University of Groningen. Toetsing van oneerlijke bedingen Ancery, A.G.F. Published in: Maandblad voor Vermogensrecht

(1)

Toetsing van oneerlijke bedingen Ancery, A.G.F.

Published in:

Maandblad voor Vermogensrecht

DOI:

10.5553/MvV/157457672014024004003

IMPORTANT NOTE: You are advised to consult the publisher's version (publisher's PDF) if you wish to cite from it. Please check the document version below.

Document Version

Publisher's PDF, also known as Version of record

Publication date:

2014

Link to publication in University of Groningen/UMCG research database

Citation for published version (APA):

Ancery, A. G. F. (2014). Toetsing van oneerlijke bedingen: de fictieve toets terug op de kaart? Maandblad voor Vermogensrecht, (4), 103-107. https://doi.org/10.5553/MvV/157457672014024004003

Copyright

Other than for strictly personal use, it is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), unless the work is under an open content license (like Creative Commons).

Take-down policy

If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.

Downloaded from the University of Groningen/UMCG research database (Pure): http://www.rug.nl/research/portal. For technical reasons the number of authors shown on this cover page is limited to 10 maximum.

(2)

Toetsing van oneerlijke bedingen: de fictieve toets terug op de kaart?

M r . d r . A . G . F . A n c e r y *

1 Inleiding

In de standaard-koopovereenkomst van de NVM met betrekking tot onroerende zaken is een bepaling opgenomen waarin staat dat de kosten die de verkoper betaalt in het kader van de onroerendezaakbelasting en de rioolheffing worden verrekend met de koper. Een bepaling waarbij men vermoedelijk niet te snel zal denken dat deze wordt beïnvloed door een consumen- tenbeschermende EU-richtlijn. Dat is logisch, de verkoper zal immers doorgaans ook optreden als een niet in de uitoefening van beroep of bedrijf handelende natuurlijk persoon.

Op het moment dat een onroerende zaak door een consument wordt gekocht van een professioneel optredende partij kan de Richtlijn oneerlijke bedingen (93/13/EEG)¹ wel in zicht komen. Dit zal zich bijvoorbeeld kunnen voordoen in gevallen waarin woningcorporaties woningen verkopen aan hun huur- ders of andere consument-kopers. Dat blijkt uit een recente uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hier- na: Hof) (par. 2). In die uitspraak geeft het Hof, kort gezegd, aan dat een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ in de zin van art. 3 Richtlijn oneerlijke bedingen al kan bestaan als de rechtspositie van de consument onder de overeenkomst in voldoende ernstige mate afwijkt van de rechtspositie van de consument onder de wet (par. 4). Een vergelijking tussen de rechtsgevolgen van het beding in de overeenkomst en de rechtsgevolgen waar toepassing van de wet toe leidt, zou dus al kunnen leiden tot het oneerlijkheidsoordeel. Welke gevolgen dit heeft voor de door de nationale rechter te verrichten oneerlijkheidstoets (par. 3) wordt in deze bijdrage besproken (par. 5).

2 Constructora Principado SA/Menéndez Álvarez De heer Menéndez Álvarez sluit een koopovereenkomst met Constructora Principado SA voor een woning. In de koopovereenkomst is het volgende beding opgenomen:

‘De koper betaalt de gemeentebelasting over de stijging van de waarde van stedelijk onroerend goed, aangezien daarmee rekening is gehouden bij de vaststelling van de

* Mr. dr. A.G.F. Ancery is werkzaam bij het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad der Nederlanden. Deze bijdrage is op persoonlijke titel geschreven.

1. Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG 21 april 1993, L 95, p. 29 e.v.

prijs van het onroerend goed waarop de overeenkomst betrekking heeft.

De koper draagt ook de kosten van de individuele aansluiting op de verschillende voorzieningen zoals water, gas, elektriciteit, riolering enz., ook wanneer de verkoper deze kosten heeft voorgeschoten.’

Op basis van dit beding betaalt Menéndez Álvarez een bedrag van € 1000 aan gemeentebelasting over de stijging van de waarde van de woning en € 223,87 aan kosten van aansluiting op de waterleiding en het riool.²

Na betaling van beide bedragen heeft Menéndez Álvarez bij de Juzgado de primera Instancia no. 2 te Oviedo beroep ingesteld en gevorderd dat Constructora Principado zal worden veroor- deeld tot terugbetaling van een bedrag van € 1223,87. Menén- dez Álvarez stelt dat het voormelde beding uit de koopovereenkomst dient te worden aangemerkt als een oneerlijk beding, nu er over het beding niet afzonderlijk is onderhandeld en het leidt tot een verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen bij de overeenkomst. Volgens Constructora Principado is er geen sprake van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht, omdat het door Menéndez Álvarez te betalen bedrag gering is in verhouding tot de totale koopprijs van de door hem gekochte woning.³ De vordering van Menéndez Álvarez is toegewezen door de Juzgado de primera Instancia nu het beding verplichtingen op hem legt die krachtens de wet niet op de koper maar op de verkoper zouden behoren te rusten en er niet afzonderlijk over is onderhandeld.⁴

In hoger beroep komt de kwestie wederom aan de orde. De Audiencia Provincial de Oviedo besluit de procedure te schor- sen en de volgende vraag voor te leggen aan het Hof:

‘Moet bij een beding in een overeenkomst dat de betaling van een volgens de wet door de verkoper te betalen bedrag op de consument afwentelt, de in artikel 3, lid 1, van [de]

2. HvJ EU 16 januari 2014, C-226/12, n.n.g. (Constructora Principado/

Menéndez Álvarez), pt. 9-10.

Menéndez Álvarez), pt. 11-12.

Menéndez Álvarez), pt. 13.

(3)

richtlijn (...) bedoelde verstoring van het evenwicht aldus worden uitgelegd dat daarvan reeds sprake is wanneer een volgens de wet op de verkoper rustende betalingsverplich- ting op de consument wordt afgewenteld, of betekent het feit dat de verstoring van het evenwicht volgens de richtlijn “aanzienlijk” moet zijn, dat tevens is vereist dat er in verhouding tot het totale bedrag van de transactie ernstige financiële gevolgen voor de consument zijn?’⁵

3 De oneerlijkheidstoets

Art. 3 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen luidt als volgt:

‘Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.’

Naast de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om voor een oneerlijkheidsoordeel in aanmerking te komen, gaat het dus voornamelijk om het in strijd met de goede trouw aanzienlijk verstoren van het evenwicht van de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen, dit ten nadele van de consument.

Het oordeel dat er sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan aan de hand van drie wegen worden bereikt:

1. een vergelijking tussen de rechtsgevolgen waar het bewuste beding toe zou leiden en de rechtsgevolgen waar toepassing van de wet toe zou leiden;

2. een beoordeling van de over en weer uit de overeenkomst volgende rechten en verplichtingen en de bij de overeenkomst betrokken belangen van partijen; en

3. de redelijke verwachtingen die de consument mocht koes- teren.⁶

Voor de beoordeling van het voorliggende arrest is vooral de zogenaamde fictieve vergelijking⁷ van punt 1 interessant, waarbij wordt bezien wat rechtens zou zijn als het beding wordt weggedacht. Dat dit aspect een rol zou kunnen spelen, werd onderkend door de Europese Commissie, maar lijkt vooral bedoeld te zijn geweest als een van de omstandigheden die bij het oneerlijkheidsoordeel dient te worden betrokken. Dat geldt ook temeer, aldus de Commissie, omdat daarmee tot zeer verschillende uitkomsten kan worden gekomen indien het wel zelfstandig tot een oneerlijkheidsoordeel zou kunnen leiden.

Immers, bij een gelijkluidend beding kan een vergelijking tussen het beding en de wetgeving in lidstaat A dan leiden tot de conclusie dat het beding oneerlijk is, terwijl de vergelijking

5. Aldus de prejudiciële verwijzing van 14 mei 2012, PbEU 28 juli 2012, C 227, p. 12-13.

6. Vgl. C.M.D.S. Pavillon, Open normen in het Europees consumenten- recht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2011, p. 18-19, 26.

7. Aldus door Pavillon (2011) geïntroduceerd (vgl. bijv. p. 19, nr. 27).

tussen het beding en de wetgeving in lidstaat B kan leiden tot de conclusie dat het beding niet oneerlijk is.⁸ Ik acht dat overigens niet het meest overtuigende argument om niet een beslissende waarde toe te kennen aan de fictieve vergelijkings- methode. De Richtlijn oneerlijke bedingen dwingt immers niet tot maximumharmonisatie en ook bij de hierboven aange- haalde methoden 2 en 3 kan bepaald niet worden uitgesloten dat een beding in de ene lidstaat wel als oneerlijk wordt aangemerkt en in de andere lidstaat niet.

De toets of een beding als oneerlijk dient te worden aangemerkt, is aan de nationale rechter gelaten. Het Hof biedt de rechter handvatten om deze oneerlijkheidstoets uit te voeren, maar geeft niet aan of het concrete voorliggende beding de oneerlijkheidstoets zou kunnen doorstaan.⁹ Dat is bestendige jurisprudentie sinds het Hofstetter-arrest.¹⁰ Het is aan de nationale rechter om aan de hand van alle omstandigheden rondom de contractsluiting, in het licht van de (aard van de) gehele overeenkomst en met oog voor de rechtsgevolgen waartoe het voorliggende beding leidt, te beoordelen of er sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de op de consument rustende rechten en verplichtingen en de rechten en verplichtingen van de professionele partij.¹¹ In tegen- stelling tot het Hof is de nationale rechter wel voldoende geëquipeerd om het beding in de context van de overeenkomst en het nationale recht te plaatsen. Dat bij die toets de fictieve vergelijking met wat rechtens zou zijn indien het beding niet wordt toegepast een rol kan spelen, erkent het Hof, zonder daarbij overigens aan te geven welk gevolg hieraan verbonden zou moeten zijn. Wel lijkt hieruit te volgen dat de fictieve toets niet beslissend dient te zijn voor het oneerlijkheidsoordeel, maar vooral dient te worden beschouwd als een mee te wegen omstandigheid.¹²

De vergelijking tussen de uit het beding voortvloeiende rechtsgevolgen en de rechtsgevolgen waar toepassing van de wet toe zou leiden, is een methode waarnaar wordt verwezen in de toe- lichting op de Invoeringswet van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW).¹³ In het voorgestelde art. 6:233 sub a BW werd in sterke mate uitgegaan van een vergelijking tussen het voorliggende beding en de wettelijke regeling, waarbij het beding dan als oneerlijk zou moeten worden aangemerkt als daarmee zou worden afgeweken van de wettelijke rechtsgevolgen, maar die formulering heeft het uiteindelijk niet gehaald.¹⁴

8. Vgl. Verslag van de Commissie over de toepassing van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, COM(2000)248 def., p. 32.

9. Een uitzondering hierop wordt gevormd door: HvJ EU 27 juni 2000, C-240-244/98, Jur. 2000, p. I-4941, NJ 2000/730 (Océano).

10. HvJ EU 1 april 2004, C-237/02, Jur. 2004, p. I-3403, NJ 2005/75 (Hof- stetter).

11. Vgl. bijv. R.H.C. Jongeneel, Algemene vernietigingsgronden; de open norm, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse (red.), Alge- mene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p. 136 e.v.

12. Vgl. HvJ EU 1 april 2004, C-237/02, Jur. 2004, p. I-3403, NJ 2005/75 (Hofstetter), pt. 21-23.

13. Parl. Gesch. Inv. Boek 6 BW, p. 1579.

14. MvT Invoeringswet, Parl. Gesch. Inv. Boek 6 BW, p. 1579 en 1598.

(4)

Het werd minder wenselijk geoordeeld om elke afwijking van de wettelijke rechtsgevolgen te bedreigen met de sanctie van vernietigbaarheid, zelfs als dat rechtsgevolgen zou betreffen die voortkomen uit bepalingen van aanvullend recht. Partijen die- nen immers de mogelijkheid te behouden om af te wijken van dergelijke bepalingen, zelfs als dat bij algemene voorwaarden geschiedt, en een beding dat in overeenstemming is met dergelijke bepalingen behoeft ook niet zonder meer redelijk te zijn.¹⁵ Dat moge zo zijn, de gedachte dat partijen bewust hebben willen afwijken van de rechtsgevolgen die de wet toekent, wint toch wel aan steun als zij dat niet in algemene voorwaarden doen, maar dit regelen door middel van een kernbeding.

Hijma toont zich eveneens kritisch over het loslaten van deze fictieve vergelijking en meent dat de open norm van art. 6:233 sub a BW in de zin van het wetsvoorstel moet worden uitgelegd:

‘[Z]ij kan ook moeilijk gemist worden. “Onredelijk bezwarend” veronderstelt een ijkpunt, een situatie waartegen het resultaat waartoe het onderzochte beding leidt kan worden afgezet. Deze situatie moet wel die zijn, welke rechtens zou hebben bestaan als het beding niet in de overeenkomst was opgenomen. Indien een bepaald nadeel voor de weder- partij bij wegdenken van het beding aanwezig zou blijven, is niet verdedigbaar dat dat nadeel door het beding is ver- oorzaakt of daarmee samenhangt (...). Derhalve meen ik dat art. 6:233 sub a BW in de zin van de hierboven geciteerde eerdere tekst moet worden uitgelegd.’¹⁶

Als ik het goed zie, betoogt Hijma dat de uitkomst van de fictieve vergelijking van dien aard dient te zijn dat de consument nadeel lijdt door het beding. Als de rechtsgevolgen van het beding immers overeenstemmen met de rechtsgevolgen waar toepassing van de wet toe zou leiden, is er in het geheel geen grond voor het oordeel dat het beding oneerlijk is. Stemmen die rechtsgevolgen niet overeen en is dit nadelig voor de consument, dan is er reden om het beding in een bredere context aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval te beoordelen.¹⁷

Pavillon signaleert dat de fictieve vergelijking met hetgeen rechtens zou zijn als het beding niet toepasselijk zou zijn, in de praktijk nagenoeg geen beslissende rol speelt bij de vraag of het beding als oneerlijk dient te worden aangemerkt.¹⁸ Een fictieve

15. Vgl. Pavillon 2011, p. 84-85.

16. Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW), Deventer: Kluwer 2010, p. 36, nr. 25.

17. In deze zin wordt de fictieve toets ook in Duitsland en België toegepast (vgl. § 307 lid 2 en 3 BGB en het commentaar daarop van Wurmnest, in:

W. Krüger, Bürgerliches Gesetzbuch. Münchener Kommentar, Mün- chen: C.H. Beck 2012, p. 1197 e.v., art. 31 WHPC; R. Steennot (m.m.v.

S. DeJonghe), Handboek consumentenbescherming en handelspraktij- ken, Antwerpen/Oxford: Intersentia 2007, p. 135-136. In die zin ook:

Jongeneel 2010, p. 129. In Frankrijk kan de uitkomst van de fictieve toets overigens wel beslissend zijn voor het oneerlijkheidsoordeel: vgl. art.

L 132-1 Code de la consommation, waarover uitvoerig: Pavillon 2011, p. 153-157.

18. Pavillon 2011, p. 85; Hijma 2010, p. 36-37, nr. 25.

vergelijking wordt nog wel ten grondslag gelegd aan het oordeel dat het beding als eerlijk dient te worden aangemerkt.¹⁹ Voor het overige vormt het slechts een van de relevante cate- gorieën naast de weging van de rechten, plichten en wederzijds kenbare belangen van partijen en de redelijke verwachtingen die de consument mag hebben. Bij dit laatste kan aan de rechtsgevolgen die zouden optreden zonder het bestaan van het beding meer gewicht toekomen, al is het niet de enige omstandigheid die de relevante verwachting van de consument bepaalt. De gebruikelijkheid van het beding, het soort overeenkomst, de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen en de deskundigheid van partijen spelen evenzeer een rol bij het invullen van de redelijke verwachting.²⁰ In zoverre wordt de fictieve vergelijking min of meer geïncorpo- reerd in de toets wat de consument redelijkerwijs mag verwachten.²¹ Dat lijkt in lijn te zijn met de bedoeling van de Europese Commissie en het Hofstetter-arrest van het Hof. De uitkomst van de fictieve toets is een relevant gezichtspunt, maar dient niet de enkele grond te zijn waarop het oneerlijkheidsoordeel steunt. Welk gewicht er aan de uitkomst van de fictieve toets wordt toegekend, kan voorts nog variëren naar- gelang de wettelijke regeling waaraan is getoetst al of niet van recente datum is, al of niet een duidelijk oordeel van de wet- gever omtrent het voorliggende geval inhoudt en al of niet is opgesteld voor het type overeenkomsten waarvan de voorliggende een voorbeeld is.²²

Toch werpt de uitspraak van het Hof in de bovenvermelde kwestie een (wellicht) ander licht op dit aspect.

4 Fictieve toets gewichtiger?

In de Constructora/Menéndez Álvarez-zaak oordeelt het Hof dat het zich dient te beperken tot het verschaffen van aanwij- zingen waarmee de nationale rechter vervolgens in het licht van alle omstandigheden van het geval kan beoordelen of het beding al of niet dient te worden aangemerkt als oneerlijk.

Onder verwijzing naar het Aziz-arrest acht het Hof het onder andere relevant in hoeverre met het voorliggende beding een ten nadele van de consument van het nationale recht afwijken- de benadering wordt gekozen.²³ Het is dus niet zo dat louter op basis van een vergelijking tussen het financiële nadeel dat de consument door het beding lijdt en het totale bedrag dat

19. In die zin wordt het overigens ook in Frankrijk: Cour de cassation (civ.) 1 februari 2005, nr. 05-19692, Bull. civ. 2005 I, nr. 64, p. 56; Cour d’appel Caen 13 maart 2008, nr. 07/00729. Hierover uitgebreider: Pavil- lon 2011, p. 154-155.

20. Uitgebreid, met verwijzingen: Pavillon 2011, p. 93-94.

21. Vgl. ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/484, die geen onder- scheid maken tussen de fictieve vergelijking en de toets wat een consument redelijkerwijs mag verwachten. In die zin geschiedt het ook in het Engelse recht: P. Nebbia, Unfair Contract Terms in European Law, Oxford: Hart Publishing 2007, p. 155 (‘This type of criterion is here called “normative expectations” as it relies on the expectations that may be generated by the existence of a set of legal rights embedded in the law (and that may have been altered by contractual agreement)’).

22. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/484.

Menéndez Álvarez), pt. 23; HvJ EU 14 maart 2013, C-415/11 (Aziz), pt. 68.

(5)

met de consumententransactie gemoeid is, kan worden geconcludeerd dat het beding wel of niet oneerlijk is. Maar, zo overweegt het Hof:

‘Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan daaren- tegen reeds resulteren uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien.’²⁴ Kortom, bij de uit te voeren oneerlijkheidstoets kan een vergelijking tussen de rechten die de consument aan het nationale recht kan ontlenen en de mate waarin die rechten door de overeenkomst worden beperkt, al leiden tot de conclusie dat er sprake is van een oneerlijk beding. Daarvoor is dan wel vereist dat de aantasting van die wettelijke rechtspositie voldoende ernstig is. Maar hierin kan de overweging van het Hof in de Hofstetter-zaak, dat de uitkomst van dat oordeel moet worden bezien in de context van de gehele overeenkomst en het nationale recht, niet zonder meer worden herkend. Bovendien lijkt het Hof de rechter hier te beknotten in de hem toeko- mende vrijheid bij de uit te oefenen oneerlijkheidstoets, al kan daartegen in worden gebracht dat het Hof niet stelt dat een dergelijk beding steeds oneerlijk is, maar slechts dat dit reeds dan het geval kan zijn.

Het Hof spreekt zich in de onderhavige zaak (vanzelfspre- kend) ook niet uit over de vraag of er sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht die voldoende ernstig is om te komen tot het oneerlijkheidsoordeel. Dat is namelijk aan de nationale rechter. Niettemin treft men wel, nog los van de hiervoor geciteerde overweging, suggesties in die richting in het arrest. Zo overweegt het Hof:

‘[T]en gevolge [van het betreffende beding] [wordt] een belastingschuld op de consument als koper (...) afgewenteld die volgens het toepasselijke nationale recht moet worden betaald door de ondernemer als verkoper en ont- vanger van het belaste economische voordeel, te weten de vermogenswinst die is gerealiseerd doordat de waarde van het verkochte onroerend goed is gestegen. Terwijl de verkoper profijt trekt uit een dergelijke waardestijging van het door hem verkochte goed, moet de consument dus klaarblijkelijk niet alleen een koopprijs betalen waarin de waardestijging van dat goed is doorberekend, maar ook een belasting die over die waardestijging wordt geheven.

Voorts is de hoogte van die belasting volgens de door Menéndez Álvarez bij het Hof ingediende opmerkingen niet bekend op het ogenblik waarop de overeenkomst

wordt gesloten, maar wordt zij eerst nadien door de bevoegde autoriteit vastgesteld, wat, indien dat het geval is, betekent dat de consument in onzekerheid verkeert over de omvang van de door hem aangegane verbintenis.’²⁵ Ook even verderop in het arrest overweegt het Hof expliciet dat niet bewezen is ‘dat de consument een tegenprestatie heeft ontvangen’.²⁶ Het kan bijna niet anders of het Hof acht het voorliggende beding voorshands oneerlijk.

Overigens vraag ik mij af of deze verrekenbedingen de oneerlijkheidstoets niet zouden kunnen doorstaan. Het lijkt mij dat de door de consument verkregen tegenprestatie bestaat in het feit dat de waardestijging van de woning in zijn vermogen is opgenomen. Weliswaar niet met liquide middelen, maar dat zou volgens mij niet tot de conclusie moeten leiden dat er geen sprake zou zijn van een tegenprestatie en dat het derhalve ongerechtvaardigd zou zijn dat hij belast wordt voor de waardestijging van de onroerende zaak, die immers na aankoop en levering in zijn vermogen valt. De suggestie van het Hof, als zou de verkoper de waardestijging uitgekeerd krijgen zonder dat hier een belastingplicht tegenover zou staan, kan niet worden uitgesloten, maar lijkt onaannemelijk. Dat het Spaanse belastingstelsel een vermogenswinstbelasting kent voor de (gestegen) waarde van de woning betekent niet meteen dat er niet een (vermogens)belasting zou bestaan voor de door de verkoper ontvangen geldsom. Hoe het ook zij, de Spaanse rechter zal aan de hand van al dergelijke omstandigheden moeten vaststellen of er sprake is van een oneerlijk beding. Dat is althans wat de Richtlijn oneerlijke bedingen lijkt te vereisen.

Het Hof biedt de nationale rechter hier echter een versnelde route richting de vaststelling dat het beding oneerlijk is.

5 Concrete of abstracte toets

In het Aziz-arrest had het Hof al min of meer overwogen dat de vergelijking tussen de rechtspositie van de consument onder het nationale recht en de rechtspositie onder de voorliggende overeenkomst een verkorte route naar het oneerlijkheidsoordeel zou kunnen vormen. Dat wordt in dit arrest nogmaals bevestigd. Als het resultaat van de fictieve toets in voldoende ernstige mate nadelig is voor de consument, kan dat enkele feit al het oneerlijkheidsoordeel rechtvaardigen. Dat betekent dat bij een afwijking van het wettelijk stelsel die de consument ernstig benadeelt, kan worden volstaan met het uitvoeren van de fictieve toets. Het Hof weegt bij deze toets overigens wel aan de consument toebedeelde voordelen mee door van belang te achten of de consument een tegenprestatie heeft ontvangen. Kortom, de ernstige benadeling van de consument door beding A kan worden opgeheven door een voordeel voor de consument in beding B. In die zin heeft de fictieve toets niet betrekking op een specifiek beding, maar op de gehele set bedingen, al zal vernietiging van het specifieke

26. In die zin: HvJ EU 1 april 2004, C-237/02, Jur. 2004, p. I-3403, NJ 2005/75 (Hofstetter), pt. 23.

(6)

benadelende beding doorgaans volstaan om de ernstige verstoring op te heffen.

Dat kan vooral interessant zijn voor stelsels waarin de oneerlijkheidstoets in bepalende mate wordt verricht aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, zoals in Nederland, België, Duitsland en ook Engeland gebruikelijk is.²⁷ Bij een dergelijke concrete toets spelen alle omstandigheden rondom de contractsluiting een rol en ligt de nadruk sterk op een combinatie van de in paragraaf 3 aangeduide drie wegen om tot een oneerlijkheidsoordeel te komen, althans wordt vooral gelet op de over en weer uit de overeenkomst volgende rechten en verplichtingen en de wederzijdse belangen.²⁸ Een dergelijke toets is dus sterk toegespitst op het indi- vidualiseerbare, voorliggende geval. Daarbij zal de uitkomst van een fictieve toets – die naar zijn aard een abstract karakter draagt – zeker een rol spelen, maar deze uitkomst zal niet beslissend zijn voor de vraag of er sprake is van een oneerlijk beding. Dat heeft de Hoge Raad betrekkelijk recent nog bevestigd in Van Marrum/Wolff.²⁹ In die zaak ging het om een arbitrageclausule waarvan het hof had vastgesteld dat deze onredelijk bezwarend was, enkel op grond van abstracte, objectiveerbare omstandigheden. Deze benadering werd door de Hoge Raad vernietigd, nu dit oordeel niet was gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van het geval, maar op criteria die gelijkelijk gelden voor elk arbitragebeding. Daarmee mis- kende het hof dat een arbitragebeding niet zonder meer onredelijk bezwarend is op grond van art. 6:236 BW, of vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 BW, en dat dus voor de vraag of het arbitragebeding in dit geval onredelijk bezwarend is, alle omstandigheden van het geval een rol spelen.³⁰ Kortom, de fictieve vergelijking geeft pas de doorslag bij een beding dat op de zwarte of de grijze lijst is geplaatst.³¹ Zo niet, dan is het slechts een van de gezichtspunten en kan niet enkel op basis van de uitkomst van deze (abstracte) toets worden geconcludeerd dat het voorliggende beding onredelijk bezwarend is.

Bij een abstracte toets wordt meer geabstraheerd van de concrete kenmerken van partijen, de concrete omstandigheden rondom de contractsluiting en de concrete belangen van partijen. Dan staat sterker voorop in welke mate het beding afwijkt van het wettelijk stelsel, of er in de overeenkomst een duidelijke tegenprestatie voor de consument is opgenomen en of de hantering van dergelijke bedingen gebruikelijk is.³² In Frankrijk wordt gebruik gemaakt van een abstractere toetsing,

27. Vgl. voor Nederland: Pavillon 2011, p. 83 e.v., nr. 108 e.v., voor België:

Steennot 2007, p. 134 e.v., voor Duitsland: Wurmnest 2012, p. 1212 e.v.

en voor Engeland: Nebbia 2007, p. 143 e.v.

28. Pavillon 2011, p. 254, nr. 359.

29. HR 21 september 2012, NJ 2013/431 (Van Marrum/Wolff).

30. Een goed voorbeeld hiervan vormt: HR 21 september 2012, NJ 2013/431 (Van Marrum/Wolff).

31. Pavillon 2011, p. 86-87 (nr. 113).

32. Pavillon 2011, p. 26, nr. 35.

in die zin dat op basis hiervan kan worden geoordeeld dat het een oneerlijk beding betreft.³³

Hoewel het Hof ook in de Menéndez Álvarez-zaak wederom overweegt dat het aan de nationale rechter is om de oneerlijkheidstoets uit te voeren, nu hiervoor het beding in een bredere context dient te worden geplaatst, zet het Hof een stap in de richting van een meer abstracte toetsing. Een ernstige discre- pantie tussen de rechtsgevolgen van het beding en de rechtsgevolgen waartoe de wet bij gebreke van het beding zou leiden, kan al voldoende zijn om een oneerlijkheidsoordeel te rechtvaardigen, zonder dat daarvoor een nadere omstandigheden- toets vereist is. Hoewel niet kan worden gesteld dat het Hof nu ongeclausuleerd kiest voor een abstracte oneerlijkheidstoets, wordt de weg wel geplaveid voor de nationale rechter die uitvoering wil geven aan zijn verplichting om potentieel oneerlijke bedingen ambtshalve te toetsen, maar hiervoor over onvoldoende concrete feitelijke informatie beschikt.³⁴ In dergelijke gevallen zal behoefte bestaan aan abstractere gezichtspunten, aan de hand waarvan de toets toch kan worden uitge- voerd,³⁵ al wordt een dergelijke benadering thans nog niet geaccepteerd door de Hoge Raad. Hij houdt vast aan de concrete toets, waarbij abstracte gezichtspunten slechts een niet- doorslaggevende rol kunnen spelen.³⁶ Toekomstige arresten van het Hof zullen moeten leren of een dergelijke benadering de EU-rechtelijke toets nog kan doorstaan.

33. Pavillon 2011, p. 153-163.

34. Vgl. A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van consumentenbescher- mend EU-recht, MvV 2013, afl. 12, p. 329-339.

35. Vgl. Pavillon 2011, p. 282-283, nr. 403.

36. HR 21 september 2012, NJ 2013/431 (Van Marrum/Wolff).