In het geval van een openbaar bod kan de ondernemingsraad beschikken over informatie die koersgevoelig kan zijn. Volgens Verburg betekent het indienen van een adviesaanvraag in het kader van een openbare beursovername al gauw dat er sprake is 75 Kemperink 2013, p. 271-272
76 Zaal 2014, p. 111.
van zodanig concreet zijn van die informatie dat tot publicatie dient te worden overgegaan. Om te voorkomen dat de potentiële fusiepartners vroegtijdig in de publicatie dient te treden is het inschakelingsmoment van de ondernemingsraad bij openbare biedingen naar achter geschoven. Zoals eerder behandelt bepaald art. 5 lid 1 Bob dat uiterlijk op het moment van de voorwaardelijke overeenstemming doelwitvennootschap en bieder een openbare aankondiging moeten doen. De effectenrechtelijke dwang brengt mee dat de overnemer en de doelwitvennootschap er belang bij hebben zo weinig mogelijk ruchtbaarheid te geven aan de overname. De transactie bevat namelijk koersgevoelige informatie en de verplichting informatie vroegtijdig openbaar te maken kan een negatief effect hebben op de waarde van de effecten.
4.6.1 Publicatieverplichting voorwetenschap
Ingevolge artikel 17 lid 1 Verordening Marktmisbruik (hierna: “MAR“) is een uitgevende instelling verplicht tot het zo snel mogelijk openbaar maken van voorwetenschap die rechtstreeks betrekking heeft op de eigen instelling. Onder uitgevende instelling wordt verstaan een onderneming die beursgenoteerde financiële instrumenten heeft uitgegeven. Zie art. 3 lid 1 MAR. Ingevolge art. 7 lid 1 MAR wordt onder voorwetenschap verstaan niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een of meer uitgevende instellingen of op een of meer financiële instrumenten en die, wanneer zij openbaar gemaakt zou worden, een significante invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten.78 Belangrijke besluiten over de strategie van de
onderneming, waaronder fusie en overname en strategische koerswijzigingen zijn voorbeelden van mogelijke voorwetenschap.79 Dat zijn in het algemeen besluiten die
onder de reikwijdte van het adviesrecht vallen. 4.6.2 Uitzonderingen op de publicatieverplichting
Op grond van artikel 17 lid 4 MAR is het mogelijk voor de uitgevende instelling om de openbaarmaking van voorwetenschap uit te stellen, indien aan de volgende cumulatieve voorwaarden wordt voldaan: (a) openbaarmaking brengt waarschijnlijk schade toe aan de rechtmatige belangen van de uitgevende instelling, (b) het is niet 78 Loyens & Loeff, Regels inzake marktmisbruik, oktober 2016, p. 4.
waarschijnlijk dat het publiek door het uitstel van de openbaarmaking zal worden misleid en (c) de uitgevende instelling of deelnemer aan een emissierechtenmarkt is in staat om de vertrouwelijkheid van de informatie te waarborgen.
De eerste voorwaarde om te kunnen uitstellen is dat openbaarmaking schade zou toebrengen aan het rechtmatig belang van de uitgevende instelling. De openbaarmaking van het feit dat wordt onderhandeld over het bod kan de uitkomst of het normale verloop van deze onderhandelingen beïnvloeden. Het heeft een negatief effect op de waarde van de effecten, waardoor de vroegtijdige openbaarmaking de belangen van bestaande en potentiële aandeelhouders ernstig kunnen schaden.80 De
hierboven genoemde koersgevoelige informatie is vooral aan de orde bij beursovernames, waardoor aan de eerste voorwaarde is voldaan. De tweede voorwaarde is dat uitstel slechts is toegestaan indien het niet waarschijnlijk is dat het publiek door het uitstel van de openbaarmaking zou worden misleid. Volgens Cornelissen e.a. houdt uitstel van voorwetenschap steeds een zekere vorm van misleiding in, omdat niet alles wat relevant zou zijn voor de koersvorming meteen openbaar wordt gemaakt. Dat is echter onder omstandigheden te rechtvaardigen. Volgens deze auteurs is echter wel sprake van misleiding indien de uitgevende instelling in andere uitingen informatie verstrekt die afbreuk doet aan de informatie die tijdelijk onder de pet wordt gehouden.81
De derde en laatste voorwaarde is het garanderen van vertrouwelijkheid. Dat houdt in dat de uitgevende instelling de toegang tot de voorwetenschap controleert en aan niet meer personen verstrekt dan strikt noodzakelijk.82 De geheimhoudingsverplichting ex
art. 20 WOR zorgt er onder meer voor dat aan de laatste cumulatieve voorwaarde wordt voldaan. Het vroegtijdig publiceren van koersgevoelige informatie kan leiden tot een zeer ongunstig resultaat voor de beursvennootschap en de betrokken aandeelhouders. Bovendien heeft een geheimhoudingsverplichting ook tot gevolg dat concurrentiegevoelige informatie beschikbaar kan worden gesteld met de ondernemingsraad. Uit de jurisprudentie van de Ondernemingskamer volgt eveneens dat de ondernemer vanwege de geheimhoudingsverplichting niet snel informatie mag
80 Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 13.
81 Loyens & Loeff, Regels inzake marktmisbruik, oktober 2016, p. 6-7.
achterhouden met een beroep op de koersgevoeligheid.83 Het belang van een
geheimhoudingsverplichting blijkt overigens uit de daaraan verbonden sancties voor de werknemer.
Eerder heeft het Hof van Justitie in de Deense zaak (Realdanmark) geoordeeld dat uitstel van de publicatieverplichting onder geheimhouding gerechtvaardigd is indien uitstel gerechtvaardigd is in de uitoefening van werkzaakheden, beroep of functie. De uitzondering van normale uitoefening van werkzaamheden, beroep of functie moet volgens het Hof restrictief en naar nationaal recht worden uitgelegd. Daarnaast formuleert het Hof twee vereisten waaraan de uitzonderingssituatie moet voldoen: (i) er moet sprake zijn van een nauwe band tussen de mededeling en de uitoefening van zijn werk, beroep of functie en (ii) de mededeling moet strikt noodzakelijk zijn voor de uitoefening van dit werk, beroep of functie.84 Zaal stelt op basis van de
aanknopingspunten uit het arrest dat de het bestuur van de doelwitvennootschap niks hoeft te vrezen bij het inschakelen van de ondernemingsraad over de beursovername. De ondernemingsraad dient op grond van de wet ter advisering te worden ingeschakeld, waardoor aan de nauwe band tussen de mededeling en de uitoefening van het werk, beroep of functie aanwezig is. Het tweede vereiste zal volgens Zaal slechts een probleem opleveren als de ondernemer meer verstrekt dan strikt noodzakelijk.85
4.7 Tussenconclusie
Gezien de jurisprudentie van het Hof van Justitie en de genoemde uitzonderingen in de Verordening Marktmisbruik sluit ik mij aan bij de opvatting van Zaal dat de ondernemer niks heeft te vrezen bij de consultatie van de ondernemingsraad bij beursovernames. Hierboven heb ik betoogd dat de advisering van de ondernemingsraad onder de uitzonderingen van de publicatieverplichting over voorwetenschap valt. Eerder in dit hoofdstuk is behandeld dat het moment waarop de ondernemingsraad ter advisering dient te worden ingeschakeld naar achter is geschoven bij openbare beursovernames. Dat is niet alleen in strijd met het vereiste van wezenlijke invloed op het bod en de modaliteiten er van, maar ook met de Dertiende Richtlijn zelf. Het naar achter schuiven van de consultatie van de 83 Zaal 2014, p. 116; OK 23 maart 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AG5269 (Verenigde Tankrederij
Holding).
84 Hof van Justitie EG 22 november 2005, NJ 2006, 336, JOR 2006, 49 (Realdanmark).
ondernemingsraad is echter geen vereiste om aan de effectenrechtelijke regels te kunnen voldoen. Er zijn namelijk uitzonderingen op de verplichte publicatie van voorwetenschap. De adviesrecht van de ondernemingsraad zal in de regel aan de gestelde uitzonderingen voldoen.
Hoofdstuk 5
Beroepsprocedure Ondernemingskamer 5.1 Inleiding
Als de ondernemer een besluit als bedoeld in artikel 25 lid 1 WOR genomen heeft, zonder de ondernemingsraad hierover gelegenheid te stellen advies uit te brengen, heeft de ondernemingsraad ingevolge artikel 26 lid 1 WOR de mogelijkheid om tegen dat besluit van de ondernemer in beroep te gaan bij de Ondernemingskamer. De voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen richten zich tot de ondernemer. Eerder is behandeld dat bij een openbaar bod andere belangrijke actoren zijn en dat het adviesrecht, afgezien van het leerstuk medeondernemerschap, op de positieve aanbeveling van het bestuur van de doelwitvennootschap rust.