DE BESCHERMING VAN ONDERNEMINGEN
TEGEN ONRECHTMATIGE BEDINGEN
Aantal woorden: 53.180
Ruben Schollaert
Studentennummer: 01503403Promotor: Prof. dr. Reinhard Steennot Commissaris: Julie Goetghebuer
Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de richting rechten.
iii
Dankwoord
Deze masterproef vormt het sluitstuk van vijf jaar studeren aan de Universiteit Gent. Hoewel de laatste maanden door de coronacrisis anders zijn verlopen dan gehoopt, waren het vijf mooie jaren. Voor de kans deze jaren en de bijhorende herinneringen te mogen beleven, wens ik me voorafgaand aan het inhoudelijk aspect van dit onderzoek te richten tot een aantal personen om mijn dank te betuigen. Zonder hen was ik niet geworden wie ik vandaag ben.
Vooreerst wens ik mijn ouders te bedanken voor hun geloof in mij. Het is slechts door dit geloof dat ik deze opleiding heb mogen aanvatten en bijgevolg ook heb kunnen afronden. Hoewel dit soms als vanzelfsprekend wordt beschouwd, is dit niet voor iedereen het geval. Bijgevolg ben ik dankbaar dat ik de kans heb gekregen om te studeren.
Ten tweede bedank ik mijn promotor professor Steennot. In de eerste plaats omwille van zijn enthousiaste manier van lesgeven die mijn interesse in het economisch recht heeft aangewakkerd en in de tweede plaats om me dit interessante onderwerp aan te reiken. Zijn constructieve feedback gedurende het schrijven vormde een meerwaarde.
Ten derde gaat ook een woord van dank uit naar de vrijwilligers van Scan4Student. Door dit initiatief werd het ondanks de tijdelijke sluiting van de bibliotheek alsnog mogelijk om een aantal papieren boeken te raadplegen die noodzakelijk waren om deze masterproef af te ronden.
Ten slotte wil ik Elke, Jason, Olivier en Robin bedanken voor de vermakelijke momenten voor, tijdens en na de lessen. Behalve onvergetelijke momenten heeft dit ook gezorgd voor een vriendschap voor het leven.
Ruben Schollaert Sint-Lievens-Houtem, mei 2020.
v
Samenvatting
Met de b2b-wet van 4 april 2019 besloot de Belgische wetgever de problematiek betreffende onrechtmatige bedingen in ondernemingsovereenkomsten aan te pakken. Een onrechtmatig beding is een beding dat een kennelijk onevenwicht creëert tussen de rechten en plichten van de partijen. Een gelijkaardige regeling betreffende deze materie bestond reeds in het consumentenrecht. In b2b-context bestond dit eveneens in andere rechtstelsels. In dit onderzoek werden deze systemen betrokken bij de gemaakte vergelijking om op grond hiervan conclusies te trekken.
Het eerste deel van het onderzoek handelt over het toepassingsgebied. Hierin valt op dat de Belgische wetgever heeft gekozen voor een ruim toepassingsgebied, waarbij geen beschermde partij wordt gepreciseerd. Hierdoor kunnen zowel kleine als grote ondernemingen beschermd worden door de nieuwe regeling.
Het tweede deel van het onderzoek spitst zich toe op de gebruikte techniek. Hierbij heeft de Belgische wetgever gekozen voor een unieke combinatie van een algemene toetsingsnorm met een transparantievereiste en een grijze en een zwarte lijst. Een algemene toetsingsnorm houdt in dat de rechter in concreto gaat bekijken of een beding een kennelijk onevenwicht creëert of niet, terwijl dit bij een beding op de grijze lijst reeds wordt vermoed. Dit vermoeden kan worden weerlegd. Een beding dat zich op de zwarte lijst bevindt is steeds onrechtmatig. Hierbij is dus geen tegenbewijs mogelijk. De transparantievereiste houdt in dat een beding duidelijk en begrijpelijk moet geformuleerd zijn.
Deel drie bespreekt de sanctie die van toepassing is indien een inbreuk op de regelen zich voordoet. Opvallend hieraan is de rechtsonzekerheid die heerst over de privaatrechtelijke sanctie. Het is niet duidelijk of een rechter een onrechtmatig beding volledig moet vernietigen of dit onder bepaalde voorwaarden mag matigen tot het maximaal toelaatbare om op die manier het contractueel evenwicht tussen de partijen te herstellen.
vii
Inhoudstafel
Dankwoord ... iii
Samenvatting ... v
Vaak gebruikte afkortingen ... xv
Inleiding ... 1
Onderzoeksvraag ... 2
Beperkingen ... 2
Verantwoording keuze besproken thema’s ... 3
Verantwoording keuze besproken stelsels ... 4
Methodiek ... 5
Relevantie ... 5
Structuur ... 6
Deel I: Situering ... 7
1. Onrechtmatige bedingen ... 7
2. Belgisch gemeen recht ... 8
2.1 Gekwalificeerde benadeling ... 8
2.1.1 Criteria ... 8
§1 Manifeste wanverhouding tussen de bedongen prestaties ... 8
§2 Misbruik van de inferieure partij door de superieure partij ... 9
§3 Determinerend karakter van het misbruik ... 9
2.1.2 Sanctie ... 9
2.2 Rechtsmisbruik ... 10
2.2.1 Algemeen ... 10
2.2.2 Toepassingsvoorwaarden ... 10
§1 Uitoefening van een subjectief recht of vrijheid ... 10
§2 Grensoverschrijdende uitoefening ... 11
§3 Marginale toetsing... 11
2.2.3 Sanctie ... 11
2.3 Matiging kennelijk bovenmatige schadebedingen en interesten ... 12
2.3.1 Toepassingsgebied ... 13
2.3.2 Toepassingscriteria ... 13
§1 Schadebeding ... 13
viii
2.3.3 Sanctie ... 14
2.4 Telecom ... 14
2.5 Exploitanten van toeristische logies via een online platform ... 15
Deel II: Toepassingsgebied ... 17
1. In België geldend consumentenrecht ... 17
1.1 Materieel toepassingsgebied ... 17
1.1.1 Producten, goederen en diensten ... 17
1.1.2 Beding en overeenkomst ... 17 1.2 Personeel toepassingsgebied ... 20 1.2.1 Algemeen ... 20 1.2.2 Consument ... 20 1.2.3 Onderneming ... 22 §1 Definitie ... 22 §2 Economische activiteit ... 23
§4 Duurzaam karakter van de activiteit ... 24
2. Frans recht ... 25 2.1 Algemeen ... 25 2.2 Materieel toepassingsgebied ... 25 2.2.1 Code de commerce ... 25 2.2.2 Code civil... 25 2.3 Personeel toepassingsgebied ... 26 2.2.1 Code de commerce ... 26 2.2.2 Code civil... 26 3. Nederlands recht ... 27 3.1 Materieel toepassingsgebied ... 27 3.2 Personeel toepassingsgebied ... 28 3.2.1 Gebruiker en wederpartij ... 28 3.2.2 Uitsluitingen ... 28
4. Common European Sales Law ... 30
4.1 Materiaal toepassingsgebied ... 30
4.2 Personeel toepassingsgebied ... 32
4.3 Territoriaal toepassingsgebied ... 33
5. Toekomstig Belgisch b2b-recht ... 34
ix 5.2 Materieel toepassingsgebied ... 34 5.3 Personeel toepassingsgebied ... 37 5.4 Temporeel toepassingsgebied ... 39 5.5 Territoriaal toepassingsgebied ... 39 6. Vergelijkende tabel ... 41 7. Tussentijdse conclusie ... 42
Deel III: Gebruikte techniek ... 43
1. Belgisch gemeen recht ... 43
1.1 Algemeen ... 43
1.2 Zuiver potestatieve opschortende voorwaarde ... 43
1.3 Partijbeslissing ... 43
1.4 Arbitragebeding ... 44
1.5 Kennisname- en aanvaardingsclausule ... 44
1.6 Beding inzake bewijsmiddelen ... 45
1.7 Exoneratiebeding... 46
1.8 Overmachtsclausule ... 46
1.9 Schadebeding ... 47
1.10 Beding inzake verlenging ... 48
1.11 Overeenkomst zonder opzegtermijn ... 48
1.12 Beding inzake risicoallocatie... 49
2. In België geldend consumentenrecht ... 50
2.1 Algemeen ... 50
2.2 Algemene toetsingsnorm ... 50
2.2.1 Algemeen ... 50
2.2.2 Beoordelingscriteria ... 51
§1 Algemeen ... 51
§2 Omstandigheden rond het sluiten van de overeenkomst ... 51
§3 Andere bedingen uit dezelfde of een andere overeenkomst ... 52
§4 Aard van de producten ... 53
§5 Duidelijkheid en begrijpelijkheid ... 53
§6 Toets aan het suppletief recht ... 53
§7 Indicatieve lijst onrechtmatige bedingen ... 54
2.3 Zwarte lijst ... 55
x
2.3.2 Geviseerde bedingen ... 55
§1 Bedingen die van belang zijn bij de totstandkoming van de overeenkomst ... 55
§2 Bedingen die van belang zijn bij de startende uitvoeringsfase van de overeenkomst .... 58
§3 Bedingen die van belang zijn in het slapende bestaan van de overeenkomst ... 61
§4 Bedingen die van belang zijn wanneer er zich schade voordoet ... 67
§5 Bedingen die van belang zijn wanneer de overeenkomst fout loopt... 71
2.4 Transparantievereiste ... 75
2.4.1 Algemeen ... 75
2.4.2 Vereiste van duidelijkheid en begrijpelijkheid ... 75
2.4.3 Beoordeling van duidelijkheid en begrijpelijkheid ... 77
2.4.4 De lege ferenda ... 78
2.5 Verbod op bepaalde rechtskeuzeclausules ... 80
3. Frans recht ... 82
3.1 Algemeen ... 82
3.2 Code de commerce ... 82
3.3 Code civil... 83
3.4 Invulling door de rechtspraak ... 83
3.4.1 Verhouding tot grote ondernemingen ... 83
3.4.2 Verhouding tot platformen ... 84
4. Nederlands recht ... 85
4.1 Algemeen ... 85
4.2 Algemene toetsingsnorm ... 85
4.2.1 Algemeen ... 85
4.2.2 Onredelijk bezwarend ... 86
4.2.3 In aanmerking te nemen omstandigheden ... 86
§1 Aard van de overeenkomst ... 86
§2 Overige inhoud van de overeenkomst ... 87
§3 Wederzijds kenbare belangen van de partijen ... 87
§4 Overige omstandigheden van het geval ... 88
§5 Transparenzgebot ... 89
§6 Reflexwerking grijze en zwarte lijst ... 89
5. Common European Sales Law ... 91
5.1 Algemeen ... 91
xi
5.2.1 Algemeen ... 91
5.2.2 Beoordelingscriteria ... 92
§1 Algemeen ... 92
§2 Aard van de onder het contract te leveren prestatie ... 92
§3 Omstandigheden rond het sluiten van de overeenkomst ... 92
§4 Andere bedingen uit dezelfde of een andere overeenkomst ... 93
6. Toekomstig Belgisch b2b-recht ... 94
6.1 Algemeen ... 94
6.2 Algemene toetsingsnorm ... 95
6.2.1 Algemeen ... 95
6.2.2 Beoordelingscriteria ... 96
§1 Algemeen ... 96
§2 Omstandigheden rond het sluiten van de overeenkomst ... 96
§3 Algemene economie van de overeenkomst ... 97
§4 Geldende handelsgebruiken ... 98
§5 Andere bedingen uit dezelfde of een andere overeenkomst ... 99
§6 Aard van de producten ... 100
§7 Duidelijkheid en begrijpelijkheid ... 100
§8 Bijzondere wetgeving ... 100
§9 Toets aan het suppletief recht ... 102
6.3 Grijze lijst ... 103
6.3.1 Algemeen ... 103
6.3.2 Geviseerde bedingen ... 104
§1 Discretionaire bedingen ... 104
§2 Bedingen inzake stilzwijgende verlenging en vernieuwing ... 106
§3 Contractuele omkering van het commerciële risico ... 106
§4 Catch-all bepaling ongepaste beperking wettelijke rechten ... 107
§5 Bedingen omtrent de duur van de overeenkomst en het opzegrecht ... 108
§6 Exoneratiebedingen ... 109
§7 Bedingen inzake de bewijsmiddelen ... 110
§8 Schadebedingen ... 111
6.4 Zwarte lijst ... 112
6.4.1 Algemeen ... 112
xii
§1 Potestatieve bedingen ... 113
§2 Eenzijdige interpretatie beding ... 114
§3 Eigenrichtingclausules ... 114
§4 Kennisname- en aanvaardingsclausules ... 115
6.5 Transparantievereiste ... 116
7. Vergelijkende tabel ... 119
8. Tussentijdse conclusie ... 120
Deel IV: Sanctie ... 121
1. In België geldend consumentenrecht ... 121
1.1 Privaatrechtelijke sanctionering ... 121
1.1.1 Algemeen ... 121
1.1.2 Ambtshalve opwerpen ... 121
1.1.3 Draagwijdte van de nietigheidssanctie ... 123
§1 In principe enkel het onrechtmatig beding ... 123
§2 Geen reductie van het beding ... 123
§3 Toepassing van het suppletief recht ... 124
§4 Quid rechtmatig uitgeoefende onrechtmatige bedingen? ... 124
§5 Terugbetalingsverplichtingen ... 125
§6 Quid legi specialis? ... 126
§7 Impact van een beslissing in een collectieve procedure op individuele procedures ... 126
1.2 De vordering tot staking ... 127
1.2.1 Algemeen ... 127
1.2.2 De eisgerechtigden ... 127
1.2.3 De beoordeling ... 128
1.2.4 Het verbod tot staking ... 129
1.3 Interpretatio pro consumatore ... 129
1.4 Strafrechtelijke sanctionering ... 131 2. Frans recht ... 132 2.1 Privaatrechtelijke sanctionering ... 132 2.1.1 Code de commerce ... 132 2..1.2 Code civil ... 132 2.2 Strafrechtelijke sanctionering ... 133 3. Nederlands recht ... 134 3.1 Privaatrechtelijke sanctionering ... 134
xiii
4. Common European Sales Law ... 135
4.1 Privaatrechtelijke sanctionering ... 135
5. Toekomstig Belgisch b2b-recht ... 136
5.1 Privaatrechtelijke sanctionering ... 136
5.1.1 Algemeen ... 136
5.1.2 Gedeeltelijke vernietiging? ... 137
5.2 De vordering tot staking ... 139
5.3 Strafsancties ... 140 6. Vergelijkende tabel ... 142 7. Tussentijdse conclusie ... 143 Besluit ... 144 Bibliografie ... 146 1. Belgisch recht ... 146 1.1 Wetgeving ... 146 1.1.1 Parlementaire stukken ... 146 1.1.2 Wetgeving... 147 1.2 Rechtspraak ... 148 1.3 Rechtsleer ... 149 1.3.1 Boeken ... 149 1.3.2 Bijdragen in tijdschriften ... 151 1.3.3 Doctoraten en masterproeven ... 153 2. Frans recht ... 154 2.1 Rechtspraak ... 154 2.2 Rechtsleer ... 154 2.2.1 Boeken ... 154 2.2.2 Bijdragen in tijdschriften ... 154 3. Nederlands recht ... 155 3.1 Wetgeving ... 155 3.1.1 Voorbereidende werken ... 155 3.1.2 Wetgeving... 155 3.2 Rechtspraak ... 155 3.3 Rechtsleer ... 155 3.3.1 Boeken ... 155 3.3.2 Bijdragen in tijdschriften ... 156
xiv
4. Bronnen over CESL ... 156
5. Europese normering ... 156
6. Rechtspraak Hof van Justitie ... 157
7. Europese rechtsleer ... 159
xv
Vaak gebruikte afkortingen
Hieronder bevindt zich een alfabetische lijst met doorheen deze masterthesis gebruikte afkortingen. Deze lijst is opgenomen om het leesgemak te bevorderen.
b2b-wet van 4 april 2019 Wet van 4 april 2019 houdende wijziging van
het Wetboek van Economisch Recht met betrekking tot misbruiken van economische afhankelijkheid, onrechtmatige bedingen en oneerlijke marktpraktijken tussen
ondernemingen
BW Belgisch Burgerlijk Wetboek
CESL Common European Sales Law
kmo Kleine of middelgrote onderneming
NBW Nederlands Burgerlijk Wetboek
Nieuw BW Nieuw Belgisch Burgerlijke Wetboek
Richtlijn consumentenrechten Richtlijn van het Europees Parlement en de
Raad nr. 2011/83/EU van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 83/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees
Parlement en de Raad
Richtlijn oneerlijke bedingen Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april
1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten
xvi
Rome I-verordening Verordening van het Europees Parlement en
de Raad nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst
Telecomwet Wet van 13 juni 2005 betreffende de
elektronische communicatie
Voorontwerp nieuw Burgerlijk
Wetboek
Voorontwerp van wet tot invoering van een Burgerlijk Wetboek
Voorstel verordening CESL Voorstel voor een Verordening van het
Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht
WER Wetboek van Economisch Recht
WHPC Wet van 14 juli 1991 betreffende de
handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument
WMPC Wet van 6 april 2010 betreffende
marktpraktijken en
1
Inleiding
1. Het Belgisch recht gaat principieel uit van de wilsautonomie1
en de contractsvrijheid2: partijen zijn vrij om te kiezen met wie ze al dan niet contracteren en onder welke voorwaarden dit gebeurt. Dit was althans de grote basisgedachte toen in 1804 de Code civil in het leven werd geroepen. De filosofie achter deze beginselen gaat echter uit van een situatie waarin de contractspartijen zich in een gelijke onderhandelingspositie bevinden. In de praktijk is dit echter niet steeds het geval.3 De tijd waarin we elkaar met de knots de hersenpan insloegen en zo het recht van de sterkste aanvaardden, ligt intussen achter ons. Deze lijn trekken wordt meer en meer doorgetrokken in het recht: de zwakkere partij moet voldoende beschermd worden tegen potentiële uitbuiting door haar sterkere contractspartner.4 Hiervoor wordt afgeweken van de hierboven aangehaalde principes van wilsautonomie en contractsvrijheid, om zo onbillijke situaties te corrigeren. Een voorbeeld hiervan is het consumentenrecht. Gezien de zwakkere onderhandelingspositie waarin een consument zich ten opzichte van een onderneming bevindt, kan laatstgenoemde haar machtspositie uitbuiten om een onevenwichtig contract in het nadeel van de consument te bekomen. Zo voorziet het consumentenrecht reeds geruime tijd in een bescherming tegen onrechtmatige bedingen in b2c-relaties.5 Op 1 december 2020 treedt in België een nieuwe wet in werking die een oplossing voor deze problematiek in b2b-verhoudingen wil creëren.6
2. Het uitgangspunt van deze masterthesis is deze nieuwe Belgische regeling inzake de
bescherming van ondernemingen tegen onrechtmatige bedingen.7 Deze regeling wordt vervolgens vergeleken met een aantal reeds bestaande systemen ter zake. De bedoeling hiervan is om zo de meerwaarde van deze nieuwe regeling te achterhalen, maar ook uit te zoeken waarin deze mogelijk te ver gaat.
1 Impliciet: Cass. 8 november 2013, AR C.12.0607.F. 2
Art. 1134, lid 1 BW.
3
F. KESSLER, “Contracts of Adhesion – Some Thoughts about Freedom of Contract”, Colum.L.Rev. 1943, (629) 631.
4
O. LANDO, “Liberal, social and “ethical” justice in European contract law”, CML Rev. 2006, (817) 822.
5
Artt. VI.82 WER tot en met VI.87 WER.
6 Art. 39, lid 3 b2b-wet van 4 april 2019. 7
2
Onderzoeksvraag
3. De essentie van dit rechtsvergelijkend onderzoek bestaat erin om verschillende systemen
van bescherming tegen onrechtmatige bedingen met elkaar te vergelijken op drie vlakken: het toepassingsgebied, de gebruikte techniek en de sanctie. Aan de hand van deze resultaten zal worden onderzocht in welke mate de nieuwe regeling een meerwaarde biedt ten opzichte van de bestaande regelgeving. Anderzijds zal ook worden onderzocht waarin deze nieuwe regelgeving te ver gaat. Bijgevolg is de centrale onderzoeksvraag: “Welke meerwaarde biedt de nieuwe regeling omtrent de bescherming van ondernemingen tegen onrechtmatige bedingen en waarin gaat deze te ver?”
4. Deze centrale onderzoeksvraag valt uit elkaar in drie deelvragen. De eerste deelvraag
luidt: “Waarin verschillen en gelijken de systemen ter zake uit het Belgisch gemeen recht, het in België geldend consumentenrecht, het toekomstig Belgisch b2b-recht, het Frans recht, het Nederlands recht en de Common European Sales Law van elkaar met betrekking tot het toepassingsgebied?”
De tweede deelvraag luidt: “Waarin verschillen en gelijken de systemen ter zake uit het Belgisch gemeen recht, het in België geldend consumentenrecht, het toekomstig Belgisch b2b-recht, het Frans recht, het Nederlands recht en de Common European Sales Law van elkaar met betrekking tot de gebruikte techniek?”
De derde deelvraag luidt: “Waarin verschillen en gelijken de systemen ter zake uit het Belgisch gemeen recht, het in België geldend consumentenrecht, het toekomstig Belgisch b2b-recht, het Frans recht, het Nederlands recht en de Common European Sales Law van elkaar met betrekking tot de toepasselijke sanctie?”
Beperkingen
5. De lege lata – Gezien mijn beperkte juridische ervaring beperkt dit onderzoek zich vooral
tot een onderzoek de lege lata. Her en der zal er evenwel een eigen onderbouwde redenering zijn op basis van reeds bestaande principes, maar dit is eerder sporadisch.
6. Nadruk op b2b – Verder beperk ik me tot de behandeling van de b2b-regelingen van de
gekozen rechtsstelsels, met uitzondering van het in België geldend consumentenrecht. Behandeling van de b2c-regels van elk rechtsstelsel zou te ver afdwalen van de kern van het
3
onderzoek. Indien relevant voor de bespreking van de b2b-regeling zal laatstgenoemde evenwel kort worden aangeraakt.
7. Breedte – De laatste beperking bestaat erin dat de buitenlandse rechtstelsels niet
diepgaand zullen worden bestudeerd om zo een onderzoek in de breedte mogelijk te kunnen maken. Het in België geldend consumentenrecht zal echter wel in de diepte worden onderzocht.
Verantwoording keuze besproken thema’s
8. Toepassingsgebied – Het toepassingsgebied van een regeling is als het ware het
“startpunt van de reis”. Het geeft aan in welke situaties deze regeling van toepassing is. Daarom is het van belang om steeds goed te onderzoeken wat het toepassingsgebied van elke regeling is. In een wereld die steeds internationaler wordt en waarbij handel met buurlanden dagelijkse kost is, is het voor ondernemingen van belang om te weten in welke mate ze juridische bescherming genieten wanneer ze aan een vreemd recht onderworpen zijn voor een bepaalde transactie. Indien men namelijk buiten het toepassingsgebied van een beschermende regeling valt terwijl men ten onrechte dacht er binnen te vallen, kan men voor onaangename verrassingen komen te staan. Bovendien is het ook noodzakelijk dat ondernemingen weten onder welke voorwaarden ze beroep kunnen doen op de toekomstige Belgische regeling. Bijgevolg is de zoektocht naar rechtszekerheid de reden om het toepassingsgebied te betrekken in dit onderzoek.
9. Gebruikte techniek – Zoals het toepassingsgebied het “startpunt van de reis” is, valt de
gebruikte techniek te beschouwen als de “te volgen route”. Vanuit juridisch-technisch oogpunt is het interessant om te onderzoeken welke technieken gehanteerd worden om het beoogde doel te bereiken.
10. Sanctie – Na het “startpunt” en de “te volgen route” komen we logischerwijs bij het
“eindpunt”: de sanctie. De mate waarin een regeling effectief bescherming kan bieden tegen onrechtmatige bedingen hangt af van de doeltreffendheid van de toepasselijke sanctie. Gepaste curatieve mechanismen zijn cruciaal om een regeling te doen slagen.
4
Verantwoording keuze besproken stelsels
11. Toekomstig Belgisch b2b-recht – Gezien de b2b-wet van 4 april 2019 het centrale
onderzoeksobject is, is het logisch om deze in de vergelijking te betrekken. Zo zal duidelijk worden op welke vlakken deze wet een meerwaarde biedt bovenop de reeds bestaande mechanismen, maar zal na een vergelijking met de andere betrokken rechtstelsels eveneens duidelijk worden op welke vlakken deze nieuwe regeling te verregaand is.
12. Belgisch gemeen recht – De keuze om met het Belgisch gemeen recht te vergelijken is
gestoeld op de vaststelling dat dit momenteel de enige bescherming is die het Belgische recht biedt aan ondernemingen tegen onrechtmatige bedingen. Een aantal algemene rechtsfiguren die niet specifiek voor deze problematiek zijn ontworpen en een beperkt aantal ad hoc-wetgevingen zullen daarom in de vergelijking worden betrokken. Op deze manier is een vergelijking van de huidige situatie met de toekomstige situatie mogelijk.
13. In België geldend consumentenrecht – De Belgische consument is reeds meer dan
twintig jaar beschermd tegen onrechtmatige bedingen. Hierom is het relevant om te bekijken in welke mate er al dan niet sprake is van een gelijkschakeling tussen consumenten en ondernemingen met betrekking tot deze problematiek. Er wordt trouwens bewust gekozen om de term “in België geldend consumentenrecht” te hanteren gezien “Belgisch consumentenrecht” door de vele Europese invloeden de lading niet voldoende dekt.
14. Frans en Nederlands recht – Zowel Frankrijk als Nederland hadden reeds voor België
een systeem om ondernemingen te beschermen tegen onrechtmatige bedingen. Deze buurlanden zijn daarom een geschikt onderzoeksobject om na te gaan waar onze wetgever zijn inspiratie heeft gehaald.
15. Common European Sales Law – De Common European Sales Law vormt een interessant
studieobject omdat ze onder mee tot doel had grensoverschrijdende transacties te faciliteren om zo het gebruik van de eengemaakte interne markt te stimuleren.8 Gezien hun oorsprong vormen ze een weerspiegeling van een soort Europese gemeenschappelijke
8
Memo van 11 oktober 2011, “Een facultatief gemeenschappelijk Europees kooprecht: vaak gestelde vragen”, MEMO 11/680, geraadpleegd via https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/nl/MEMO_11_680 op 10 mei 2020.
5
gedachte ter zake, waardoor het interessant is om te bekijken in welke mate onze Belgische wetgever hierin inspiratie heeft gevonden.
Methodiek
16. Klassiek juridisch onderzoek – Het onderzoek wordt gekenmerkt door de klassieke
juridische methode: een onderzoek van wetgeving, rechtspraak en literatuur ter zake. Dit wordt gecombineerd met de techniek van de rechtsvergelijking. Het doel van dit onderzoek is namelijk om, op basis van de gelijkenissen en de verschillen tussen de besproken regelingen, te besluiten in welke mate de toekomstige Belgische bescherming een meerwaarde vormt ten aanzien van het huidige recht. Ook wordt de piste onderzocht of deze nieuwe wet niet te ver gaat. Zowel interne als externe rechtsvergelijking komen aan bod.
Relevantie
17. Maatschappelijke relevantie – De maatschappelijke relevantie van dit onderzoek
bestaat erin dat zelfstandigen en kmo’s vaak op naïeve wijze contracten tekenen.9 Door hun zwakke onderhandelingspositie in combinatie met moeilijkheden om de algemene voorwaarden van hun contractspartner te begrijpen, komen ze in een gelijkaardige positie als consumenten terecht.10 Hierom is de maatschappelijke relevantie van dit onderzoek vooral gericht op deze kleinere economische spelers.
18. Wetenschappelijke relevantie – Gezien het centrale onderzoeksobject van deze
masterthesis een nieuwe wet is die wordt vergeleken met andere rechtssystemen ter zake, is het op rechtswetenschappelijk vlak interessant om te kijken waar onze “nieuwe” regels vandaan komen. Bovendien zou het kunnen dat de eerste rechters die over een geschil met betrekking tot de nieuwe wetgeving moeten oordelen, stuiten op een interpretatieprobleem. Om dit op te lossen, kunnen ze zich laten inspireren door het rechtstelsel waar deze regel oorspronkelijk vandaan komt. Door dit onderzoek zou de rechtspraak ter zake bijgevolg voorspelbaarder kunnen worden.
9
Vr. en Antw. Kamer, 22 december 2014, nr. 54/005, 174 (Vr. 14 E. THIÉBAUT).
10 O. LANDO, “Liberal, social and “ethical” justice in European contract law”, Common Market Law Review,
6
Structuur
19. Algemene structuur van de thesis – Deze thesis start met een situerend deel. Hierna
wordt in deel II ingegaan op het toepassingsgebied van de te bespreken regelingen. Deel III draait rond de gebruikte techniek. In deel IV wordt de sanctie bekeken. Ten slotte wordt een besluit geformuleerd. Hierna valt de bibliografie terug te vinden.
20. Structuur deel I – In deel I wordt het onderwerp gekaderd. Eerst wordt kort besproken
wat een onrechtmatig beding is en hoe de vandaag werkt. Vervolgens wordt ingegaan op een aantal technieken uit het Belgisch gemeen recht waar ondernemingen zich de dag van vandaag reeds op kunnen beroepen als beschermingsmechanismen.
21. Structuur delen II, III en IV – De structuur van delen II, III en IV stemt in een aantal
opzichten overeen. Behalve in deel III, waar eerst wordt ingezoomd op een aantal bedingen naar Belgisch gemeen recht, komt eerst het in België geldend consumentenrecht aan bod. Vervolgens volgen het Frans recht, het Nederlands recht en de Common European Sales Law. Hierna volgt een bespreking van het toekomstig Belgisch b2b-recht, waarna wordt afgerond met een vergelijkende tabel en een tussentijdse conclusie.
22. Deel II – Specifiek met betrekking tot deel II valt op te merken dat er per rechtstelsel
steeds twee grote componenten worden onderzocht: het materieel en het personeel toepassingsgebied. Wanneer relevant zal het temporeel en territoriaal toepassingsgebied eveneens belicht worden.
23. Deel III – Met uitzondering van het onderdeel dat handelt over het Belgisch gemeen
recht, komen in deel III vaak dezelfde facetten naar voor. In de mate dat ze aanwezig zijn, worden namelijk de algemene toetsingsnorm, de grijze lijst, de zwarte lijst en de transparantievereiste besproken.
24. Deel IV – Deel IV behandelt de sanctie die de besproken rechtstelsels hanteren. Hierbij
wordt voornamelijk ingezoomd op de burgerrechtelijke sanctie. Wanneer aanwezig zal eveneens kort een blik worden geworpen op de vordering tot staking, bepaalde interpretatieregels en de mogelijkheid tot strafrechtelijke beteugeling van inbreuken.
7
Deel I: Situering
1. Onrechtmatige bedingen
25. Vindplaats – De huidige Belgische regeling inzake onrechtmatige bedingen is te vinden
in boek VI van het Wetboek van Economisch Recht. Deze regeling vormt de omzetting van een Europese richtlijn met minimale harmonisatie11, namelijk de Richtlijn oneerlijke bedingen.12 Specifieker valt deze regeling terug te vinden in de artikelen VI.82-87 WER.
26. Definitie – Volgens de definitie die het WER er vandaag aan geeft, is een onrechtmatig
beding “elk beding of elke voorwaarde in een overeenkomst tussen een onderneming en een consument die, alleen of in samenhang met een of meer andere bedingen of voorwaarden, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen ten nadele van de consument.”13 Deze specifieke regeling inzake onrechtmatige bedingen is dus enkel van toepassing wanneer de betrokken partijen bestaan uit een onderneming enerzijds en een consument anderzijds.14
27. Recente ontwikkeling – Een wet van recente datum creëerde een nieuwe regeling
inzake onrechtmatige bedingen die van toepassing is in de relatie tussen ondernemingen onderling.15 Deze wet is geen overname van de regeling die reeds bestond voor b2c-verhoudingen, maar vormt een eigen b2b-regeling. De artikels die betrekking hebben op onrechtmatige bedingen treden in werking op 1 december 2020.16 Door deze uitgestelde inwerkingtreding zijn deze bepalingen nog niet van toepassing op contracten die vandaag worden gesloten. Bij gebrek aan overkoepelend b2b-recht moet voor ondernemingsovereenkomsten worden teruggevallen op het gemeen recht en enkele specifieke regelingen.
11
Overweging 12 Richtlijn oneerlijke bedingen.
12 Richtl.Raad nr. 93/13/EEG, 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten,
Pb.L. 21 april 1993, afl. 95, 29.
13
Art. I.8,22° WER.
14 Voor een uitgebreidere bespreking: infra 20-24, nr. 57-65. 15
Wet van 4 april 2019 houdende wijziging van het Wetboek van Economisch Recht met betrekking tot misbruiken van economische afhankelijkheid, onrechtmatige bedingen en oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen, BS 24 mei 2019, 50066.
16
8
2. Belgisch gemeen recht
2.1 Gekwalificeerde benadeling
28. Begrip en oorsprong – Gekwalificeerde benadeling is een leer die door de rechtsleer
werd ontwikkeld en door het Hof van Cassatie is erkend.17 In essentie gaat het om een wilsgebrek op grond waarvan misbruik van machtspositie bij de totstandkoming van de overeenkomst kan worden aangevochten.18 Om van gekwalificeerde benadeling te kunnen spreken, moet aan drie criteria voldaan zijn. Ten eerste moet er sprake zijn van een manifeste wanverhouding tussen de bedongen prestaties. Daarnaast moet er sprake zijn van misbruik door de superieure partij van de inferieure positie van de wederpartij. Tot slot moet dit misbruik determinerend zijn geweest bij het sluiten van de overeenkomst onder de voorwaarden zoals ze zijn bedongen.19 In het voorontwerp van het nieuw Burgerlijk Wetboek wordt de figuur van de gekwalificeerde benadeling ingeschreven als ‘misbruik van omstandigheden’.20 Hieraan is wel opvallend dat deze bepaling enkel de mogelijkheid voorziet om de verbintenissen van de benadeelde aan te passen in de rechterlijke uitspraak, terwijl het soms noodzakelijk is om de verbintenissen van de superieure partij aan te passen.21
2.1.1 Criteria
§1 Manifeste wanverhouding tussen de bedongen prestaties
29. Discussie – Er bestaat discussie of het eerste criterium wel degelijk bestaat uit de
manifeste wanverhouding tussen de bedongen prestaties. Dit zou namelijk het toepassingsgebied beperken tot overeenkomsten onder bezwarende titel, terwijl het misbruiken van de inferioriteit van een partij om onredelijk bezwarende verbintenissen aan te gaan eveneens kan gebeuren in de vorm van een eenzijdige overeenkomst. Hierdoor wordt door sommige auteurs het criterium van “een ernstig nadeel” verkozen.22 Dit ernstig nadeel houdt in dat er een actuele of toekomstige vermogensaantasting kan worden
17
Cass. 9 november 2012, AR nr. 12.0051.N, RW 2012-13, 1416, noot E. ADRIAENS.
18
W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 124.
19 Cass. 9 november 2012, AR nr. 12.0051.N, RW 2012-13, 1416, noot E. ADRIAENS. 20
Art. 5.41 voorontwerp nieuw Burgerlijk Wetboek.
21
F. PEERAER, T. HICK en F. AUVRAY, “Het nieuwe verbintenissenrecht: de totstandkoming van het contract (dynamisch en statisch bekeken)” in S. STIJNS (ed.), Verbintenissenrecht, Brugge, Die Keure, 2019, (47) 63.
22
9
vastgesteld, zonder dat over het bestaan daarvan tussen normaal voorzichtige en redelijke beoordelaren betwisting zou kunnen rijzen.23
§2 Misbruik van de inferieure partij door de superieure partij
30. Inferioriteit van de benadeelde partij – Om toepassing te kunnen maken van de figuur
van de gekwalificeerde benadeling dient de benadeelde partij zich op het ogenblik van het sluiten van het contract in een staat van ondergeschiktheid te hebben bevonden. Er valt geen exhaustieve opsomming te maken van dergelijke omstandigheden. Illustratief vallen persoonlijke omstandigheden zoals onervarenheid24 of socio-economische omstandigheden zoals de confrontatie met een economische machtspositie van de wederpartij25 aan te halen.
31. Misbruik – Inferioriteit van de ene partij ten opzichte van de andere partij is niet
voldoende. De superieure partij moet misbruik hebben gemaakt van deze inferioriteit van de wederpartij. Er is sprake van misbruik indien de wilsvrijheid van de inferieure partij door de ondergeschiktheid dusdanig is aangetast dat de superieure partij ermee kan handelen alsof het zijn eigen wilsvrijheid betreft.26
§3 Determinerend karakter van het misbruik
32. Causaal verband – Het laatste criterium bestaat in het determinerend karakter van het
misbruik. Er dient een causaal verband te bestaan tussen het misbruik van de inferioriteit van de wederpartij en de benadeling van deze. Men dient dus aan te tonen dat er geen benadeling zou zijn geweest indien het misbruik niet had plaatsgevonden. Hiervan is sprake indien de rechtshandeling niet of onder minder bezwarende voorwaarden zou zijn gesteld.27
2.1.2 Sanctie
33. Onzeker – Er is geen eensgezindheid over de sanctie die verbonden is aan
gekwalificeerde benadeling aangezien er geen eensgezindheid bestaat over de grondslag van deze rechtsfiguur. De traditionele opvatting nam als grondslag de ongeoorloofde oorzaak
23
E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch recht” in R. VAN RANSBEECK, A. DE BOECK, F. HELLEMANS, B. HEYNICKX, J. LOKIN, S. STIJNS en E. SWAENEPOEL,
Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2006, 124.
24
Arbrb. Brussel 26 september 1988, RW 1988-89, 994.
25
Kh. Brussel 16 april 1974, BRH 1974, 228.
26 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 73, nr. 57. 27
10
aan, waardoor dit de absolute nietigheid met zich meebracht.28 Recenter werd echter door de meerderheid van de auteurs gekozen voor de culpa in contrahendo als grondslag. Hierbij bestaat de sanctie in het toekennen van een schadevergoeding aan het slachtoffer, al kan het herstel in natura weliswaar de vernietiging van de overeenkomst met zich meebrengen of resulteren in de matiging van de bovenmatige verbintenis.29
2.2 Rechtsmisbruik
2.2.1 Algemeen
34. Begrip – Rechtsmisbruik is een in de rechtspraak ontwikkelde leer die valt te situeren in
de uitvoeringsfase van het contract. Wanneer een partij een subjectief recht dat zij heeft uitoefent op een manier die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening door een voorzichtig en bezorgd persoon, is er sprake van rechtsmisbruik.30 Rechtsmisbruik is met andere woorden een grens aan de uitoefening van een subjectief recht. In het voorontwerp van het nieuw Burgerlijk Wetboek wordt de figuur van het rechtsmisbruik ingeschreven als ‘verbod van rechtsmisbruik’.31
2.2.2 Toepassingsvoorwaarden
§1 Uitoefening van een subjectief recht of vrijheid
35. Subjectief recht – Vooraleer er sprake kan zijn van rechtsmisbruik, moet een subjectief
recht of een vrijheid worden uitgeoefend. Een subjectief recht valt te omschrijven als de macht die krachtens een of meer rechtsregels, waarvan in de voorliggende situatie de toepassingsvoorwaarden zijn vervuld, aan een rechtssubject wordt verleend om van een of meer andere rechtssubjecten een prestatie32 te kunnen afdwingen.33 Ook een vrijheid kan volgens het Hof van Cassatie misbruikt worden, gezien het stelde dat de vrijheid om niet te contracteren kan worden misbruikt wanneer deze vrijheid wordt uitgeoefend op een manier die kennelijk de grenzen van de normale uitoefening van deze vrijheid door een voorzichtig
28 E. SWAENEPOEL, “Geweld, benadeling en gekwalificeerde benadeling: een stand van zaken naar Belgisch
recht” in R. VAN RANSBEECK, A. DE BOECK, F. HELLEMANS, B. HEYNICKX, J. LOKIN, S. STIJNS en E. SWAENEPOEL,
Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2006, 125.
29 Ibid., 126. 30
Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 31.
31
Art. 5.7 Voorontwerp nieuw Burgerlijk Wetboek
32 Dit kan een doen, een geven of een laten zijn. 33
11
en oplettend persoon te buiten gaat.34 Een recht of een vrijheid wordt uitgeoefend door middel van een rechtshandeling, gezien de titularis van het recht in beginsel de met de uitoefening van het subjectief recht beoogde rechtgevolgen zal bekomen omdat hij voldoet aan de toepassingsvoorwaarden van een of meer rechtsregels die hem dit toelaten.35
§2 Grensoverschrijdende uitoefening
36. Kennelijk onredelijk – De omschrijving dat een recht wordt misbruikt wanneer het
wordt uitgeoefend op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en bezorgd persoon, impliceert een grensoverschrijding. Die grens bestaat uit hoe een normaal voorzichtig en redelijk titularis van het subjectief recht zou hebben gehandeld, waardoor de keuzevrijheid van de rechthebbende binnen de grenzen van zijn subjectief recht wordt beperkt en hij bijgevolg niet meer naar eigen goedvinden kan handelen.36 Er is sprake van rechtsmisbruik wanneer de persoon die handelt binnen de formele grenzen van zijn recht blijft, maar dit op kennelijk onredelijke wijze hanteert.37
§3 Marginale toetsing
37. Terughoudende opstelling rechter – De vereiste van kennelijkheid om van
rechtsmisbruik te kunnen inroepen is van belang om de wilsvrijheid van de schuldeiser, wat de essentie van een subjectief recht is, niet verloren te laten gaan. Hierdoor zal de rechter zich terughoudend moeten opstellen indien een geval van vermeend rechtsmisbruik voorligt, gezien hij enkel zal mogen ingrijpen indien er het recht op kennelijk onredelijke wijze is gehanteerd.38 Om die reden spreekt men over een marginale rechterlijke toetsing.39
2.2.3 Sanctie
38. Matiging rechtsuitoefening – De sanctie in geval van rechtsmisbruik bestaat erin dat de
rechtsuitoefening wordt gematigd. Indien dit niet meer mogelijk is, bestaat de sanctie in het
34 Cass. 7 oktober 2011, C.10.0227.F. 35
L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 305, nr. 248.
36
Ibid., 305-306, nr. 249.
37 A. DE BOECK en F. VERMANDER, “Rechtsmisbruik in het contractenrecht: de rechtsuitoefening aan banden
gelegd” en J. ROZIE, S. RUTTEN en A. VAN OEVELEN (eds.), Rechtsmisbruik, Antwerpen, Intersentia, 2015, 39-40.
38 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 306-307, nr. 250. 39
12
herstel van de door het misbruik teweeg gebrachte schade.40 Gezien het herstel in natura in ons rechtstelsel de voorkeur geniet, komt een geldelijke schadevergoeding pas in de plaats wanneer het opleggen van de normale rechtsuitoefening niet (meer) mogelijk is.41 Hoewel het recht dus niet totaal vervallen verklaard wordt, kan de sanctie soms bestaan in een totaalverbod om het recht uit te oefenen indien elke uitoefening abusief zou zijn.42 Indien het betrokken subjectief recht vervat ligt in een contractueel beding waarvan slechts eenmaal gebruik kan worden gemaakt, zoals een schadebeding voor de miskenning van een contractueel vervreemdingsverbod, zal het ontzeggen van de rechtsoefening de facto ervoor zorgen dat het beding dode letter blijft. In essentie komt dit neer op een definitief verval van het beding.43
2.3 Matiging kennelijk bovenmatige schadebedingen
en interesten
39. Artikel 1231 BW – De rechter kan ambtshalve of op verzoek van de schuldenaar een
schadebeding matigen wanneer de som die in dit beding vervat ligt kennelijk het bedrag te boven gaat dat de partijen op het ogenblik van de contractsluiting konden vaststellen om de schade wegens de niet-uitvoering van de overeenkomst te vergoeden.44 Deze gematigde som kan echter nooit lager zijn dan de werkelijk geleden schade.45 Deze in artikel 1231 BW vervatte bepaling is van dwingend recht.46
40. Overzicht – Bij deze bepaling vallen een aantal zaken op. Het moet gaan om een
schadebeding, dat bovendien kennelijk bovenmatig is in vergelijking met de voorzienbare
schade. Bovendien speelt het enkel in een contractuele verhouding.
40 Cass. 16 december 1982, Arr.Cass. 1982-83, 581. 41
A. DE BOECK en F. VERMANDER, “Rechtsmisbruik in het contractenrecht: de rechtsuitoefening aan banden gelegd” en J. ROZIE, S. RUTTEN en A. VAN OEVELEN (eds.), Rechtsmisbruik, Antwerpen, Intersentia, 2015, 47.
42 S. STIJNS en H. VUYE, “Rechtsmisbruik en burenhinder: evenwichtsoefening op weg naar een evenwichtsleer”
in W. VAN GERVEN, H. COUSY en S. STIJNS (eds.), Liber Amicorum Walter Van Gerven, Antwerpen, Kluwer, 2000, (299) 322-323.
43 A. DE BOECK en F. VERMANDER, “Rechtsmisbruik in het contractenrecht: de rechtsuitoefening aan banden
gelegd” en J. ROZIE, S. RUTTEN en A. VAN OEVELEN (eds.), Rechtsmisbruik, Antwerpen, Intersentia, 2015, 48.
44
Art. 1231, §1, lid 1 BW.
45 Art. 1231, §1, lid 2 BW. 46
13
2.3.1 Toepassingsgebied
41. Contractuele verhoudingen – Gezien het gaat om de matiging van een beding en de
wettekst verwijst naar het ogenblik van de contractsluiting, is het noodzakelijk dat tussen de partijen die in het geding zijn een overeenkomst bestaat. Bijgevolg is het toepassingsgebied van deze regel beperkt tot contractuele verhoudingen. Met betrekking tot de hoedanigheid van de partijen worden verder geen beperkingen gesteld.
2.3.2 Toepassingscriteria
§1 Schadebeding
42. Algemeen – Een schadebeding is een contractueel beding dat op voorhand bepaalt
welke forfaitaire schadevergoeding verschuldigd zal zijn indien een partij een contractuele wanprestatie begaat.47 Bijgevolg heeft een schadebeding per definitie een accessoir karakter, aangezien het steeds werkt als sanctionering bij een gebrekkige uitvoering van een andere verbintenis.48 Het inlassen van een schadebeding heeft als voordeel dat de partij die zich erop beroept enkel de wanprestatie moet bewijzen; de omvang van de schade en het causaal verband dienen niet te worden bewezen.49 Het dient echter wel te worden aangestipt dat de contractuele wanprestatie nog steeds aan de schuldenaar verweten moet kunnen worden. Zo zal in geval van overmacht het schadebeding niet in werking treden.50
43. Onderscheid met andere bedingen – In de praktijk is het niet altijd even simpel om het
onderscheid te maken tussen een schadebeding en een ander type beding. Zo is een beding waarin een schadevergoeding wordt voorzien die ook opeisbaar wordt bij niet-foutieve wanprestatie een vrijwaringsbeding en geen schadebeding.51 Wanneer aan een contractspartij in een beding de mogelijkheid wordt geboden om tegen betaling van een
47
R. STEENNOT, “Beëindigings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten” in X,
Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Wolters Kluwer, 2008, 523.
48
A. GOEGEBUER, “Strafbedingen” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Bijzondere overeenkomsten.
Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, losbl.
49 P. WÉRY, “La clause pénale” in P. WÉRY (ed.), Les clauses applicables en cas d’inexécution des obligations
contractuelles, Brussel, La Charte, 2001, (249) 267-268.
50
S. STIJNS, "Contractualisering van sancties in het privaatrecht, inzonderheid bij contractuele wanprestatie",
RW 2001-02, (1258) 1270.
51
14
vooraf vastgesteld bedrag de overeenkomst te beëindigen, spreken we van een beëindigings- of opzegbeding en dus niet van een schadebeding.52
§2 Kennelijk bovenmatig karakter van het schadebeding
44. Voorzienbare schade – De rechter kan een bovenmatig schadebeding slechts matigen
wanneer het een kennelijk bovenmatig schadebeding betreft. Er is sprake van een kennelijk bovenmatig schadebeding indien de voorziene schadevergoeding kennelijk de schade die de partijen konden voorzien op het ogenblik van de contractsluiting te boven gaat.53 De aanwezigheid van het woord “kennelijk” wijst erop dat de rechter slechts over een marginaal toetsingsrecht beschikt,54 waardoor enkel een klaarblijkelijke overschrijding van de gestelde grens tot een matiging zal leiden.55
2.3.3 Sanctie
45. Rechterlijke matigingsbevoegdheid – Conform de eerste paragraaf van artikel 1231 BW
bestaat de sanctie erin dat de rechter, ambtshalve of op verzoek van de schuldenaar, het bedrag, voorzien in het kennelijk overdreven schadebeding, kan verminderen. Dit bedrag kan echter niet lager zijn dan de werkelijk geleden schade.56 Indien een gedeeltelijke uitvoering van de verbintenis voorligt, kan het in het schadebeding voorziene bedrag worden verminderd door de rechter.57
2.4 Telecom
46. Abonnee - Specifiek met betrekking tot de opzegging van telecomabonnementen
voorziet de Wet betreffende de elektronische communicatie58 een mogelijkheid voor abonnees om bij een aangekondigde wijziging van een beding van de overeenkomst het contract kosteloos eenzijdig op te zeggen.59 Van belang om hierbij op te merken is dat deze bepaling spreekt van “abonnee”, wat volgens de wettelijke definitie ruimer is dan
52
R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, “Overzicht van rechtspraak (1981-92). Verbintenissenrecht”, TPR 1994, (171) 683-684.
53 Art. 1231, §1 BW. 54
L. CORNELIS, "Lief zijn voor het verbintenissenrecht (over het virtuele strafbeding)", TBH 2000, (5) 18.
55
S. STIJNS, ‘Contractualisering van sancties in het privaatrecht, inzonderheid bij contractuele wanprestatie’,
RW 2001-02, (1258) 1270.
56
Art. 1231, §1, lid 2 BW.
57
Art. 1231, §2 BW.
58 Wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni 2005, 28070. 59
15
“consument”. Volgens deze definitie is het niet van belang in welke hoedanigheid de abonnee handelt en is het evenmin van belang of het gaat om een natuurlijke persoon of om een rechtspersoon.60 De aangehaalde bescherming geldt echter slechts wanneer de abonnee ten hoogste vijf telefoonnummers bezit,61 waardoor vooral zelfstandigen en kmo’s worden beschermd door deze bepaling.
2.5 Exploitanten van toeristische logies via een
online platform
47. Algemeen – Een wet van recente datum verbiedt het gebruik van zowel de uitgebreide
als de beperkte pariteitsclausule in de contractuele verhouding tussen een exploitant en een platformbeheerder.62 Deze wetgeving viseert een erg specifiek geval. Ze slaat enkel op een pariteitsclausule en alleen wanneer deze is opgenomen in een contract tussen een exploitant enerzijds en een platformbeheerder anderzijds.
48. Pariteitsclausules – De uitgebreide pariteitsclausule wordt in het wetsontwerp
gedefinieerd als “[een clausule die] verbiedt de hotelier een andere prijs, andere beschikbaarheden of andere aanbodvoorwaarden toe te staan aan andere platformoperatoren of op andere online- dan wel offlinedistributiekanalen, waaronder die van de exploitant zelf.”63 De beperkte pariteitsclausule wordt in het wetsontwerp gedefinieerd als “[een clausule die] verbiedt de hotelier op zijn eigen website een prijs te vermelden die lager is dan die op het onlinereservatieplatform [sic].”64 Deze twee bedingen zouden als een “zwarte lijst” van onrechtmatige bedingen gezien kunnen worden, aangezien ze onder eender welke omstandigheid binnen deze specifieke context ongeoorloofd zijn. De sanctie is dat, indien een van deze clausules in een contract tussen de aangehaalde partijen zou worden ingeschreven, deze nietig is.65
60
Art. 2, 15° Telecomwet.
61 Art. 108, §1/1 Telecomwet. 62
Art. 6 wet 30 juli 2018 betreffende de tariefvrijheid van exploitanten van toeristische logies in de contracten afgesloten met platformoperators voor online reservatie, BS 10 augustus 2018, 62710.
63 Wetsontwerp betreffende de tariefvrijheid van exploitanten van toeristische logies in de contracten
afgesloten met platformoperators voor online reservatie, Parl. St. Kamer 2017-18, nr. 54-3164/003.
64
Ibid.
65 Art. 6 wet 30 juli 2018 betreffende de tariefvrijheid van exploitanten van toeristische logies in de contracten
16
49. Toepassingsgebied – Dit verbod is enkel van toepassing in de verhouding tussen een
exploitant en een platformbeheerder. Uit de definitie van exploitant66 volgt dat de wet beoogt ondernemingen te beschermen. De exploitant is in zekere mate afhankelijk van de platformbeheerder67, terwijl deze laatste zich in een sterkere onderhandelingspositie bevindt. Deze wet beoogt dit onevenwicht weg te werken.
66 Art. 2, 3° wet 30 juli 2018 betreffende de tariefvrijheid van exploitanten van toeristische logies in de
contracten afgesloten met platformoperators voor online reservatie. Wat voor de toepassing van deze wet wordt begrepen onder “onderneming”, valt terug te vinden in art. 2, 5° van deze wet.
67 Wetsontwerp betreffende de tariefvrijheid van exploitanten van toeristische logies in de contracten
17
Deel II: Toepassingsgebied
1. In België geldend consumentenrecht
1.1 Materieel toepassingsgebied
1.1.1 Producten, goederen en diensten
50. Definities – Het merendeel van de bepalingen inzake onrechtmatige bedingen gelden
voor producten.68 Een product wordt voor de toepassing van het Wetboek van Economisch Recht gedefinieerd als “goederen en diensten, onroerende goederen, rechten en verplichtingen”.69 Door deze zeer ruime definitie kan gesteld worden dat wanneer een bepaling geldt voor producten, het voorwerp van de overeenkomst geen rol speelt. Wanneer een bepaling enkel geldt voor goederen, dan geldt deze voor lichamelijke roerende zaken.70 Een dienst wordt gedefinieerd als “elke prestatie verricht door een onderneming in het kader van haar professionele activiteit of in uitvoering van haar statutair doel”.71
1.1.2 Beding en overeenkomst
51. Beding – Om de Belgische regeling te kunnen toepassen, moet er sprake zijn van een
beding of voorwaarde.72 Op dit vlak is het toepassingsgebied ruimer dan de Richtlijn oneerlijke bedingen, aangezien de richtlijn enkel spreekt over bedingen die niet afzonderlijk onderhandeld zijn.73
52. Bedingen die regelen van dwingend recht hernemen – De Richtlijn oneerlijke bedingen
sluit contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of beginselen van internationale overeenkomsten op het gebied van vervoer waarbij de lidstaten of de Europese Unie partij zijn van haar toepassingsgebied uit.74 Deze bepaling, die
68
R. STEENNOT, Artikel en commentaar onrechtmatige bedingen, Mechelen, Kluwer, uitgiftejaar nog onbekend, “Deel I. Artikelen die een rol spelen bij de bepaling van het toepassingsgebied van de regelen inzake onrechtmatige bedingen – Hoofdstuk 3. Producten, goederen en diensten”, nr. 25.
69
Art. I.1, 4° WER.
70 Art. I.1, 6° WER. 71
Ar. I.1, 5° WER.
72
Zie de reeds aangehaalde definitie uit art. I.8, 22° WER. Supra 7, nr. 26.
73 Art. 3, lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen. 74
18
door STUYCK en KEIRSBILCK als problematisch wordt aanzien,75 is door de Belgische wetgever niet omgezet in de interne rechtsorde. Gezien de Richtlijn oneerlijke bedingen gebaseerd is op minimale harmonisatie vormt dit geen probleem.76 Doordat een uitsluiting niet is overgenomen, biedt de Belgische wetgeving namelijk een ruimere bescherming dan de Richtlijn oneerlijke bedingen voorschrijft.
53. Overeenkomst – Ten tweede valt uit de Belgische definitie af te leiden dat er sprake
moet zijn van een overeenkomst tussen de in het geschil betrokken partijen. Dit stemt overeen met de Richtlijn oneerlijke bedingen.77
Een beding ten gunste van een derde laat geen overeenkomst ontstaan met deze derde, waardoor deze zich niet kan beroepen op de regeling inzake onrechtmatige bedingen. Zo werd ook geoordeeld door het hof van beroep te Antwerpen.78 In deze zaak had een particulier een bod gedaan op een woning via een vastgoedmakelaar. In de aankoopbelofte werd bepaald dat, indien de potentiële koper na aanvaarding van het bod door de verkoper alsnog wou afzien van zijn aankoop, hij een schadevergoeding ten belope van 15% van de geboden prijs verschuldigd was aan de makelaar. De potentiële koper, die had besloten af te zien van zijn bod, wierp op dat dit een onrechtmatig beding betrof uit de zwarte lijst van de toenmalige WHPC79. Meer bepaald riep deze in dat het schadebeding niet voldeed aan de vereisten van gelijkwaardigheid en wederkerigheid. Dit argument werd door het hof van tafel geveegd omdat het van oordeel was dat deze regelen niet konden worden toegepast, aangezien de potentiële koper een overeenkomst had met de verkoper en niet met de vastgoedmakelaar.
Evenmin valt een praktijk op grond van gemeen recht te bestempelen als een overeenkomst.80 Indien een onderneming op basis van het suppletief recht overgaat tot cessie van een schuldvordering ten aanzien van een consument, wordt dergelijke praktijk niet getoetst aan de regeling inzake onrechtmatige bedingen. Zo oordeelde het Hof van Justitie dat de Richtlijn oneerlijke bedingen zich niet verzet tegen de praktijk waarin een
75
J. STUYCK en K. KEIRSBILCK, Handelspraktijken en contracten met consumenten, Mechelen, Kluwer, 2019, 607.
76
Overweging 12 Richtlijn oneerlijke bedingen.
77
Art. 4, lid 2 in fine Richtlijn oneerlijke bedingen en art. VI.82, lid 3 in fine WER.
78 Antwerpen 1 oktober 2007, NjW 2008, 83. 79
Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument,
BS 29 augustus 1991, 18712.
80 HvJ 7 augustus 2018, nr. C-96/16 en nr. C-94/17, ECLI:EU:C:2018:643, Santander / Demba en Cortés / de
19
onderneming deze cessie doorvoert zonder de toestemming van de consument te vragen, gezien er geen beding uit de overeenkomst dergelijke overdracht regelde en het louter een praktijk op grond van gemeen recht betrof.81
54. Voorwaarden – Het is niet toevallig dat in de definitie van onrechtmatig beding expliciet
over “voorwaarde” wordt gesproken. Reeds geruime tijd terug werd in de parlementaire voorbereidingen gesteld dat naast bedingen van zuiver contractuele aard eveneens de leveringsvoorwaarden van reglementaire aard bedoeld worden.82 Deze oorspronkelijke draagwijdte van de regeling is nooit herroepen in de latere wetswijzigingen.83 Bijgevolg is de regeling inzake onrechtmatige bedingen eveneens van toepassing indien de voorwaarden reglementair van aard zijn.
55. Uitsluiting kernbedingen – Zowel de Belgische wet als de Europese richtlijn sluiten
zogenaamde kernbedingen uit van het toepassingsgebied van de open toetsingsnorm,84 zolang deze bedingen duidelijk zijn.85 Het is namelijk zo dat de Europese wetgever met deze richtlijn niet wou knagen aan de contractsvrijheid van de partijen met betrekking tot de essentie van de overeenkomst.86 Er is pas sprake van een kernbeding indien dit beding het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst bepaalt.87 Gezien het gaat om een uitzondering, moet deze strikt worden uitgelegd.88 Bedingen die slechts een aanvulling zijn op de kern van de prestatie vallen hier niet onder.89
56. Geen iustium pretium – De gelijkwaardigheid van de prestaties staat los van het
(on)rechtmatig karakter van een beding. De onrechtmatige bedingenleer streeft naar een zo
81
Ibid., r.o. 41.
82 Verslag namens de commissie voor het bedrijfsleven en het wetenschapsbeleid bij het wetsontwerp
betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de verbruiker en bij het wetsvoorstel tot wijziging van de wet van 14 juli 14971 betreffende de handelspraktijken teneinde de consument te garanderen dat inzake reclame en produktinformatie één van de landstalen wordt gebruikt, Parl.St. Kamer 1990-91, nr. 1240/20, 8.
83
H. SWENNEN, “Onderwijs en consumentenrecht na het arrest-Karel de Grote Hogeschool van het Hof van Justitie EU van 17 mei 2018”, TORB 2018-2019, (15) 20-21.
84 Art. 4, lid 2 Richtlijn oneerlijke bedingen en art. VI.82, lid 3 WER. 85
Art. 4, lid 2 in fine Richtlijn oneerlijke bedingen en art. VI.82, lid 3 in fine WER.
86
P. NEBIA, Unfair contract terms in European law: a study in comparative and EC law, Oxford, Hart Publishing, 2007, 124.
87
Art. 4, lid 2 Richtlijn oneerlijke bedingen.
88
HvJ 30 april 2014, ECLI:EU:C:2013:634, Árpád Kásler en Hajnalka Káslerné Rábai / OTP Jelzálogbank Zrt, r.o. 49.
89
20
gelijk mogelijke onderhandelingspositie en niet naar economische gelijkheid.90 Het Hof van Justitie verklaart dit door “het feit dat er geen tabellen of juridische criteria bestaan die de
toetsing van die gelijkwaardigheid kunnen omlijnen en sturen.”91 Gezien het ook hier om een uitzondering gaat, moet deze eveneens strikt worden geïnterpreteerd.92
1.2 Personeel toepassingsgebied
1.2.1 Algemeen
57. Business to consumer – Uit de reeds aangehaalde definitie die in het WER aan
onrechtmatige bedingen wordt gegeven, valt af te leiden dat er sprake moet zijn van een onderneming enerzijds en een consument anderzijds.93 Hieruit volgt dat de regeling enkel beoogt om consumenten te beschermen wanneer zij contracteren met ondernemingen. Hierdoor vallen de verhoudingen consumer to consumer en business to business buiten het toepassingsgebied van deze regeling. Om dit te kunnen begrijpen, is het van belang de begrippen “consument” en “onderneming” van naderbij te bekijken.
1.2.2 Consument
58. Definitie – Voor de toepassing van de WMPC94
werd het begrip consument gedefinieerd als “iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor niet-beroepsdoeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt.”95 Een consument wordt voor de toepassing van boek VI van het WER gedefinieerd als “iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit vallen.”96 De overschakeling naar het WER heeft tot gevolg gehad dat naar Belgisch recht een consument niet langer zijn hoedanigheid van consument verliest wanneer hij niet uitsluitend buiten zijn
90
R. STEENNOT, “De impact van de rechtspraak van het Hof van Justitie op de regelen inzake onrechtmatige bedingen” in R. STEENNOT en G. STRAETMANS (eds.), Wetboek Economisch Recht en de bescherming van de
consument, Antwerpen, Intersentia, 2015, (145) 156.
91
HvJ 26 februari 2015, ECLI:EU:C:2015:127, Bogdan Matei en Ioana Ofelia Matei / SC Volksbank România SA, r.o. 55.
92 Ibid., r.o. 49. 93
Supra 7, nr. 26.
94
Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010, 20803.
95 Art. 2, 3° WMPC. 96
21
beroepsdoeleinden handelt.97 Deze verruiming is het gevolg van de Richtlijn consumentenrechten,98 waar de wetgever deze definitie heeft van overgenomen.99
59. Bestemmingscriterium – Om te bepalen of iemand een consument is, wordt het
bestemmingscriterium gehanteerd. Hierbij is het niet relevant of de persoon al dan niet beschikt over expertise met betrekking tot het product.100 Ongeacht de expertise waarover de koper beschikt, bevindt hij zich nog steeds in dezelfde ondergeschikte positie en verdient hij dus extra bescherming.101 Het omgekeerde geldt eveneens: indien een onderneming een gebrek heeft aan expertise ter zake, kan dit er niet toe leiden dat ze als consument behandeld zou worden.102
60. Situationele invulling – Het begrip consument moet een situationele invulling krijgen.
Dit betekent dat eenzelfde natuurlijke persoon voor de ene rechtshandeling wel en voor een andere rechtshandeling niet als consument bestempeld kan worden, afhankelijk van de doeleinden waarvoor hij handelt.103
61. Gemengd gebruik – Er is sprake van gemengd gebruik wanneer een persoon zowel deels
voor privédoeleinden als deels voor professionele doeleinden optreedt. Doordat de Richtlijn oneerlijke bedingen hiervoor geen criteria aanreikt, bestond er initieel discussie over wanneer gemengd gebruik onder de toepassing viel van deze regeling.104 In de rechtsleer is
97 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp houdende invoeging van titel 1 ”Algemene definities” in boek I
“Definities” van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 2836/001, 6; infra 21-22, nr. 61.
98 Art. 2, lid 1 Richtl.Europees Parlement en Raad nr. 2011/83/EU van 25 oktober 2011 betreffende
consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 83/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, Pb.L. 21 november 2011, afl. 304, 64.
99
Memorie van toelichting bij het wetsontwerp houdende invoeging van titel 1”Algemene definities” in boek I “Definities” van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 2836/001, 6.
100 HvJ 14 maart 1991, ECLI:EU:C:1991:118, Di Pinto; HvJ 3 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538,
Horatiu Ividiu Costea / SC Volksbank România SA.
101
HvJ 3 september 2015, ECLI:EU:C:2015:538, Horațiu Ovidiu Costea.
102 R. STEENNOT, “De bescherming van de consument door het Hof van Justitie: een brug te ver?”, TPR 2017,
(81) 91-92.
103
Ibid., 92.
104 Voor een overzicht van de evolutie: S. GEIREGAT, Een rechtsvergelijkende studie over oneerlijke bedingen.
Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten: omzetting in de Belgische en Italiaanse rechtsorde en actueel overzicht van de communautaire rechtspraak, onuitg. Masterproef Rechten Universiteit Gent, 2015, https://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/002/213/352/RUG01-002213352_2015_0001_AC.pdf, 78-81.
