming /
2.3.1 Wanneer is er sprake van overdracht van zeggenschap? / 13 2.4 Afwijking 50%-regeling bij een beursvennootschap? / 16
3. EEN BESLUIT VAN DE ONDERNEMER / 17 3.1 Inleiding / 17
3.2 Besluitvorming bij de juridische en bedrijfsfusie / 17 3.3 De aandelenfusie: een besluit van de ondernemer? / 18 3.4 Kunstgrepen uit de jurisprudentie / 19
3.4.1 Toerekening / 19
3.4.2 Medeondernemerschap / 20
3.5 Besluitvorming bij een openbare beursovername / 22 3.5.1 De vriendelijke beursovername / 22
3.5.2 Niet-vriendelijke beursovername / 22
3.6 Toerekening en medeondernemerschap openbare beursovername / 23 3.6.1 Positieve aanbeveling / 23
3.6.3 Vijandige bieder als medeondernemer / 24
3.7 Niet-vriendelijke overname: negatieve standpuntbepaling adviesplichtig / 3.8 Specifieke informatierechten Besluit openbaar bod / 27
3.9 Tussenconclusie / 28
4. TIJDSTIP ADVISERING EN BIEDINGSPROCES / 29 4.1 Inleiding / 29
4.2 Het inschakelingsmoment krachtens de WOR / 29
4.3 Intentieverklaring / signing protocol en wezenlijke beïnvloeding / 30 4.4 Inschakelingsmoment bedrijfs- en juridische fusie / 31
4.5 Inschakelingsmoment openbare beursovername / 32
4.5.1 Raadpleging ondernemingsraad op een later tijdstip / 32 4.5.2 Strijd met Dertiende Richtlijn / 33
4.6 Medezeggenschap en koersgevoelige informatie / 33 4.6.1 Publicatieverplichting voorwetenschap / 34 4.6.2 Uitzonderingen op de publicatieverplichting / 34 4.7 Tussenconclusie / 36 5. BEROEPSPROCEDURE ONDERNEMINGSKAMER / 37 5.1 Inleiding / 37 5.2 Beroepsprocedure algemeen / 37
5.3 Juridisch effect beroepsprocedure beursovername / 38 5.3.1 Terugdraaien aandelenoverdracht en toerekening / 38 5.3.2 Potentiële bieder als medeondernemer / 39
5.4 Voorzieningen en door derden verworven rechten / 40 6. HET ENQUÊTERECHT IN OVERNAMESITUATIES / 41
6.1 Inleiding / 41
6.2 Algemeen: procedure en voorzieningen enquêterecht / 41 6.3 Perspectieven voor de medezeggenschap / 42
6.3.1 Enquêteprocedure geëntameerd door aandeelhouders / 42 6.3.2 Werknemersbelang in enquêteprocedures / 43
6.4 Voorzieningen en sancties / 45
6.4.1 Voorzieningen gericht op het bestuur en RvC / 46 6.4.2 Voorzieningen gericht op andere actoren / 46 7. CONCLUSIE / 48
9. A. Inleiding en probleemstelling I. Aanleiding onderzoek
In de afgelopen periode domineerden vijandige biedingen op AkzoNobel, Unilever en TMG de algemene vergaderingen en het publieke debat. De fusie- en overnamegolf heeft ook de politiek wakker geschud. Tijdens het schrijven van deze scriptie heeft de regering diverse maatregelen in beraad, zoals het Wetsvoorstel Ongewenste zeggenschap telecommunicatie. Daarin wordt gepoogd het Nederlands ‘tafelzilver‘ te beschermen door aan de potentiële overnemer de verplichting op te leggen een intentie tot overname aan het ministerie van Economische Zaken en Klimaat te melden.
We mogen van geluk spreken dat deze biedingen tot dusver niet zijn geslaagd. De Ondernemingsraad van AkzoNobel had gedurende het biedingsproces gevreesd voor verlies van duizenden banen bij een overname door de vijandige bieder PPG. Een geslaagde overname raakt namelijk direct de belangen van de doelwitvennootschap1
en de werkgelegenheid. Desalniettemin komt de positie van de ondernemingsraad nauwelijks in beeld in het publieke debat, terwijl de ondernemingsraad een relevante partij is bij het besluitvormingsproces bij een beursovername. De ondernemingsraad dient krachtens art. 2 WOR zowel de belangen van de werknemers als de ondernemer te behartigen.
Het adviesrecht van de ondernemingsraad in het kader van een openbaar bod op een beursgenoteerde onderneming verschilt substantieel van het adviesrecht van de ondernemingsraad bij de overname van een ‘gewone‘ onderneming. Dat verschil toont zich voornamelijk aan de zijde van de doelwitvennootschap, waarbij de werkgelegenheid door een overname het meest in geding is. Dat verschil wordt voornamelijk verklaard doordat het adviesrecht van de ondernemingsraad gekoppeld is aan artikel 25 lid 1 sub a Wet op de Ondernemingsraden (hierna: “WOR“). Het wetsartikel spreekt over een voorgenomen besluit van de ondernemer tot overdracht van zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan. Bij beursovernames wordt in de regel niet aan deze wettelijke vereisten voldaan.
In de praktijk wordt echter op geknutselde wijze een adviesrecht gecreëerd voor de ondernemingsraad verbonden aan de onderneming van de doelwitvennootschap. Het adviesrecht ziet op het besluit van het bestuur tot steunverlening aan en tot aanbeveling van het voorgenomen openbaar bod van de bieder.2 Of dat adviesrecht
echter zinvol is komt uitvoerig aan bod. Bovendien wordt onderzocht of de ondernemingsraad een adviesrecht toekomt bij een vijandige beursovername.
Het tijdig inschakelen van de ondernemingsraad lijkt ook op gespannen voet te staan met de commerciële noodzaak de transactie in stilte en in een select gezelschap te kunnen uitoefenen. De wens tot geheimhouding speelt een grote rol bij openbare beursovernames. Een vroegtijdige advisering van de ondernemingsraad betekent dat er sprake is van koersgevoelige informatie die onverwijld moet worden gepubliceerd. Het vroegtijdig aankondigen van een overname kan namelijk leiden tot koersstijgingen, hetgeen een van de fusiepartijen er toe kan brengen af te zien van de fusie.
Heeft de ondernemer nagelaten de ondernemingsraad (tijdig) om advies te vragen, dan heeft de ondernemingsraad de mogelijkheid om in beroep te gaan bij de Ondernemingskamer ex art. 26 WOR. De voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen richten zich tot de ondernemer. Bij een openbare beursovername zijn echter individuele aandeelhouders en de bieder belangrijke actoren in het overnameproces. Het beroepsrecht biedt zodoende weinig mogelijkheden om het biedingsproces te doen staken of de overname ongedaan te maken. In een enquêteprocedure ex art. 354 Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW“) Boek 2 staat het gehele beleid en strategie van de vennootschap centraal. Bovendien kan deze procedure zich ook richten op de individuele aandeelhouders, degenen die het daadwerkelijk voor het zeggen hebben bij een overname. De Ondernemingskamer wijst het verzoek een onderzoek te gelasten echter alleen toe indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Is deze drempel zodanig hoog waardoor de ondernemingsraad slechts marginale invloed heeft op het biedingsproces?
II. Doel en probleemstelling onderzoek
Het doel van het onderzoek is, aan de hand van de jurisprudentie en wetgeving, te bezien of de ondernemingsraad beter gepositioneerd kan worden wanneer een (ongevraagd) bod op de Nederlandse beursvennootschap wordt aangekondigd. De centrale onderzoeksvraag vloeit hieruit voort. Zodoende luidt de centrale onderzoeksvraag:
Heeft de ondernemingsraad verbonden aan de doelwitvennootschap een adviesrecht bij vriendelijke en vijandige beursovernames en welke mogelijkheden biedt het enquêterecht?
Ter beantwoording van de centrale onderzoeksvraag worden de volgende deelvragen beantwoord:
1) Wat zijn de medezeggenschapsrechtelijke aspecten bij een beursovername in vergelijking tot de juridische-, bedrijfs- en onderhandse aandelenfusie;
2) Heeft de ondernemingsraad van de doelwitvennootschap een adviesrecht krachtens art. 25 lid 1 sub a WOR bij (vijandige) openbare biedingen;
3) Welke oplossingen in de leemte voor de medezeggenschap kunnen worden gevonden in de juridische literatuur en jurisprudentie;
4) Wat is het tijdstip van raadpleging van de ondernemingsraad bij een beursovername in vergelijking tot de overige drie fusiemethoden;
5) Verzet de Dertiende richtlijn zich tegen de verschuiving van het moment waarop de ondernemingsraad om advies moet worden gevraagd; is latere inschakeling noodzakelijk gezien de Verordening Marktmisbruik;
6) Heeft het beroepsrecht ex art. 26 WOR enige betekenis bij beursovernames; 7) Welke mogelijkheden biedt het enquêterecht de ondernemingsraad bij
(vijandige) openbare biedingen?
Het onderzoek begint met een beschrijving van de verschillende fusiemethoden en de procedurevoorschriften betreffende het openbaar bod. De openbare beursovername wordt in het eerste hoofdstuk afgezet tegen andere vormen van fusie, zodat vervolgens per fusiemethode kan worden beantwoord: (i) of er sprake is van overdracht van zeggenschap, (ii) wie het fusiebesluit neemt, (iii) op welk tijdstip de ondernemingsraad dient te worden geraadpleegd. Hierbij komt goed in beeld welke complicaties zich voordoen bij de openbare beursovername in vergelijking tot de overige fusiemethoden. In hoofdstuk 5 behandelt het beroepsrecht, vervolgens komt in hoofdstuk 6 het enquêterecht in beeld. Daarna volgt een conclusie op de centrale onderzoeksvraag en een analyse van beide rechtsmiddelen.
IV. Afbakening onderzoek en methodiek
Het onderzoek is gericht op de positie van de ondernemingsraad die verbonden is aan de doelwitvennootschap bij een openbaar bod. Het gaat daarbij om beursgenoteerde ondernemingen. De positie van de bieder en de ondernemingsraad bij een bedrijfs- en juridische fusie wordt slechts kort behandeld. De rechten van de vakbonden op grond van de SER-Fusiegedragsregels worden in het onderzoek in het geheel niet behandeld. Empirisch onderzoek is niet aan de orde. Slechts het intern perspectief wordt behandeld waarbij de rechtspraak, juridische literatuur, wetgeving en wetsgeschiedenis wordt onderzocht. Het onderzoek is beschrijvend en deels verklarend van aard. Het eerste deel van het onderzoek vormt een analyse van de vraag waarom het adviesrecht van de ondernemingsraad substantieel verschilt bij een openbare in vergelijking tot de andere fusiemethoden. Het tweede gedeelte van het onderzoek analyseert welke mogelijkheden het beroepsrecht en het enquêterecht de ondernemingsraad biedt bij (vijandige) beursovernames.
Hoofdstuk 1
Welke vormen van fusie en overnames zijn er 1.1 Inleiding
Er zijn drie manieren te onderscheiden waarop kapitaalvennootschappen kunnen fuseren. Het is van belang om de verschillende vormen van fusies en overnames te behandelen omdat het zeer relevant kan zijn voor de medezeggenschapsrechtelijke regels. In dit hoofdstuk wordt eerst ingegaan op de verschillende vormen van fusies en overnames, vervolgens worden de voor- en nadelen van de verschillende fusiemethoden besproken. Om de positie van de ondernemingsraad bij een vijandige beursovername goed te kunnen schetsen, wordt in dit hoofdstuk de aandelenfusie (in het bijzonder de openbare beursovername) afgezet tegen andere vormen van fusie. In de daarop volgende hoofdstukken komen de medezeggenschapsrechtelijke aspecten aan bod en wordt per fusiemethode ingegaan op de positie van de ondernemingsraad.
1.2 De bedrijfsfusie
Bij een bedrijfsfusie wordt de activa en passiva van een onderneming aan een andere onderneming overgedragen. Door de overdracht van de vermogensbestanddelen worden ook de economische activiteiten overgedragen.3 Het personeel gaat op grond
van art. 7:663 BW van rechtswege over op de verkrijgende onderneming.4 Een nadeel
van deze fusiemethode is dat alle vermogensbestanddelen apart moeten worden overgedragen met inachtneming van de goederenrechtelijke regels. De overnemer kan hierbij kiezen wat hij overneemt. Bij een bedrijfsfusie vindt geen overdracht plaats van de rechtspersoon en de vervreemder zal blijven bestaan, maar zal ten gevolge van de activa/passiva-transactie ‘leeg‘ zijn.
3 Roest 1996, p. 214
1.3 De juridische fusie
De juridische fusie is een bijzondere, wettelijk geregelde, bij notariële akte tot stand komende meerzijdige rechtshandeling.5 De juridische fusie wordt omschreven als een
rechtshandeling tussen de verkrijgende en verdwijnende rechtspersoon waarbij het vermogen van een verdwijnende vennootschap onder algemene titel over gaat op een bestaande of bij de fusie op te richten verkrijgende vennootschap (art. 2:309 BW). Bij een juridische fusie tussen twee rechtspersonen ontstaat een geheel nieuwe rechtspersoon waarin de aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersonen aandeelhouder worden van de nieuwe rechtspersoon. Het eindresultaat in beide gevallen is dat er nog maar een rechtspersoon overblijft. De juridische fusie is wettelijk verankerd ter implementatie van de Fusierichtlijn en is aan strikte wettelijke regels gebonden (art. 2:309 – 333a BW). De vermogensbestanddelen gaan van rechtswege over op de verkrijgende rechtspersoon, eventuele claims gaan ook mee over. Een groot nadeel voor de verkrijgende rechtspersoon is dat cherrypicking niet is toegestaan bij deze fusiemethode.
1.4 De aandelenfusie
Van een aandelenfusie is sprake indien een meerderheid van de aandelen in een vennootschap wordt overgenomen. Een groot verschil met de overige fusiemethoden is dat er bij een aandelenfusie in principe geen wijzigingen worden aangebracht in de onderneming, slechts de aandelen in de rechtspersoon worden overgenomen. Een ander belangrijk verschil is dat bij de aandelenfusie het besluit tot overdracht van de aandelen niet wordt genomen door een orgaan van de rechtspersoon.6 De overname
berust op een individuele beslissing van de aandeelhouders om de aandelen over te dragen. Voordeel van een aandelenfusie is dat alles met één transactie, overdracht van aandelen, is voldongen. Er wordt doorgaans onderscheid gemaakt tussen een aandelenfusie met een onderhands aanbod en een aandelenfusie door middel van een openbaar bod op een vennootschap ter beurze.7
5 Van Schilfgaarde 2013, p. 407.
6 Zaal 2014, p. 92.
1.4.1 De onderhandse aandelenfusie
Bij een onderhands aanbod is de koper bekend met de aandeelhouders van de over te nemen vennootschap en is er rechtstreeks contact tussen de koper en verkoper van de aandelen in de doelwitvennootschap8. Er wordt veelal onderhandeld over de prijs van
de aandelen en de eventuele garanties tussen de koper en de verkoper van de aandelen. Dat is doorgaans mogelijk bij de onderhandse fusie de vennootschap waarvan aandelen worden overgedragen een BV of een besloten NV is. 1.4.2 De openbare beursovername
Bij een openbaar bod is de doelwitvennootschap doorgaans een beursgenoteerde vennootschap. De aandeelhouders bij een beursonderneming zijn in beginsel anoniem. Als de bieder de intentie heeft om de aandelen in een beursvennootschap over te nemen, dient hij de aandeelhouders via een openbare mededeling te benaderen. Het bod op de aandelen wordt via een openbare mededeling uitgebracht. Het bod is niet gericht tot specifieke personen, maar wordt in beginsel uitgebracht aan alle aandeelhouders. Bij een beursovername is er sprake van een bijzondere situatie, omdat het praktisch onmogelijk is om met alle aandeelhouders te onderhandelen, onderhandelt de bieder met het bestuur van de doelwitvennootschap. Vervolgens zijn de individuele aandeelhouders aan zet en kunnen zij het bod afwijzen of accepteren.9
Bij een beursovername wordt er een onderscheid gemaakt tussen een vriendelijk en vijandig bod. Bij een vriendelijk bod laat de bieder eerst het bestuur van de doelwitvennootschap weten geïnteresseerd te zijn alvorens een bod te doen en doet het bestuur een positieve aanbeveling voor de overdracht alvorens de aandeelhouders te laten beslissen. Hierna wordt er gesproken over een ‘positieve aanbeveling‘. Men spreekt van een vijandig bod indien er geen overleg tussen het bestuur van de doelwitvennootschap en de bieder wordt gevoerd, of indien er wel overleg wordt gevoerd maar geen overeenstemming wordt bereikt en toch een bod wordt gedaan. Dit onderscheid is zeer relevant voor de positie van de medezeggenschap bij een beursovername.
8 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/605.
1.4.3 Procedure en termijnen openbaar bod
Het biedingsproces start met de aankondiging van het openbaar bod en vindt plaats in een persbericht. Het moment waarop het bod dient te worden aangekondigd is afhankelijk van het soort bod. Bij een vriendelijke overname start het biedingsproces met de aankondiging van een openbaar bod uiterlijk op het moment waarop ‘voorwaardelijke instemming over het openbare bod’ is bereikt (ex art. 5 lid 1 Bob). Voorwaardelijke overeenstemming houdt in dat tussen partijen een overeenstemming is bereikt over de inhoud van het bod, maar dat die overeenstemming nog kan worden beïnvloed door voorwaarden die samenhangen met de uitkomst van naleving van wettelijke voorschriften.10 Hieronder kan in het bijzonder worden gedacht aan het
adviesrecht van de ondernemingsraad. Daarnaast wordt de aankondiging ook gedaan indien de bieder concrete informatie over de inhoud van het bod verschaft. Daarvan is sprake indien de bieder de naam van de potentiële doelwitvennootschap noemt in combinatie met de indicatie van een prijs, of een tijdschema voor het voorgenomen bod (ex art. 5 lid 2 Bob). Daarmee is het verbod tot het doen van een rauwelijkse bod is komen te vervallen en start het biedingsproces eveneens bij een vijandig bod.11
De bieder dient binnen vier weken na de aankondiging van het bod dient de bieder een update te geven over de status van het bod. Daarin staat ook vermeld binnen welke termijn de bieder een aanvraag tot goedkeuring van het biedingsbericht bij de AFM zal indienen. Deze aanvraag dient uiterlijk 12 weken na de aankondiging ingediend te worden (ex art. 7 lid 1 Bob). De AFM besluit binnen tien werkdagen over de goedkeuring van het biedingsbericht (ex art. 5:77 Wft). Binnen zes werkdagen na verkrijging van de goedkeuring wordt het bod uitgebracht (of wordt bekendgemaakt dat daarvan wordt afgezien). Het is ingevolge art. 5:74 lid 1 Wft niet toegestaan een bod uit te brengen zonder goedkeuring van het AFM. Door deze termijnen wordt de bieder verplicht om uiterlijk 15 weken na aankondiging over te gaan tot het uitbrengen van het bod of daarvan af te zien.12
10 Tali, Ondernemingsrecht 2008/19.
11 Voordat de Dertiende richtlijn werd geïmplementeerd gold het verbod op een rauwelijkse bod. Dat verbod hield in dat de bieder de informatie over een voorgenomen bod eerst schriftelijk aan de doelwitvennootschap diende te verstrekken. Daarna was het de bieder pas toegestaan om de prijs- en/of ruilverhouding openbaar te maken;
https://www.afm.nl/~/profmedia/files/rapporten/2011/10jr-biedingen.pdf
Hoofdstuk 2
De overdracht van zeggenschap 2.1 Inleiding
Het adviesrecht van de ondernemingsraad is aan de orde indien er sprake is van een voorgenomen besluit van de ondernemer dat naar zijn aard en inhoud valt onder de in art. 25 WOR genoemde onderwerpen. Bij een fusie en overname is van belang dat de zeggenschap over de onderneming wordt overgedragen of een onderdeel daarvan (zie artikel 25 lid 1 sub a en sub b WOR). Dit hoofdstuk onderzoekt of het artikel ook van toepassing is bij de (openbare) aandelenfusie, aangezien hierbij de zeggenschap over de onderneming niet wordt overgedragen. Naar de hoofdregel worden slechts de aandelen in de ondernemer, de rechtspersoon, overgedragen. Hoe dat in de jurisprudentie van de Ondernemingskamer wordt opgelost komt in dit hoofdstuk aan bod. In het volgende hoofdstuk wordt behandeld of in het kader van de aandelenfusie kan worden gesproken van een besluit van de ondernemer.
2.2 De overdracht van zeggenschap bij een bedrijfs- en juridische fusie
Bij een bedrijfsfusie worden de vermogensbestanddelen van een onderneming vervreemd. Aan de zijde van de vervreemder impliceert deze activa/passiva transactie de overdracht van zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan in de zin van art. 25 lid 1 sub a WOR.13 Aan de zijde van de verkrijgende vennootschap
impliceert de bedrijfsovername het overnemen van de zeggenschap over een andere onderneming ex art. 25 lid 1 sub b WOR.
Eerder is besproken dat bij een juridische fusie een ander rechtspersoon het vermogen van de verdwijnende vennootschap onder algemene titel verkrijgt. Indien de verdwijnende vennootschap een onderneming in stand houdt zal het fusiebesluit een besluit inhouden in de zin van art. 25 lid 1 sub a WOR. Het bestuur van de overdragende onderneming, bij een juridische fusie de verdwijnende onderneming, dient advies aan de ondernemingsraad te vragen over een voornemen tot fusie. Het uiteindelijke fusiebesluit wordt door de algemene vergadering der aandeelhouders genomen. Echter is het bestuur genoodzaakt om een fusievoorstel op te stellen bij een 13 Roest 1996, p. 214; Van Schilfgaarde 2013, p. 399.
voornemen tot een juridische fusie. Het voorgenomen besluit tot overdracht van zeggenschap van de onderneming is het voorstel van het bestuur.14 De verkrijgende
vennootschap moet op basis van art. 25 lid 1 sub b het advies van zijn ondernemingsraad in te winnen.
2.3 De aandelenfusie: overdracht zeggenschap vennootschap of onderneming?
Een groot verschil met de juridische en de bedrijfsfusie is dat bij een aandelenfusie geen directe wijzigingen worden aangebracht in de onderneming, slechts de aandelen in de vennootschap worden overgedragen. Artikel 25 lid 1 sub a WOR spreekt over de overdracht van zeggenschap over de onderneming, terwijl bij een aandelenfusie de zeggenschap over de ondernemer, de rechtspersoon (art. 1 lid 1 sub d WOR) wordt overgedragen. In de PUEM-zaak is uitgemaakt dat de overdracht van zeggenschap in de rechtspersoon leidt tot overdracht van zeggenschap over de door die rechtspersoon in stand gehouden onderneming.15 Deze zienswijze is door de rechter bevestigd in de
HSA-beschikking en recentelijk in Brinks-beschikking.16 In Brinks overwoog de
Ondernemingskamer dat hiervoor niet vereist is dat er iets verandert in de dagelijkse gang van zaken in de onderneming en het bestuur zijn bevoegdheden niet behoudt. Deze zienswijze is in de SHL-beschikking van oktober 2016 nogmaals bevestigd. In deze beschikking overwoog de Ondernemingskamer dat een besluit tot aandelenoverdracht advies plichtig is, omdat daarmee ook de zeggenschap over de door de vennootschap in stand gehouden onderneming wordt overgedragen.17 Hieruit
kan worden afgeleid dat een besluit tot overdracht van de meerderheid van de aandelen altijd een overdracht van de onderneming impliceert. Hetgeen meebrengt dat op grond van art. 25 lid 1 sub a WOR daarover advies dient te worden gevraagd. 2.3.1 Wanneer is er sprake van overdracht van zeggenschap?
Een volgend punt is dat de zeggenschap over de onderneming dient te worden overgedragen. Bij naamloze en besloten vennootschappen wordt de zeggenschap over de onderneming meestal uitgeoefend door degene die het eigendom van de meerderheid van de aandelen bezit. De algemene vergadering der aandeelhouders 14 Zaal 2014, p. 93.
15 OK 27 juli 1989, ECLI:NL:GHAMS:1989:AD0866 (Puem).
16 OK 24 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:553 (Brinks); OK 10 mei 1990, ECLI:NL:GHAMS:1990:AC1448 (HSA).
(hierna: AvA) bepaalt de samenstelling van het bestuur van de vennootschap en heeft daarmee een beslissende zeggenschap met betrekking tot het beleid en gang van zaken binnen de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming (art. 2:132/242 lid 1 en art. 2:134/244 BW).18 Bij de overdracht van zeggenschap ligt de focus derhalve op
de overdracht van het aandelenbezit in de vennootschap. Volgens Van Mierlo gaat het bij de overdracht van zeggenschap in de zin van art. 25 lid 1 sub a WOR er om dat zeggenschap wordt overgedragen die doorslaggevend is om de totstandkoming van besluiten af te dwingen. Naar de hoofdregel zal daarvan sprake zijn bij een zodanige deelneming dat meer dan 50% van de stemrechten in de AvA kan worden uitgeoefend.19 Zaal deelt ook de visie dat er een vermoeden van overdracht van
zeggenschap is indien een aandelenpakket van 51% of meer wordt verkregen. Een uitzondering op de hoofdregel kan zich voordoen indien de verkrijger of vervreemder aantoont dat hij vanwege de statutaire meerderheidsbepalingen of andere clausules geen zeggenschap heeft verkregen.20 Van Mierlo stelt echter dat artikel 25 lid 1 en
onder a WOR ook van toepassing is indien de houder zijn zeggenschapsrechten ziet tenietgaan. Denkbaar is de situatie dat er een statutair quorum eis wordt gesteld op de benoeming en ontslag van bestuurders (art. 2:120/230 lid 1 en 2:133/243 lid 2 BW) waardoor een percentage van meer dan 50% nodig is om te kunnen spreken van doorslaggevende zeggenschap.21 Hieruit volgt dat het niet verkrijgen van
doorslaggevende zeggenschap niet afdoet aan het adviesrecht van de ondernemingsraad. De vervreemder beschikt ten gevolge van de vervreemding niet meer over het statutair vereiste meerderheid en heeft na de vervreemding geen doorslaggevende zeggenschap meer in de AvA. De vervreemder ziet, in de visie van Van Mierlo, zijn zeggenschapsrechten tenietgaan waardoor het adviesrecht van de ondernemingsraad van toepassing is. Daaraan doet niet af dat de verkrijger geen doorslaggevende zeggenschap heeft verkregen door het statutaire quorum. In mijn optiek kan de ondernemer dat niet als argument opvoeren ter afwijking van de 50% regel.
18 Van Schilfgaarde 2013, p. 220.
19 Van Mierlo 2013, p. 214.
20 Zaal 2014, p. 104.
Vervolgens is van belang voor de overdracht van zeggenschap of er dient te worden gekeken naar de verkrijging of het verlies daarvan. Het is duidelijk dat er kan worden gesproken van overdracht van zeggenschap indien een 100% aandeelhouder zijn aandelen aan een ander overdraagt. De vraag is echter of er ook sprake is van zeggenschapsoverdracht indien individuele aandeelhouders zonder overwegende zeggenschap aandelen overdragen aan één aandeelhouder, of indien één aandeelhouder zijn aandelen overdraagt aan individuele aandeelhouders met ieder een belang van minder dan 10 procent. In de oude literatuur zijn auteurs te vinden die hebben gekozen voor een verkrijgers- of een vervreemdersvisie. Volgens Roest staat de vervreemder centraal, omdat het gaat om overdracht van zeggenschap ex art. 25 lid 1 sub a WOR.22 Van den Ingh deelt echter de verkrijgersvisie, waarbij de focus op de
verkrijger zou moeten liggen als het gaat om adviesplichtige overdracht van zeggenschap. Deze auteur geeft als voorbeeld een geslaagd (openbaar) bod de situatie waarbij de aandelen zodanig gespreid waren dat geen enkele aandeelhouder de meerderheid bezat en dat deze aandeelhouders besluiten hun aandelen aan één partij over te dragen.23
In de meer recente literatuur is er geen sprake van een tegenstelling en wordt zowel naar de vervreemdings- en verkrijgersvraag gekeken. Van Mierlo stelt dat er dient te worden bezien of doorslaggevende zeggenschap tenietgaat dan wel doorslaggevende zeggenschap ontstaat. In beide gevallen heeft de overdracht te gelden als een relevante wijziging in de overdracht van zeggenschap in de zin van artikel 25 lid 1 sub a WOR.24 Zaal deelt deze visie en stelt dat zowel bij overdracht door een persoon
aan verschillende aandeelhouders als bij overdracht van verschillende aandeelhouders aan eenzelfde persoon overwegende zeggenschap kan ontstaan.25 Volgens deze
auteurs kunnen beide gevallen kunnen leiden tot een adviesplichtig besluit ex art 25 lid 1 sub a WOR. Daarmee sluiten deze auteurs aan bij de medezeggenschapsrechtelijke benadering van Verburg, waarbij iedere wijziging van overwegende zeggenschap ter raadpleging aan de ondernemingsraad wordt voorgelegd.26 Dat is volgens de recent besproken auteurs in lijn met de ratio van art.
25 lid 1 sub a WOR en de bedoeling van de wetgever. 22 Roest 1996, p. 201.
23 Van den Ingh 1994, p. 121-122; Van Mierlo 2013, p. 215.
24 Van Mierlo 2013, p. 216-217.
25 Zaal 2014, p. 106.
2.4 Afwijking 50%-regeling bij een beursvennootschap?
Bij een naamloze vennootschap is van overwegende zeggenschap al sprake bij een aandelenbelang van 30%. Art. 1:1 Wft bevat als definitie van overwegende zeggenschap het kunnen uitoefenen van tenminste 30 procent van de stemrechten in de AvA van een NV. Bovendien is degene die in een beursvennootschap overwegende zeggenschap uitoefent krachtens art. 5:70 Wft verplicht een bod te doen op alle aandelen binnen die vennootschap. De reden daarvoor is dat een aandeelhouder van een aandelenbelang van meer dan 30%, gezien het relatief grote absenteïsme, niet zelden de meerderheid van de stemmen heeft.27 Een bieder zal een
openbaar bod doen met het oogmerk om zeggenschap in de vennootschap te verkrijgen. Indien er door de bieder vaker een openbaar bod wordt gedaan en tegen een hogere prijs, zal duidelijk worden dat een besluit ter verwerving van zeggenschap ten grondslag ligt. Wanneer de 30% wordt overschreden zal er daadwerkelijk sprake zijn van overwegende zeggenschap in de doelvennootschap. Holtzer28 deelt het
standpunt dat het voornemen van de bieder om overwegende zeggenschap te verwerven in de zin van art. 25 lid 1 onder a WOR duidelijk wordt wanneer de grens van 30% wordt benaderd. Zaal is van mening dat te betogen valt dat het hebben van 30% van de aandelen voldoende is voor het verkrijgen van zeggenschap in de zin van art. 25 lid 1 WOR.29 Dit zijn voldoende argumenten om bij een beursovername van
overwegende zeggenschap in de zin van art. 25 lid 1 onder a WOR te spreken wanneer een belang van 30 procent wordt overgedragen of verkregen in een beursvennootschap.
Uit het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat in het kader van een openbare beursovername er sprake van overwegende zeggenschap bij een aandelenbelang van 30 procent of meer. Iedere wijziging van overwegende zeggenschap dient daarbij ter raadpleging aan de ondernemingsraad te worden voorgelegd. Indien minderheidsaandeelhouders besluiten hun aandelen over te dragen en waarbij één partij een aandelenbelang van 30 procent of meer verwerft, is er sprake van een adviesplichtige overdracht van zeggenschap (ex art. 25 lid 1 sub a WOR). Dat is eveneens het geval indien een aandeelhouder met een belang van 30 procent zijn aandelen ter beurze aanbiedt en zijn belang daardoor tot onder de 30 procent daalt. 27 Van Mierlo 2013, p. 214.
28 Holtzer 2018, Ondernemingsrecht 2018/14.
Hoofdstuk 3
Een besluit van de ondernemer 3.1 Inleiding
Naast de overdracht van zeggenschap is, zoals blijkt uit de aanhef van artikel 25 lid 1 onderdeel a WOR, ook vereist dat er sprake is een besluit van de ondernemer. Dit hoofdstuk behandelt de besluitvorming bij de verschillende vormen van fusies en overnames. Bij een aandelenfusie berust de besluitvorming op een individuele beslissing van de aandeelhouders om de aandelen in de vennootschap over te dragen. Hoe verhoudt dat zich met de voorwaarde dat er sprake dient te zijn van een besluit van de ondernemer? Bieden de ‘kunstgrepen’ die in de rechtspraak en juridische literatuur zijn toegepast om de ondernemingsraad bij een vriendelijke overname een adviesrecht geven, mogelijkheden bij een vijandige beursovername? In dit hoofdstuk wordt onderzocht of er omstandigheden denkbaar zijn waarin de ondernemingsraad zijn adviesrecht kan uitoefenen bij een vijandige beursovername.
3.2 Besluitvorming bij de juridische en bedrijfsfusie
De Wet op de ondernemingsraden spreekt van besluiten van de ondernemer. De ondernemer is de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt (art. 1 lid 1 sub d WOR). Is die ondernemer een naamloze of besloten vennootschap, dan vindt besluitvorming plaats in en door haar organen, waarbij een aanzienlijk deel van die besluiten betrekking zal hebben op de door de vennootschap in stand gehouden onderneming.30 De bevoegdheid tot een vermogensoverdracht bij
een bedrijfsfusie komt toe aan het bestuur van de vennootschap. Vervreemding van de gehele vennootschap zal in beginsel niet binnen het statutaire doel van de vennootschap vallen, waardoor het bestuur ten aanzien van deze vervreemding goedkeuring aan de AvA dient te vragen (bij de NV goedkeuringsrecht ex art. 2:107a BW).31 Hoewel bij een gehele activa/passiva-transactie betrokkenheid van de AvA is
vereist, neemt het bestuur een besluit tot overdracht. Hij is ook verplicht om de ondernemingsraad advies te vragen ten aanzien van dat voornemen. Het besluit tot bedrijfsfusie wordt genomen door het bestuur.
30 Van Mierlo 2013, p. 71; OK 30 december 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AO4547 (Intergas).
Een voorstel tot een juridische fusie wordt opgesteld door het bestuur (art. 2:312 BW). Het uiteindelijke voorstel tot fusie wordt genomen door de algemene vergadering der aandeelhouders ex art. 2:317 BW. Het besluit tot juridische fusie behoort dus tot de competentie van de aandeelhoudersvergadering. Het adviesrecht van de ondernemingsraad is gekoppeld aan het voornemen van het bestuur tot juridische fusie.32 Het voorstel van het bestuur sluit beter aan bij het begrippenkader
van de WOR, dat over een voorgenomen besluit spreekt. Hoewel de ondernemingsraad geen adviesrecht heeft ten aanzien van het definitieve besluit, is dat niet bezwaarlijk aangezien dat besluit niet mag afwijken van het eerdere fusievoorstel dat door het bestuur is opgesteld.33 Zowel bij de juridische- als bedrijfsfusie wordt het
besluit van de Algemene Vergadering der Aandeelhouders gezien als het besluit (van een orgaan) van de ondernemer ex art. 25 lid 1 sub a WOR.
3.3 De aandelenfusie: een besluit van de ondernemer?
Het adviesrecht van de ondernemingsraad is bij een aandelenfusie niet vanzelfsprekend. Eerder is behandeld dat niet de onderneming wordt overgedragen, maar slechts de aandelen in de rechtspersoon. In de jurisprudentie van de Ondernemingskamer is bovendien overwogen dat door de aandelenoverdracht ook de zeggenschap over de door de rechtspersoon in stand gehouden onderneming wordt overgedragen. Het besluit wordt bij een juridische- en bedrijfsfusie genomen door een orgaan van de vennootschap, respectievelijk de AvA en het bestuur. Bij een aandelenfusie daarentegen neemt niet een orgaan van de rechtspersoon de beslissing tot aandelenoverdracht, maar beslissen de aandeelhouders individueel om hun aandelen te verkopen. Dat is naar de hoofdregel niet een besluit van de ondernemer krachtens art. 1 lid 1 sub d WOR.34 Het besluit wordt immers niet genomen door het
bestuur of een ander orgaan van de rechtspersoon.35 Voor de toepassing van deze wet
dient er sprake te zijn van een voorgenomen besluit van de ondernemer. Zijn er omstandigheden denkbaar waarbij de ondernemingsraad zijn adviesrecht kan uitoefenen in het kader van een aandelenfusie, of is een aandelenovername onttrokken aan het adviesrecht van de ondernemingsraad?
32 Schilfgaarde 2013, p. 398 – 412.
33 Zaal 2014, p. 93.
34 Roest 1996, p. 194.
3.4 Kunstgrepen uit de jurisprudentie
In de jurisprudentie van de Ondernemingskamer zijn de leerstukken toerekening en medeondernemerschap ontwikkeld om zeker te stellen dat bij besluiten van derden het adviesrecht van de ondernemingsraad kan worden uitgeoefend. Het leerstuk toerekening is aan de orde indien er onduidelijkheid bestaat of er sprake is van een besluit van de ondernemer zelf, dan wel een juiste toepassing van de wet onder bijzondere omstandigheden vereist dat de ondernemingsraad kan adviseren op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn. Dit vormt een verschil met het leerstuk medeondernemerschap, waarbij het besluit zowel door een derde als door de ondernemer kan worden genomen.
3.4.1 Toerekening
Toerekening van een voorgenomen besluit van een derde aan de ondernemer leidt er toe dat de ondernemer zelf gehouden is het besluit ex art. 25 lid 1 WOR aan haar ondernemingsraad voor te leggen. In de juridische literatuur heerst het uitgangspunt dat toerekening een geschikt instrument is om te kunnen spreken van een besluit van de ondernemer. Deze auteurs stellen aan toerekening de voorwaarde dat de ondernemer heeft toegestemd dan wel dat het bestuur bij de overdracht betrokken is geweest.36 Van Mierlo stelt zich echter op het standpunt dat de betrokkenheid van het
bestuur geen voorwaarde is om het besluit toe te kunnen rekenen. Hij stelt dat in concernverband besluiten min of meer automatisch kan worden toegerekend.37 De
Ondernemingskamer heeft in Brink’s voor eerst geoordeeld dat de aandelentransactie aan de ondernemer kan worden toegerekend. In de uitspraak kon worden toegerekend omdat de dochter uit eigen beweging overleg had gevoerd en onderhandeld met de overnemende vennootschap over de aandelenoverdracht.38 Zij had de overdracht met
andere woorden geïnitieerd. Uit deze beschikking valt af te leiden dat betrokkenheid van het bestuur van de doelwitvennootschap een voorwaarde is om tot toerekening van het besluit te komen. Bovendien rust het adviesrecht van de ondernemingsraad bij toerekening op de aandelenoverdracht als zodanig. Daarmee is de eerdere opvatting van Van Mierlo, waarbij betrokkenheid van het bestuur niet als voorwaarde voor toerekening wordt aangenomen, door de recente jurisprudentie ontkracht.
36 Roest 1996, p. 204; Kemperink 2002, p. 15; Van Solinge & Nieuwe Weme 1999, p. 311.
37 Van Mierlo 2013, p. 231 e.v.
3.4.2 Medeondernemerschap
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 januari 2000 geoordeeld wanneer er sprake is van medeondernemerschap. Het besluit dat rechtstreeks ingrijpt, moet zijn genomen door een derde die ‘ten opzichte van de desbetreffende onderneming een positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden’. Een tweede voorwaarde is dat het besluit door zijn aard valt binnen de sfeer van de aan de organen van de dochteronderneming toekomende bevoegdheden.39 In de latere jurisprudentie wordt deze lijn eveneens
gevolgd.40 Het gaat bij medeondernemerschap dus om structurele invloed van een
derde in de onderneming van de ondernemer die een ondernemingsraad heeft ingesteld. Het beroep van de ondernemingsraad op medeondernemerschap van de moedervennootschap werd in Brink’s door de Ondernemingskamer afgewezen. De Ondernemingskamer overwoog in Brink’s dat een derde partij (waaronder de moedervennootschap) slechts als medeondernemer valt te beschouwen indien deze partij ten opzichte van de onderneming, een positie inneemt die haar stelselmatig een zodanig invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat ze geacht kan worden die mede in stand te houden.41 Eerder had Ingelse betoogd dat de
mogelijkheid om invloed uit te kunnen oefenen, voldoende was om medeondernemerschap aan te nemen. Verburg had daarentegen gesteld dat sprake moest zijn van stelselmatige, daadwerkelijke bemoeienis Uit de SHL-beschikking van de Ondernemingskamer kan echter worden afgeleid dat de mogelijkheid om invloed uit te kunnen oefenen volstaat. De visie van Ingelse is daarmee bevestigd.
In de SHL-beschikking heeft de Ondernemingsraad in een geschil beslist dat twee aandeelhouders als medeondernemer moeten worden beschouwd. De opdracht aan Goldman Sachs zag op de verkoop en overdracht van de aandelen door de aandeelhouders (art. 25 lid 1 onder n juncto a WOR) in de buitenlandse grootmoeder. Relevant om op te merken is dat het niet ging om de overdracht van de zeggenschap in ondernemer SHL Engineering, maar om die in de grootmoeder SHL Holding Cyprus. De overweging aangaande medeondernemerschap is zeer interessant, daarvan 39 HR 26 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4735 (Provincie Zuid-Holland).
40 OK 29 maart 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BP2641 (Ondernemingsraad Novio); HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9108 (VLM).
is sprake (i) indien het besluit rechtstreeks ingrijpt in de onderneming; en (ii) indien de aandeelhouders stelselmatig de mogelijkheid hebben om op zodanige wijze invloed uit te oefenen op de onderneming. 42 Indien de overdracht er feitelijk en uiteindelijk
toe strekt de zeggenschap over de onderneming van de dochter over te dragen, mag het voor het adviesrecht van de ondernemingsraad geen verschil uitmaken of de aandelen in de dochter resp. in de moeder of grootmoeder worden overgedragen.43
Interessant is dat de mogelijkheid om stelselmatig invloed uit te kunnen oefenen voldoende is om de betreffende aandeelhouders als medeondernemer te beschouwen. In casu bleek uit de structuur en de inrichting van de SHL Group dat de twee aandeelhouders via de Board of Directors stelselmatig directe of indirecte invloed konden uitoefenen op de onderneming. De strategische kernbeslissingen werden genomen door deze board, bovendien hadden de normale bestuurders een beperkte zelfstandige beslissingsbevoegdheid.
Het leerstuk toerekening kan onder omstandigheden van toepassing zijn bij aandelenfusies. Uit Brink’s valt af te leiden dat betrokkenheid van het bestuur van de vennootschap een voorwaarde is om het besluit van de (groot)aandeelhouder aan de onderneming waaraan de ondernemingsraad is gekoppeld toe te kunnen rekenen. Het is dus noodzakelijk dat het bestuur betrokken is bij de realisatie van de overdracht en daarmee over de besluitvorming van de aandeelhouders. Is er geen sprake van enige betrokkenheid van het bestuur, dan is er geen ruimte om tot toerekening te komen. Er is echter wel ruimte voor het leerstuk medeondernemerschap. Hierbij volstaat de mogelijkheid om invloed uit te kunnen oefenen op het strategisch kernbeleid van de vennootschap. Blijkt uit de structuur en inrichting van de vennootschap dat de aandeelhouders indirect stelselmatig invloed kunnen uitoefenen op de totale gang van zaken in de onderneming waar de ondernemingsraad is ingesteld, dan is medeondernemerschap van toepassing. Indien de aandeelhouder als medeondernemer wordt beschouwd, is zij verplicht naast de eigen ondernemer het adviesrecht uit de WOR na te leven en kan zij zelfstandig in rechte worden betrokken in de art. 26 WOR beroepsprocedure. Centraal is de vraag of deze leerstukken ook van toepassing zijn bij openbare beursovernames.
42 OK 19 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4156 (SHL).
43 OK 19 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4156 (SHL) m.nt. van Mierlo, Ondernemingsrecht 2017/10.
3.5 Besluitvorming bij een openbare beursovername
De behandelde materie in het kader van de onderhandse aandelenfusie speelt eveneens bij de openbare beursovername. Bij een openbare beursovername is niet een orgaan van de doelwitvennootschap (de ondernemer) die de zeggenschap over de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming overdraagt, maar zijn het de individuele aandeelhouders die hun aandelen aan de bieder verkopen. De optelling van besluiten van individuele aandeelhouders kan niet als een besluit van een orgaan van de vennootschap worden aanvaard.44 Er kan dus niet worden gesproken van een
voorgenomen besluit van de ondernemer, waardoor er geen sprake kan zijn van een adviesrecht voor de ondernemingsraad van de doelwitvennootschap.
3.5.1 De vriendelijke beursovername
In de juridische literatuur wordt algemeen aanvaard dat de ondernemingsraad bij een vriendelijke beursovername een adviesrecht heeft. In de praktijk wordt het besluit van het bestuur van de doelvennootschap tot steunverlening aan en tot aanbeveling van het openbaar bod (hierna: “positieve aanbeveling”) van een derde partij gekwalificeerd als een adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 lid 1 sub a WOR.45 De vraag is
echter wat in dat kader het object is van het adviesrecht. Is dat het besluit tot positieve aanbeveling of worden de afzonderlijke besluiten van de individuele aandeelhouders als een besluit van de ondernemer gezien?
3.5.2 Niet-vriendelijke beursovername
Bij een vijandige overname ontbreekt een handeling van het bestuur waaraan het adviesrecht kan worden gekoppeld. Het adviesrecht is gekoppeld aan het steunverleningsbesluit van het bestuur. Dat is eveneens het geval indien het bestuur een neutrale positie inneemt. In het volgende hoofdstuk wordt onderzocht of er omstandigheden denkbaar zijn waarin een vijandige bieder door zijn handelen, kan bewerkstelligen dat, gezien de leerstukken toerekening en medeondernemerschap, het adviesrecht van de ondernemingsraad bij een vijandige beursovername aan bod komt. Vervolgens wordt onderzocht of een besluit om geen steun te verlenen adviesplichtig kan zijn. Interessant is daarbij het bestuursrecht, waarbij het niet nemen van een besluit onder omstandigheden gelijk wordt gesteld met het wel nemen van een besluit. 44 Zaal 2014, p. 106.
3.6 Toerekening en medeondernemerschap openbare beursovername
In dit hoofdstuk wordt onderzocht wat het object van het adviesrecht is bij een vriendelijke overname. Brengt het leerstuk toerekening daarin verandering? Daarnaast onderzoekt het hoofdstuk of het besluit van de individuele aandeelhouders kan worden toegerekend aan de vennootschap en onder welke omstandigheden de individuele aandeelhouders als medeondernemer kunnen worden beschouwd. 3.6.1 Positieve aanbeveling
De vraag is of het adviesrecht in dit geval ziet op het bod en de modaliteiten er van of slechts op de positieve aanbeveling. Diverse juridische auteurs zijn van mening dat het besluit van de individuele aandeelhouders bij een positieve aanbeveling aan het bestuur van de vennootschap kan worden toegerekend.46 In dat geval wordt de
beslissing van de aandeelhouders tot overdracht toegerekend aan de bestuurder en rust het adviesrecht op de overname.47 Andere auteurs zijn van mening dat het adviesrecht
slechts ziet op de positieve aanbeveling door het bestuur.48 Van Mierlo rekent het
besluit van de individuele aandeelhouders niet aan de vennootschap toe, louter omdat het bestuur van de vennootschap een positieve aanbeveling doet.49 Zaal sluit zich
daarbij aan en stelt dat een andere opvatting niet past binnen de vennootschapsrechtelijke verhoudingen. De aandeelhouders zijn immers niet gehouden om de aanbeveling en instructie van het bestuur op te volgen.50 In Schenker
Rail overweegt de Ondernemingskamer dat het adviesrecht ten aanzien van de overdracht van de aandelen door de moedervennootschap zich slechts uitstrekt over de beslissing van de ondernemer om daaraan medewerking te verlenen.51 Bovendien
stelt de Ondernemingskamer vast dat niet valt in te zien op welke wijze een negatief advies afbreuk kan doen aan de rechtsgeldige aandelenoverdracht. Uit deze beschikking kan worden afgeleid dat het adviesrecht van de ondernemingsraad slechts ziet op het steunverleningsbesluit van het bestuur en niet over het bod en de modaliteiten er van.
46 Van den Ingh WPNR 94/6124; Kemperink 2003, p. 569.
47 Roest 1996, p. 202-203.
48 Witteveen, Ondernemingsrecht 2008/64; Witteveen/Sick, ArbeidsRecht 2010/3.
49 Van Mierlo 2013, p. 246.
50 Zaal 2014, p. 108.
3.6.2 Toerekening bij beursovernames
Eerder is behandeld dat betrokkenheid van het bestuur bij de aandelenoverdracht een essentiële voorwaarde is om het besluit aan de ondernemer toe te kunnen rekenen. In Brink’s was toerekening gerechtvaardigd omdat de dochtervennootschap de aandelenoverdracht zelf volledig had geïnitieerd en daarbij de regie had genomen bij de onderhandelingen met de overnemer. Centraal staat de vraag of de Brink’s uitzondering ook mogelijkheden biedt in het kader van openbare biedingen. Kenmerkend is dat het biedingsproces in de regel zal aanvangen door een uitnodiging van de (potentiële) bieder aan de doelwitvennootschap om te overleggen over een openbaar bod. Het proces start in de regel op initiatief van de potentiële bieder en niet door de doelwitvennootschap.52 Hoewel de kans op een geslaagd overname bod met
een positieve aanbeveling toeneemt, is er geen sprake van enige betrokkenheid van het bestuur op het niveau van de individuele aandeelhouder. Gezien het gespreide aandelenbezit in een beursvennootschap is betrokkenheid op het niveau van de individuele aandeelhouder door het bestuur in de regel niet mogelijk.
3.6.3 Vijandige bieder als medeondernemer
De vraag is of er omstandigheden denkbaar zijn waarin een vijandige bieder door zijn handelen, kan bewerkstelligen dat hij een zodanige invloed kan uitoefenen op de doelvennootschap, dat medeondernemerschap van een voorgenomen besluit tot het doen van een openbaar bod in beeld komt. Zaal deelt de opvatting dat medeondernemerschap niet ondenkbaar is wanneer de aandelen worden overgedragen door een grootaandeelhouder of enkele samenwerkende aandeelhouders. Uit de SHL-beschikking blijkt bovendien dat de mogelijkheid om invloed op de strategie van de vennootschap te kunnen uitoefenen voldoende is om de (groot)aandeelhouder als medeondernemer te beschouwen.53
Centraal staat de vraag onder welke omstandigheden de bieder, grootaandeelhouder of enkele samenwerkende aandeelhouders als medeondernemer kunnen worden beschouwd. Holtzer schetst de situatie waarbij de beoogde bieder direct of indirecte pogingen onderneemt om het beleid van de doelwitvennootschap te beïnvloeden door
52 Kamerstukken II 2005-2006, 30 419, nr. 3.
middel van wijziging van bestuur en/of raad van commissarissen, ontmanteling van beschermingsconstructies en afstoting van onderdelen of splitsing van het concern. Bovendien geeft hij aan dat dit voorbeelden zijn van pogingen ter beïnvloeding van de strategie van de vennootschap die in de praktijk bij openbare biedingen vaak voorkomen.54De genoemde mogelijkheden zijn voorbeelden waarop de
meerderheidsaandeelhouder(s) bij een vijandig bod invloed uitoefent op het beleid en de strategie van de vennootschap. Deze activistische aandeelhouder zal via haar feitelijke zeggenschapsmacht in de algemene vergadering druk uitoefenen op de vennootschap in de aanloop naar een openbaar bod, hetgeen er uiteindelijk toe kan leiden dat het bestuur van de vennootschap toegeeft aan de strategische druk. Holtzer is van mening dat het toegeven aan de strategische druk vanuit de meerderheidsaandeelhouder(s) onder omstandigheden de invloed kan vaststellen die nodig is om medeondernemerschap vast te stellen.
3.7 Niet-vriendelijke overname: negatieve standpuntbepaling adviesplichtig
De heersende opvatting is dat het advies van de ondernemingsraad vereist is bij een positieve aanbeveling door het bestuur, maar dat een dergelijk recht ontbreekt bij een neutrale of negatieve standpuntbepaling. Er zijn echter situaties denkbaar waarbij een negatief standpuntbepaling van het bestuur een besluit ex art. 25 lid 1 sub a WOR kan inhouden. Een besluit om het bod niet te steunen kan namelijk verstrekkende gevolgen hebben voor de strategie en het beleid van de vennootschap waaraan de onderneming is verbonden. In de Cascal-beschikking was er sprake van een exclusief besluit van het bestuur het openbaar bod niet te steunen, daarbij richtte de vennootschap haar bezwaren op het beleid van de grootaandeelhouder met betrekking tot (a) de voorbereiding van het bod, (b) de hoogte en structuur van het bod en (c) het ontbreken van een adequate bescherming van de minderheidsaandeelhouders.55 De
Ondernemingskamer heeft in deze beschikking geoordeeld dat de vennootschap haar bezwaren tegen het beleid van de meerderheidsaandeelhouder onvoldoende heeft gefundeerd. Gezien het feit dat Cascal zich op de bovengenoemde omstandigheden tegen het openbaar bod wenst te verzetten concludeert de Ondernemingskamer dat er voldoende redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Het betreft hier de situatie waarin het bestuur zich actief tegen het bod heeft verzet door middel van een 54 Holtzer, Ondernemingsrecht 2018/14.
aandelenemissie. Het besluit om een bod niet te steunen gaat aan deze beschermingsconstructie (aandelenemissie) vooraf.
Uit de Cascal-beschikking blijkt echter dat de vennootschap zich actief heeft verzet tegen de overnamepoging door middel van een aandelenemissie. Uit de jurisprudentie van de Ondernemingskamer kan worden geconcludeerd dat een besluit om iets niet te doen onder omstandigheden adviesplichtig kan zijn. In het NS Reizigers arrest oordeelt de Ondernemingskamer dat het besluit van NS Reizigers om niet mee te dingen aan de concessie ten onrechte niet aan de ondernemingsraad ter advisering is voorgelegd. De Ondernemingskamer komt tot de conclusie dat het voorgenomen besluit adviesplichtig is gelet op het aantal bij het besluit betrokken werknemers. Daarbij speelt ook een rol dat NS en NS Reizigers eerder bij haar werknemers de verwachting hebben gewekt dat zij met meer dan gemiddelde inspanning zouden trachten deze voor NS ‘te behouden’.56In een eerder arrest heeft de
Ondernemingskamer overwogen dat een besluit om ‘iets‘ niet te doen geen adviesplichtig besluit ingevolge art. 25 lid 1 WOR kan zijn, niet onder alle omstandigheden juist hoeft te zijn.57 De voorwaarden worden in deze beschikking
echter niet verduidelijkt.
Uit de recente NS Reizigers-beschikking kan worden geconcludeerd dat het niet nemen van een besluit adviesplichtig kan zijn indien de ondernemer eerder aan zijn werknemers een bepaalde verwachting heeft gewekt en dat vervolgens niet nakomt. In dat kader kan worden gedacht aan de situatie waarbij de vennootschap aan de ondernemingsraad heeft meegedeeld dat zij zich actief zal verzetten tegen een overnamepoging, maar toch bepaalde beschermingsconstructies nalaat. Hier zou een parallel kunnen worden getrokken met het bestuursrecht waarin besluiten van de overheid centraal staan. In de Algemene wet bestuursrecht (Awb, artikel 1:3, tweede lid) wordt de schriftelijke weigering om een besluit te nemen met een besluit gelijkgesteld. Een fictieve weigering wordt eveneens gelijk gesteld aan een besluit. Daaronder wordt de situatie verstaan waarin een bestuursorgaan niet tijdig besluit of nalaat om een besluit te nemen. In dat kader kan worden beargumenteerd dat indien
56 OK 30 oktober 2002, ECLI:NL:GHAMS:2002:AF0036 (NS Reizigers).
57 OK 23 oktober 1997, ECLI:NL:GHAMS:1997:AG1423; Ook Willems meent dat iets niet doen kan worden uitgelegd als het nemen van een besluit dat adviesplichtig is, zie Willems ArbeidsRecht 2000/15.
de ondernemer verwachtingen wekt waarop de ondernemingsraad op goede gronden meent te vertrouwen, die verwachtingen niet mogen worden beschaamd.
3.8 Specifieke informatierechten Besluit openbaar bod
De Dertiende EG- richtlijn betreffende het openbaar overnamebod bevat specifieke voorschriften over het tijdstip en de inhoud van aan werknemersvertegenwoordigers te verstrekken informatie, zowel bij de bieder als bij de doelwitvennootschap.58 De
medezeggenschapsregeling in het Besluit openbare biedingen staat naast het adviesrecht ex art. 25 WOR. Artikel 27 Bob spreekt over de vertegenwoordigers van werknemers. In de nota van toelichting wordt echter verduidelijkt dat de informatie aan de ondernemingsraad dient te worden verstrekt en bij het ontbreken daarvan direct aan de werknemers. De Dertiende richtlijn doet geen afbreuk aan de bestaande rechten van de werknemers op het gebied van informatieverschaffing, raadpleging en inspraak. De informatierechten uit het Bob dienen slechts ter aanvulling van de bevoegdheden op grond van de WOR indien er sprake is van overlap.59
3.8.1 Informatierechten vriendelijk openbaar bod
De doelwitvennootschap dient op grond van art. 27 Bob direct informatie aan haar werknemersvertegenwoordigers te verstrekken. Dit artikel bepaalt dat de doelwitvennootschap onverwijld na de algemeenverkrijgbaarstelling van het biedingsbericht de werknemers(vertegenwoordigers) in kennis stelt van het openbaar bod. Direct nadat de doelwitvennootschap op de hoogte is van het bod op haar aandelen, dient zij het biedingsbericht aan haar werknemers(vertegenwoordiging) ter beschikking te stellen. Daarnaast dient de doelwitvennootschap op grond van art. 27 lid 2 Bob een standpuntbepaling van het bestuur ten aanzien van het bod beschikbaar te stellen. In bijlage G is expliciet neergelegd welke informatie daarbij dient te worden verstrekt. Zo dient onder andere te worden ingegaan op de gevolgen van de uitvoering van het openbaar bod voor de werkgelegenheid, de arbeidsvoorwaarden en de vestigingsplaatsen van de vennootschap. Verder dient inzicht over de visie van het bestuur op de geboden prijs of ruilverhouding, een cijfermatige onderbouwing van haar visie op deze prijs of ruilverhouding en bij derden ingewonnen adviezen over de redelijkheid van het openbaar bod aan de werknemersvertegenwoordigers te worden 58 Witteveen & Sick, ArbeidsRecht 2010/3.
verstrekt. De onderdelen die in de bijlage worden genoemd betreffende de informatieverstrekking aan de werknemersvertegenwoordigers is gedetailleerder dan de omschrijving in de WOR.
3.8.2 Informatierechten niet-vriendelijk openbaar bod
Bij een vijandige overname heeft de ondernemingsraad eveneens de hierboven genoemde informatie- en consultatierechten bij openbare biedingen. Ingevolge art. 27 Bob heeft de ondernemingsraad bij een vijandige beursovername recht op inzicht in het standpunt van het bestuur en op belangrijke informatie die vergelijkbaar is met de informatie die ex art. 25 WOR aan de ondernemingsraad dient te worden verstrekt.60
Het is belangrijk om te benoemen dat het Bob niet voorziet in de mogelijkheid om beroep in te stellen tegen het standpunt van het bestuur ten aanzien van de vijandige beursovername.
3.9 Tussenconclusie
In de praktijk wordt het besluit van het bestuur van de doelvennootschap tot steunverlening aan en tot aanbeveling van het openbaar bod (hierna: “positieve aanbeveling”) van een derde partij gekwalificeerd als een adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 lid 1 onderdeel a WOR. Het adviesrecht heeft betrekking op de positieve aanbeveling en ontbreekt geheel bij een vijandig bod.
Het leerstuk medeondernemerschap biedt echter mogelijkheden voor een volledig adviesrecht in het kader van openbare beursovernames. Hierbij kan vooral worden gedacht aan de situatie waarbij een vijandige bieder zeggenschap verwerft in de AvA of de ‘zittende‘ aandeelhouders aan zijn zijde weet te scharen. Indien de beoogde bieder direct of indirecte pogingen onderneemt om het beleid van de doelwitvennootschap te beïnvloeden door middel van wijziging van bestuur en/of raad van commissarissen, ontmanteling van beschermingsconstructies en afstoting van onderdelen of splitsing van het concern, komt medeondernemerschap in beeld. Hierdoor kan de (potentiële) bieder als medeondernemer in een procedure bij de Ondernemingskamer worden betrokken. Bovendien blijkt uit de SHL-beschikking dat de mogelijkheid om invloed uit te kunnen oefenen op de strategische beleidsvorming van de vennootschap voldoende is om medeondernemerschap aan te nemen.
Het Bob voorziet niet in de mogelijkheid om via de genoemde informatie- en consultatierechten een adviesrecht af te dwingen bij de Ondernemingskamer, 60 Zaal 2014, p. 114
aangezien een beroepsmogelijkheid ontbreekt. De ondernemingsraad heeft wel recht op informatie- en consultatie door het bestuur van de doelwitvennootschap.
Hoofdstuk 4
Tijdstip van advisering en het biedingsproces 4.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk stond centraal of de ondernemingsraad van de doelwitvennootschap een adviesrecht toekomt bij openbare biedingen. In dit hoofdstuk staat centraal op welk moment de ondernemingsraad zijn adviesrecht kan uitoefenen. Ingevolge art. 25 lid 2 OR dient de ondernemingsraad in de gelegenheid te worden gesteld zijn advies uit te brengen op een moment dat dit nog van wezenlijke invloed kan zijn op alle modaliteiten van het besluit. Dat staat echter op gespannen voet met de commerciële noodzaak de (fusie)transactie in stilte en in een select gezelschap te kunnen uitoefenen. De wens tot geheimhouding speelt een grotere rol bij openbare beursovernames, waarbij koersgevoelige informatie aan de orde kan zijn.
4.2 Het inschakelingsmoment krachtens de WOR
Een fusie is een langdurig proces en wordt door partijen ingeleid met een onderhandelingsfase. De vraag staat centraal op welk moment de ondernemingsraad in dat proces dient te worden betrokken. Artikel 25 lid 2 WOR bepaalt dat het advies op een zodanig tijdstip moet worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Dat lijkt er op te wijzen dat het advies zo vroeg mogelijk stadium dient te worden gevraagd.61
Indien het advies te vroeg wordt gevraagd, kan dat echter meebrengen dat niet wordt voldaan aan het vereiste dat het van wezenlijke invloed moet zijn op het te nemen besluit. Artikel 25 lid 3 WOR bepaalt namelijk dat de personele gevolgen van het besluit en de naar aanleiding daarvan genomen maatregelen inzichtelijk moeten worden gemaakt bij de adviesaanvraag.62 Het besluit dient voldoende concreet te zijn
zodat kan worden gesproken van een voorgenomen besluit.63 Het antwoord op de
61 Kamerstukken II 1975/76, 13 954, nr. 3, p. 38.
62 Heinrichs, ArbeidsRecht 2014/3; OK 28 januari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4558 (Global
Technology Services / IBM Nederland B.V.).
vraag wanneer de ondernemingsraad precies om advies dient te worden gevraagd, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.
4.3 Intentieverklaring/ signing protocol en wezenlijke beïnvloeding
De ondernemingsraad moet in ieder geval worden betrokken voordat de AvA het uiteindelijke fusiebesluit neemt, omdat daarmee de fusie wordt geëffectueerd. Uit de jusprudentie blijkt echter dat de Ondernemingsraad onder bepaalde omstandigheden eerder om advies dient te worden gevraagd. In de zaak-centrum Maliebaan heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat het besluit tot bestuurlijke fusie eveneens het besluit tot juridische fusie impliceert. Het aangewezen moment om de ondernemingsraad te raadplegen is het moment van de bestuurlijke fusie.64
Het fusiebesluit gaat in de regel vooraf aan een intentieverklaring. Hierbij leggen de fuserende partijen hun voornemen tot het aangaan van een samenwerkingsverband en de voorwaarden daarvan schriftelijk vast. Uit de NS-Reizigers arrest blijkt dat bij de beantwoording van de vraag of een intentieverklaring adviesplichtig is afhangt van de inhoudelijke en procedurele bepalingen van de intentieverklaring en de overige omstandigheden van het geval.65 In de zaak Noest-beheer volgde uit de aard van de
intentieverklaring dat het ter advisering aan de ondernemingsraad diende te worden voorgelegd, aangezien die geen enkele ontbindende voorwaarde bevatte. Een onvoorwaardelijke intentieverklaring is dus in ieder geval in strijd met de norm van wezenlijke beïnvloeding.66 Bij de inhoud van de intentieverklaring moet worden
bezien hoe concreet de intentieverklaring is en wat de gevolgen daarvan zijn, evenals naar clausules als de exclusiviteits- en boeteclausules.67 In de NCPF-beschikking was
er sprake van een zeer gedetailleerde intentieverklaring, inhoudende een duurzame samenwerking op zowel strategisch als organisatorisch beleid. De omstandigheid dat de overeenkomst kon worden opgezegd deed, gezien de exclusiviteitsclausule, niet af aan de adviesplichtigheid van de intentieverklaring.68 Bij de overige omstandigheden
van het geval kan worden gedacht aan de uitlatingen van het bestuur naar aanloop van de intentieverklaring en de wijze waarop de intentieverklaring naar buiten is gebracht. 64 Zaal 2014, p. 95; OK 21 april 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM2019 (Stichting Maliebaan).
65 HR 7 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:AB9994.
66 OK 15 april 1999, ECLI:NL:GHAMS:1999:AG2503 (Noest Beheer).
67 Zaal 2014, p. 95.
68 OK 20 januari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP3004 (Nederlandse Patiënten Consumenten
In de NS-Reizigers zaak speelde een doorslaggevende rol dat de intentie tot fusie door middel van een persbericht kenbaar werd gemaakt.
De signing protocol vormt een parallel met de voorwaardelijke overeenstemming in het kader van openbare biedingen. Een signing protocol kan aan de orde zijn bij de drie fusiemethoden, waarin partijen afspreken dat de koopovereenkomst zal worden getekend wanneer aan bepaalde wettelijke voorwaarden wordt voldaan. Uit de jurisprudentie volgt dat het sluiten van de voorwaardelijke koopovereenkomst zonder voorafgaande adviesaanvraag aan de ondernemingsraad mogelijk is indien, (i) de ondernemingsraad in de voorfase al is betrokken, (ii) de koper en de verkoper niet hebben afgesproken dat bij een negatief advies van de ondernemingsraad de verkoop toch doorgang zal vinden en (iii) de ondernemingsraad wordt in de gelegenheid gesteld te adviseren over het gehele proces en de modaliteiten van de aandelentransactie.69 In de Uniface-beschikking heeft de Ondernemingskamer
geoordeeld dat het adviesrecht was geschonden, aangezien in de signing protocol was opgenomen dat de verkoop, na een eventueel negatief advies, toch doorgang zou vinden.70 Bij een openbare beursovername hoeft de ondernemer voorafgaand aan de
ondertekening van de signing protocol de ondernemingsraad niet te raadplegen. De overeenkomst dient daarbij wel de opschortende voorwaarde ten aanzien van het succesvol doorlopen van het adviestraject met de ondernemingsraad te bevatten.
4.4 Inschakelingsmoment bedrijfs- en juridische fusie
De ondernemingsraad moet in ieder geval worden geraadpleegd voordat de AvA het fusiebesluit neemt, omdat daarmee de overdracht van de gehele onderneming wordt voltooid. Ten aanzien van de juridische fusie bepaalt art. 2:314 lid 4 BW dat het advies van de ondernemingsraad gelijktijdig met het bestuursvoorstel ex art. 2:312 BW ter inzage wordt gelegd, zodat belanghebbenden ook kennis kunnen nemen van dat advies.71 Naar mijn optiek dient de ondernemingsraad om advies te worden
gevraagd uiterlijk op het moment waarop het bestuur het fusievoorstel doet. Dat is namelijk het moment waarop er kan worden gesproken van een voorgenomen besluit ex art. 25 lid 2 WOR. Eerder is behandeld dat een intentieverklaring en een
69 Boelhouwer, TvAO 2017/04.
70 OK 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123 (Uniface).
voorwaardelijke koopovereenkomst (waaronder de signing protocol) onder omstandigheden adviesplichtig kan zijn.
4.5 Inschakelingsmoment openbare beursovername
Afgezien van het leerstuk medeondernemerschap heeft de ondernemingsraad een adviesrecht ten aanzien van het besluit tot steunverlening van het bestuur van de doelwitvennootschap. Het voorgenomen besluit tot steunverlening bevat bij uitstek koersgevoelige informatie en de wetgever heeft het onwenselijk geacht dat de medezeggenschap over deze informatie beschikt voordat de doelwitvennootschap aan zijn openbaarmakingsverplichting heeft voldaan.72 Om die reden heeft de wetgever in
art. 5 lid 1 Besluit openbare biedingen opgenomen dat de bieder en de doelwitvennootschap pas na het bereiken van voorwaardelijke overeenstemming het bod door middel van een openbare melding dienen aan te kondigen. Volgens de toelichting op artikel 5 bij het Bob wordt met voorwaardelijke overeenstemming bedoeld dat er tussen partijen weliswaar overeenstemming is, doch dat die overeenstemming nog beïnvloedbaar is door voorwaarden die samenhangen met de uitkomst van naleving van wettelijke verplichtingen. In het bijzonder moet dan gedacht aan het concrete geval waarin nog een advies moet worden ontvangen van de ondernemingsraad.73
De minister heeft, zoals blijkt uit de parlementaire behandeling ter implementatie van de Dertiende EG-richtlijn, een specifiek voor beursovernames geldend adviesrecht in het leven geroepen. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot implementatie van de Dertiende richtlijn heeft minister Hirsch Ballin het standpunt ingenomen dat advies aan de ondernemingsraad wordt gevraagd op het moment dat een ‘voorwaardelijke overeenstemming‘ over een openbaar bod is bereikt.74 Na het
bereiken van die voorwaardelijke overeenstemming wordt het bod door middel van een openbare mededeling aangekondigd. Vervolgens wordt de ondernemingsraad advies gevraagd over het voorwaardelijke besluit tot steunverlening.
4.5.1 Raadpleging ondernemingsraad op een later tijdstip 72 Heinrichs, ArbeidsRecht 2014/3.
73 Stb. 2007, 329.
