De ondernemingsraad heeft verschillende mogelijkheden om zich te positioneren bij vijandige biedingen. De vennootschapsleiding kan aan de ondernemingsraad het recht van enquête toekennen (art. 2:346 sub c BW). Daarnaast heeft de ondernemingsraad de mogelijkheid zich te voegen als belanghebbende in een enquête die langs andere weg tot stand komt. In drie recente uitspraken, Stork, TMG en AkzoNobel, heeft de ondernemingsraad zich als belanghebbende in een enquêteprocedure gevoegd.
6.3.1 Enquêteprocedure geëntameerd door aandeelhouders
Uit de jurisprudentie blijkt dat activistische aandeelhouders en potentiële bieders het enquêterecht als middel gebruiken om het beleid van het bestuur en de RvC ter discussie te stellen. In de bovengenoemde uitspraken heeft de ondernemingsraad zich aan de zijde van het bestuur gevoegd. Hierbij zijn de verzochte voorzieningen van de aandeelhouders niet toegewezen, waardoor een potentiële overname tijdelijk is afgewend. Uit de recente jurisprudentie van de Ondernemingskamer kan worden geconcludeerd dat het bestuur van de beursvennootschap een voorstel van een potentiële bieder niet hoeft te steunen, ook indien een meerderheid van de aandeelhouders van de doelvennootschap een dienovereenkomstig bod zou willen aanvaarden.104 Daarmee is het uitgangspunt van de Hoge Raad dat het al dan niet
steunen van een openbaar bod een strategische aangelegenheid is die behoort tot de bevoegdheid van het bestuur onder toezicht van de RvC bevestigd.105
In de zaak Stork, een geschil waar beleggingsfondsen probeerden de op de lange termijn gerichte strategie van de RvB en de RvC open te breken, mengden de vakbonden en de COR zich in de enquêteprocedure. De beleggingsfondsen verzochten de Ondernemingskamer een bava te gelasten met als agendapunt het ontslag van de vennootschapsleiding. De werknemersvertegenwoordigers voegden zich aan de zijde van het bestuur en de zittende RvC. Zij vroegen als onmiddellijke voorziening de aandeelhoudersvergadering te verbieden om te stemmen over een voorstel tot ontslag van de RvC. Dat verzoek is gehonoreerd met als gevolg dat de zittende commissarissen in het zadel bleven. De Ondernemingskamer concludeerde dat het bestuur voorshands niet gedwongen kan worden tot een radicale wijziging van 104 OK 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965 (AkzoNobel).
haar strategische koers, enkel omdat in verband met het bepaalde in art. 2:161a BW de algemene vergadering der aandeelhouders de vennootschap daartoe zou kunnen dwingen.106 Uit de laatste uitspraak van de Ondernemingskamer blijkt op
verschillende plaatsen het belang dat zij hecht aan de positie van de bij de vennootschap betrokken stakeholders en de langetermijn-waardecreatie van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat AkzoNobel niet in gesprek hoeft te gaan met PPG om te onderhandelen over de overname. Een groep aandeelhouders onder leiding van het Amerikaanse hedgefonds verzocht de Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen – samengevat inhoudend AkzoNobel te bevelen een bava bijeen te roepen met als agendapunt het ontslag van de voorzitter van de RvC en een commissaris te benoemen die toezicht houdt op de gang van zaken bij de bava. In r.o. 3.34. heeft de Ondernemingskamer in haar overweging geformuleerd:
“Het bestuur van een doelvennootschap dient zich ook bij de beoordeling van voorstellen van een potentiële bieder, onder toezicht van de raad van commissarissen, te richten op de langetermijn- waardecreatie van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en daartoe de in aanmerking komende belangen van de stakeholders te wegen. Dat richtsnoer brengt logischerwijs mee dat denkbaar is dat de doelvennootschap besluit een voorstel van een potentiële bieder niet te steunen, ook indien een meerderheid van de aandeelhouders van de doelvennootschap een dienovereenkomstig bod zou willen aanvaarden.”
Uit beide uitspraken blijkt dat het aandeelhoudersbelang niet zonder meer beslissend is in overnamesituaties. Er rust geen algemene verplichting op het bestuur om inhoudelijke besprekingen te voeren of te onderhandelen met een potentiële bieder die ongevraagd een overnamevoorstel doet.107 Bovendien spreekt de Ondernemingskamer
expliciet over een besluit een openbaar bod niet te steunen. Dat vormt een sterke aanwijzing dat een negatieve standpuntbepaling van het bestuur van de doelwitvennootschap, zoals eerder uiteengezet in par. 3.5, een adviesplichtig besluit kan inhouden.108
6.3.2 Werknemersbelang in enquêteprocedures
106 OK 17 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ6440 (Stork).
107 Holtzer, Ondernemingsrecht 2018/4.
In de bovengenoemde uitspraken zijn geschillen over openbare biedingen langs de weg van de enquêteprocedure aan de orde gesteld. Hierbij is het enquêteverzoek door de aandeelhouders gedaan en heeft de ondernemingsraad zich in de procedure gevoegd als belanghebbende. De ondernemingsraad heeft de volgende mogelijkheden om zich in een enquêteprocedure te mengen. Voordat een vakbond een enquêteverzoek (ex art. 2:347 BW) kan indienen, dient hij de ondernemingsraad die aan de door de rechtspersoon gedreven onderneming verbonden is, in de gelegenheid te stellen schriftelijk zijn opvattingen over het enquêteverzoek kenbaar te maken. Daaruit volgt dat de ondernemingsraad moet worden geconsulteerd als de vakbond om een enquête verzoekt.
Vakbonden maken betrekkelijk weinig gebruik van hun recht om een enquêteverzoek in te dienen. Terwijl het niet ondenkbaar is dat de vakbonden en/of ondernemingsraad in bijzondere omstandigheden met succes een procedure kunnen beginnen. Denkbaar is het geval dat het bestuur de belangen van de werknemers niet op juiste wijze in hun besluitvormingsproces hebben betrokken. Hierbij kan vooral worden gedacht aan de situatie waarbij het bestuur de belangen van de werknemers gezien de Cancun- maatstaf niet juist heeft toegepast. In de Cancun-beschikkingen uit 2014 heeft de Hoge Raad art. 2:129 lid 5 BW en het stakeholdersmodel verduidelijkt. De Hoge Raad heeft in haar kernoverweging geformuleerd dat het bestuur zich bij haar taakvervulling dient te richten op het belang van de vennootschap en haar onderneming. Daarbij dienen niet alleen de belangen van de kapitaalverschaffers, maar ook de belangen van de werknemers en de onderneming worden afgewogen. De belangen van bepaalde stakeholders zullen dus niet op voorhand prevaleren. Daarbij geldt als richtsnoer voor het bestuurlijk handelen het bestendig succes van de onderneming.109 Dit uitgangspunt is in de AkzoNobel-beschikking bevestigd in het
kader van een openbare beursovername, ook daar was sprake van een onderneming, al dan niet in stand gehouden door de dochtervennootschap. De Brauw geeft als voorbeeld de situatie dat het bestuur en de RvC op niet-zorgvuldige wijze akkoord zijn gegaan met het bod, terwijl de negatieve gevolgen voor de werkgelegenheid significant zijn. Daarbij kan worden gedacht aan de situatie dat relevante informatie over de voornemens van de bieder ontbrak, of in het geval de negatieve gevolgen voor de werkgelegenheid significant zijn en het bestuur toch ruchtbaarheid heeft gegeven 109 Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:799 (Cancun I).
aan het openbaar bod. Indien de gevolgen van het bod de belangen van de werknemers onevenredig benadelen, kan de Ondernemingskamer concluderen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. 110 Is daarvan sprake, dan
heeft de Ondernemingskamer direct de mogelijkheid om voorlopige voorzieningen te treffen.
6.4 Voorzieningen en sancties
Eerder is besproken dat de Ondernemingskamer de bevoegdheid heeft de in artikel 2:356 BW limitatief opgesomde eindvoorzieningen te treffen na gebleken wanbeleid (ex art. 2:355 lid 1 BW). Daarnaast heeft de Ondernemingskamer de bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen te treffen in elke stand van het geding voor ten hoogste de duur van het geding (art. 2:349 lid 2 BW).111 De Ondernemingskamer is bij het
treffen van de voorlopige voorzieningen niet gebonden aan het limitatieve karakter van de eindvoorzieningen.112 Deze voorzieningen kunnen, indien er gegronde redenen
zijn om aan een juist beleid te twijfelen, onmiddellijk vanaf aanvang van de procedure worden getroffen door de Ondernemingskamer. In de Skygate-zaak heeft de Hoge Raad te geoordeeld dat de Ondernemingskamer een grote vrijheid heeft om voorlopige voorzieningen te treffen. De Hoge Raad benadrukt dat het om voorlopige voorzieningen dient te gaan. Echter onderschrijft de Hoge Raad dat deze voorlopige voorzieningen vergaand en onomkeerbaar kunnen zijn.113
Hiervoor is wel vereist dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen; voor het opleggen van definitieve eindvoorzieningen dient er sprake te zijn van wanbeleid. Worden werknemers en andere stakeholders onevenredig benadeeld tegenover de te behalen voordelen voor de aandeelhouders en geeft het bestuur toch ruchtbaarheid aan het bod, dan kan er sprake zijn van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.114 Zo vormde in de zaak Prins Dokkum dat zowel gebrekkige
communicatie over de inhoudelijke aspecten van het besluit als de opstelling van de ondernemer in het overleg met de werknemers over de sociale gevolgen een
110 De Brauw 2017, p. 332.
111 Wijziging enquêterecht, nr. 1988/14, p.15 (www.ser.nl).
112 HR 14 september 2004, ECLI:NL:HR:2007:BA4887 (Versatel II).
113 HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AD5138 (Skygate).
zelfstandige grond om aan een juist beleid te twijfelen.115 De potentiële bieder en
enkele samenwerkende aandeelhouders kunnen, via medeondernemerschap, ook verantwoordelijk zijn voor wanbeleid binnen de vennootschap. Van wanbeleid is sprake wanneer de ondernemer/medeondernemer handelt in strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.116 De lat ligt hoog, maar een concrete
invulling ontbreekt. Ernstig verstoorde verhoudingen in de vennootschap kunnen meebrengen dat de Ondernemingskamer constateert dat er sprake is van wanbeleid en dat vervolgens bestrijden met definitieve eindvoorzieningen (art. 2:355 lid 1 BW). 6.4.1 Voorzieningen gericht op het bestuur en RvC
Het enquêterecht is bij uitstek het middel om geschillen over het beleid van de vennootschap, en daarmee over de beleidsruimte voor het bestuur te beslechten. Zoals hiervoor uiteengezet vormt het handelen van het bestuur en de RvC het onderwerp van de enquêteprocedure. Indien gegronde redenen aanwezig zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken, komt de vraag aan de orde of er voldoende zwaarwegende redenen zijn voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Als onmiddellijke voorziening kan bovendien worden gedacht aan de mogelijkheid dat de Ondernemingskamer de doelwitvennootschap kan verbieden om tijdelijk uitvoering te geven aan bepaalde contractuele afspraken, waaronder de merger protocol tussen de bieder en het bestuur van de doelwitvennootschap. Hoewel de Ondernemingskamer niet definitief kan ingrijpen in de verhouding tussen de bieder en de doelwitvennootschap, kan het tijdelijke verbod op de uitvoering van het fusieprotocol wel de uitkomst van de biedingsstrijd bepalen.117 Naast de genoemde
onmiddellijke voorzieningen, kan de Ondernemingskamer na gebleken wanbeleid de volgende eindvoorzieningen treffen: (i) schorsing of vernietiging van een besluit van de bestuurders, van commissarissen, van de algemene vergadering of van enig ander orgaan van de rechtspersoon; (ii) schorsing of ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen; (iii) tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders of commissarissen; (iv) tijdelijke afwijking van de door de Ondernemingskamer aangegeven bepalingen van de statuten; (v) tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer, en (vi) ontbinding van de rechtspersoon (art. 2:355 lid 1 BW).
115 OK 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3208 (Prins Dokkum).
116 HR 10 februari 1990, ECLI:NL:PHR:1990:AC1234 (OGEM).
6.4.2 Voorzieningen gericht op andere actoren
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 juli 1990 geoordeeld dat de enquêteprocedure ook betrekking kan hebben op gedragingen van andere organen van de vennootschap dan het bestuur en de RvC.118 Daarmee is de mogelijkheid gecreëerd dat in een
dergelijke procedure het gedrag van de aandeelhoudersvergadering en zelfs de individuele aandeelhouders aan de orde kan worden gesteld. Bij een bestudering van de recente jurisprudentie van de Ondernemingskamer blijkt dat het stemrecht van de aandeelhouders op drie niveaus kunnen worden beperkt. De Ondernemingskamer kan bepalen dat de aandelen tijdelijk worden overgedragen ten titel van beheer.119
Daarnaast kan worden bepaald dat de aandeelhouder voor een bepaalde tijd het stemrecht op zijn aandelen niet mag uitoefenen.120 Tot slot, een minder vergaande
voorziening is dat de aandeelhouder ten aanzien van een specifiek besluit het stemrecht niet mag uitoefenen.121
Kemp constateert dat bij de Ondernemingskamer de bevoegdheid heeft aan de aandeelhouder zowel een verplichting tot een doen als een verplichting tot een laten op te leggen.122 Ter beïnvloeding van het openbaar biedingsproces kan vooral worden
gedacht aan de voorziening tot ontneming van het stemrecht van meerderheidsaandeelhouders of beleggers op de inkomende algemene vergadering.123
Zoals eerder behandeld heeft de Ondernemingskamer grote vrijheid bij de bepaling en de inrichting van de onmiddellijke voorzieningen. Vooral de mogelijkheid om vanaf het begin van de procedure onmiddellijke voorzieningen te treffen maakt het enquêterecht een krachtig middel voor de ondernemingsraad om invloed uit te oefenen op het biedingsproces.
118 HR 9 juli 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0960 (Sluis).
119 OK 4 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:37338 (Café Kobalt B.V.).
120 HR 27 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7245 (Gucci).
121 OK 3 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI3721 (Stichting Continuïteit ASM Int.)
122 Kemp, TvOB 2015/6.
Conclusie
In de afgelopen periode domineerden vijandige biedingen op AkzoNobel, Unilever en TMG het publieke debat. De fusie- en overnamegolf heeft ook de politiek wakker geschud. We mogen van geluk spreken dat deze biedingen tot dusver niet zijn geslaagd. Een geslaagde overname raakt namelijk direct de belangen van de doelwitvennootschap en de werkgelegenheid. De ondernemingsraad lijkt dan een zeer relevante partij bij het besluitvormingsproces tijdens een beursovername. De ondernemingsraad dient namelijk zowel de belangen van de werknemers en de ondernemer te behartigen.
Er is op geknutselde wijze een adviesrecht gecreëerd voor de ondernemingsraad van de doelwitvennootschap bij vijandige biedingen. Het adviesrecht ziet op het besluit van het bestuur tot steunverlening aan- en tot aanbeveling van het voorgenomen bod van de bieder. Dat adviesrecht heeft echter geen invloed op het bod en de daadwerkelijke overname. Het adviesrecht van de ondernemingsraad bij een beursovername verschilt dus substantieel van de rol van de ondernemingsraad bij een ‘gewone’ overname van een vennootschap. Dat verschil wordt voornamelijk verklaard doordat het adviesrecht van de ondernemingsraad gekoppeld is aan artikel 25 lid 1 sub a Wet op de Ondernemingsraden. Het wetsartikel spreekt namelijk over een voorgenomen besluit van de ondernemer tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan.
Dat wetsartikel is echter niet uitgerust op een beursovername. Bij een openbare beursovername is niet een orgaan van de doelwitvennootschap die de zeggenschap over de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming overdraagt, maar zijn het de individuele aandeelhouders die hun aandelen aan de bieder verkopen. Bij een beursovername wordt dus geen zeggenschap overgedragen over de onderneming, evenmin vindt overdracht plaats door de ondernemer. In PUEM-zaak is echter uitgemaakt dat de overdracht van zeggenschap in de rechtspersoon leidt tot overdracht van zeggenschap over de door die rechtspersoon in stand gehouden onderneming. Hieruit kan worden afgeleid dat een besluit tot overdracht van de meerderheid van de aandelen altijd een overdracht van de onderneming impliceert.
Bij een beursovername kan echter niet worden gesproken dat iemand de zeggenschap over de vennootschap heeft, aangezien het aandelenbezit in regel verspreid is over verschillende minderheidsaandeelhouders. Toch wordt dat in de juridische literatuur opgelost door te bezien of doorslaggevende zeggenschap tenietgaat dan wel doorslaggevende zeggenschap ontstaat. Bovendien wordt er in de regel bij een beursovername gesproken van overwegende zeggenschap bij een aandelenbelang van 30 procent of meer. Hierdoor valt ook de wijziging van zeggenschap bij een beursovername onder het bereik van art. 25 lid 1 sub a WOR. Bij een beursovername verwerft de bieder overwegende zeggenschap doordat de minderheidsaandeelhouders hun aandelen aan deze persoon zullen overdragen.
De laatste complicatie doet zich voor doordat bij de openbare beursovername (evenals de onderhandse aandelenovername) het besluit tot overdracht wordt genomen op het niveau van de individuele aandeelhouder. Bij een aandelenfusie neemt niet een orgaan van de rechtspersoon het besluit tot overdracht, maar beslissen de aandeelhouders individueel om hun aandelen te verkopen. Een optelsom van een besluit van de individuele aandeelhouders kan niet worden gezien als een besluit van de ondernemer ex art. 1 lid 1 sub d WOR. Het leerstuk toerekening en medeondernemerschap heeft echter een geheel andere uitwerking bij een beursovername. Toerekening zal in de regel niet mogelijk zijn omdat het biedingsproces in de regel zal aanvangen door een uitnodiging van de potentiële bieder aan de doelwitvennootschap, daarnaast ontbreekt enige betrokkenheid van het bestuur op het niveau van de individuele aandeelhouder. Medeondernemerschap kan onder omstandigheden wel een adviesrecht van enige betekenis op de overname meebrengen voor de ondernemingsraad. Medeondernemerschap komt in beeld wanneer de potentiële bieder die direct of indirecte pogingen onderneemt om het beleid van de doelwitvennootschap te beïnvloeden door middel van wijziging van het bestuur en/of raad van commissarissen, ontmanteling van beschermingsconstructies en andere pogingen om invloed uit te oefenen op de strategie van de vennootschap. Wordt de potentiële bieder, eventueel samen met een groep activistische aandeelhouders, als medeondernemer gekwalificeerd, dan is zij verplicht naast de ondernemer het adviesrecht uit de WOR na te leven en kan zij zelfstandig in rechte worden betrokken in de art. 26 WOR beroepsprocedure.
Het beroepsrecht in het kader van beursovernames is geen effectief middel waarmee het adviesrecht kan worden afgedwongen. Dat heeft er mee te maken dat het adviesrecht slechts betrekking heeft op de positieve aanbeveling van het bestuur. Een geslaagd beroep bij de Ondernemingskamer zal er slechts toe leiden dat het besluit tot steunverlening als kennelijk onredelijk kan worden beschouwd, waarbij het uitspreken van steun ongedaan zal moeten worden gemaakt. Dat zal geen effect hebben op het biedingsproces. Bovendien is het opleggen van een voorziening tot ongedaan making van de aandelenoverdracht praktisch onuitvoerbaar bij openbare beursovernames. Bovendien kunnen voorzieningen in het kader van de art. 26 WOR beroepsprocedure door derden verworven rechten niet aantasten. In het uitzonderlijke geval van medeondernemerschap zal de Ondernemingskamer geen voorzieningen kunnen uitspreken tegen individuele aandeelhouders.
De toegevoegde waarde van het leerstuk medeondernemerschap kan worden gevonden in het enquêterecht. Schending van medezeggenschapsrechten kan in een enquêteprocedure een grond vormen om aan een juist beleid te twijfelen en zelfs tot wanbeleid te concluderen. Het leerstuk medeondernemerschap kan meebrengen dat de potentiële bieder, eventueel samen met een groep activistische aandeelhouders, verantwoordelijk kan worden gehouden voor dat wanbeleid. Bij de enquêteprocedure staat niet een bepaald besluit van de ondernemer centraal, maar het gehele handelen van de vennootschap gedurende een bepaalde periode. Indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, kan de Ondernemingskamer op elk moment in het geding voorlopige voorzieningen treffen. Bij het treffen van voorlopige voorzieningen is de Ondernemingskamer niet gebonden aan de eindvoorzieningen ex art. 2:357 BW. Bovendien valt op, dat de eindvoorzieningen verder strekkende gevolgen kunnen hebben dan de voorzieningen genoemd in art. 26 lid 5 WOR. Het enquêterecht is een krachtig middel voor de werknemersvertegenwoordiging om in te grijpen bij openbare biedingen. Het biedt zowel mogelijkheden bij een vriendelijk als niet-vriendelijk openbaar bod. Naast het bestuur en de RvC kan ook het gedrag van de aandeelhoudersvergadering en individuele aandeelhouders onderwerp zijn van het enquêteonderzoek. Dat brengt met zich mee dat voorlopige voorzieningen zich ook tot deze actoren kunnen richten.
Een groot nadeel is wel dat de Ondernemingsraad geen wettelijke bevoegdheid heeft om een enquêteprocedure te starten. Daarnaast dient er sprake te zijn van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en voor het toewijzen van eindvoorzieningen dient er sprake te zijn van wanbeleid. Naast de schending van medezeggenschapsrechten kan ook de onevenredige benadeling van werknemers en andere stakeholders meebrengen dat er gegronde redenen aanwezig zijn om aan een