Deel III: Gebruikte techniek
2.2 Algemene toetsingsnorm
2.2.1 Algemeen
117. Vindplaats – De algemene toetsingsnorm valt terug te vinden in de definitie van het
begrip “onrechtmatig beding”.297 Volgens deze definitie is een onrechtmatig beding “elk beding of elke voorwaarde in een overeenkomst tussen een onderneming en een consument die, alleen of in samenhang met een of meer andere bedingen of voorwaarden, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen ten nadele van de consument.” Op deze algemene toetsingsnorm moet slechts een beroep worden gedaan wanneer een beding niet onrechtmatig verklaard kan worden op grond van een bepaling uit de zwarte lijst298, gezien voor de toepassing van de algemene toetsingsnorm het kennelijk onevenwicht moet bewezen worden terwijl dit bij toepassing van de zwarte lijst op onweerlegbare wijze wordt vermoed.
118. Feitenkwestie – Of een beding onrechtmatig is volgens de algemene toetsingsnorm is
een feitenkwestie die door de feitenrechter moet worden beslecht en waarvan het Hof van
292
Art. 3, lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen en art. I.8, 22° WER juncto art. VI.82 WER.
293
Art. 3, lid 3 Richtlijn oneerlijke bedingen.
294 Art. VI.83 WER. 295
Art. VI.82, lid 2 en 3 WER.
296
Art. VI.84, §2 WER.
297 Art. I.8, 22° WER. Supra 7, nr. 26. 298
51
Cassatie bijgevolg enkel kan nagaan of deze zijn beslissing naar recht heeft verantwoord.299 Er valt op te merken dat enkel bedingen die een kennelijk onevenwicht creëren in het nadeel van de consument worden geviseerd door deze open toetsingsnorm.300 In de praktijk zal het omgekeerde geval echter niet of heel uitzonderlijk voorkomen, waardoor het praktisch belang van deze vaststelling eerder gering is.
2.2.2 Beoordelingscriteria
§1 Algemeen
119. Algemeen – De criteria waarmee de rechter rekening dient te houden om te
beoordelen of er sprake is van een kennelijk onevenwicht worden opgesomd in artikel VI.82 WER. Deze vier factoren zullen hierna elk afzonderlijk worden toegelicht. Vervolgens zullen nog twee criteria die uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgen, worden behandeld.
§2 Omstandigheden rond het sluiten van de overeenkomst
120. Positie van de partijen – Bij het in rekening nemen van de omstandigheden rond het
sluiten van de overeenkomst, staat de positie van de partijen centraal. Hierbij zal de kennis van de consument en zijn ervaring met het product, alsook de machtspositie van de onderneming een rol spelen.301 Ook of een beding al dan niet individueel werd onderhandeld zal in rekening worden genomen.302
121. Oneerlijke handelspraktijk – Met betrekking tot het bestaan van een oneerlijke
handelspraktijk vanwege de onderneming tegenover de consument, valt het arrest
Pereničová303 van het Hof van Justitie aan te halen. Hierin oordeelde het Hof dat de rechter er in zijn beoordeling rekening mee moet houden dat de onderneming een oneerlijke handelspraktijk jegens een consument gebruikte,304 doch dat dit op zich niet volstaat aangezien de rechter met alle omstandigheden rond het sluiten van de overeenkomst rekening moet houden.305
299
Cass. 21 december 2009, JT 2010, 391.
300
Zie art. I.8, 22° WER, dat eindigt met “ten nadele van de consument”.
301 P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Brussel, Larcier, 2009, 156. 302
Ibid.
303
HvJ 15 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:144, Jana Pereničová en Vladislav Perenič / SOS financ, spol. s r. o..
304 Ibid., r.o. 43. 305
52
122. Omstandigheden bij de uitvoering van de overeenkomst – In bepaalde gevallen
kunnen ook de omstandigheden van de latere uitvoering van de overeenkomst betrokken worden in de beoordeling. In de zaak Andriciuc306 oordeelde het Hof van Justitie dat de nationale rechter bij de beoordeling van het onrechtmatig karakter van een beding ook rekening moet houden met omstandigheden waarvan de onderneming op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst kennis kon hebben en die gevolgen kunnen hebben voor de latere uitvoering van de overeenkomst.307 In casu ging het om de vraag of er rekening moest worden gehouden met het antwoord op de vraag of de bank al dan niet weet had van de mogelijke schommelingen tussen de Roemeense leu en de Zwitserse frank en het daarmee samenhangende wisselkoersrisico.308 Het Hof antwoordde bevestigend.309
§3 Andere bedingen uit dezelfde of een andere overeenkomst
123. Verplichting – In de zaak Banif Plus Bank310werd aan het Hof van Justitie gevraagd of de nationale rechter bij de beoordeling van een beding rekening mag of moet houden met andere bedingen die in de overeenkomst vervat liggen. Het Hof antwoordde dat de rechter hier rekening mee dient te houden,311 waaruit blijkt dat deze met andere woorden verplicht is om dit in acht te nemen als een van de relevante factoren bij de beoordeling.
124. Andere bedingen uit dezelfde overeenkomst – De rechter dient bij de beoordeling van
de rechtmatigheid van een beding rekening te houden met andere bedingen uit dezelfde overeenkomst. Zo besliste het Hof van Justitie in het arrest Radlinger312 dat bij de
beoordeling van het mogelijks kennelijk bovenmatig karakter van een schadebeding, rekening moet worden gehouden met de cumulatieve werking van alle desbetreffende bedingen van de betrokken overeenkomst.313
125. Andere bedingen uit andere overeenkomsten – Bij de beoordeling van de
rechtmatigheid van een beding dient de rechter eveneens rekening te houden met bedingen die vervat liggen in een andere overeenkomst waarvan de overeenkomst waarin het te
306 HvJ 20 september 2017, ECLI:EU:C:2017:703, Ruxandra Paula Andriciuc e.a. / Banca Românească SA. 307 Ibid., r.o. 54. 308 Ibid., r.o. 9-10. 309 Ibid., r.o. .56. 310
HvJ 21 februari 2013, ECLI:EU:C:2013:88, Banif Plus Bank Zrt / Csaba Csipai en Viktória Csipai.
311
Ibid., r.o. 41.
312 HvJ 21 april 2016, ECLI:EU:C:2016:283, Ernst Georg Radlinger en Helena Radlingerová / Finway a.s.. 313
53
toetsen beding zich bevindt, afhankelijk is. Hierbij valt te denken aan de situatie waarin de bedingen in een borgtocht moeten worden beoordeeld, waarbij men rekening kan gaan houden met de bedingen die vervat liggen in de verwante kredietovereenkomst.314
§4 Aard van de producten
126. Aard van de producten – De aard van de producten speelt eveneens een rol bij de
beoordeling van het onrechtmatig karakter van de bedingen. Zo oordeelde het Hof van Justitie dat de nationale rechter bij de beoordeling van het al dan niet onrechtmatig zijn van de bedingen rekening kan houden met de aard van de prestaties die een advocaat levert.315
§5 Duidelijkheid en begrijpelijkheid
127. Duidelijkheid en begrijpelijkheid – Er valt op te merken dat de transparantievereiste
op dezelfde wijze moet worden ingevuld bij de toepassing van de vereiste van duidelijkheid en begrijpelijkheid op zich316 als wanneer het gaat over de vereiste van duidelijkheid en begrijpelijkheid om kernbedingen uit te sluiten van toetsing aan de algemene toetsingsnorm317.318 Hierom zal een uitgebreide bespreking van deze vereiste volgen in het deel over de transparantievereiste.319
§6 Toets aan het suppletief recht
128. Rechtspraak Hof van Justitie – Het Hof van Justitie oordeelde in Mohamed Aziz320 dat
de voorwaarde “aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument” moet beoordeeld worden aan de hand van een toets van het beding aan het suppletief recht.321 Er moet worden nagegaan of en in welke mate de overeenkomst de consument in een minder gunstige positie plaatst dan onder het suppletief recht het geval zou zijn.322 In
314 P. WÉRY, “Les clauses abusives relative à l’inexécution des obligations contractuelles dans les lois de
protection des consommateurs du 14 juillet 1991 et du 2 août 2002”, JT 2003, (797) 801.
315
HvJ 15 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:14, Birutė Šiba / Arūnas Devėnas, r.o. 33.
316 Art. VI.37 WER en art. VI.82, lid 2 WER. 317
Art. VI.82, lid 3 WER.
318
R. STEENNOT, Artikel en commentaar onrechtmatige bedingen, Mechelen, Kluwer, uitgiftejaar nog onbekend, “Deel II. De onrechtmatige bedingen in de verhouding tussen ondernemingen en consumenten - Hoofdstuk I. De algemene toetsingsnorm in B2C overeenkomsten - Commentaar bij artikel VI.82 WER – Afdeling 1. Beoordelingscriteria kennelijk onevenwicht”, nr. 15.
319 Infra 75-79, nr. 165-170. 320
HvJ 14 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:164, Mohamed Aziz / Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa).
321 Ibid., r.o. 68. 322
54
het arrest Constructora Principado323 besliste het Hof dat een aanzienlijke verstoring van het evenwicht reeds kan resulteren uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument verkeert krachtens het suppletief recht in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd.324 Daarnaast is het ook mogelijk dat een aanzienlijke verstoring van het evenwicht volgt uit een extra verplichting die door de overeenkomst wordt opgelegd waarin het suppletief recht niet voorziet.325
129. Kritiek – De toets aan het suppletief recht is als criterium niet vrij van kritiek. Zo kan
worden gesteld dat de functie van suppletief recht net is dat er contractueel kan van worden afgeweken.326 Bijgevolg kan de vraag worden opgeworpen in welke mate het nog wel zin heeft om een contract op te stellen indien er slechts in beperkte mate van het suppletief recht mag worden afgeweken. Bij het hanteren van dit criterium lijkt voorzichtigheid dus geboden. Er dient wel te worden opgemerkt dat de rechter bij de beoordeling van een kennelijk onevenwicht op grond van de open toetsingsnorm alle vermeldde criteria in aanmerking moet nemen, waardoor het gewicht van dit afzonderlijk criterium relatief beperkt is.
§7 Indicatieve lijst onrechtmatige bedingen
130. Geen zwarte lijst – De Belgische wetgever heeft bij de omzetting van de Richtlijn
oneerlijke bedingen ervoor gekozen om hierbij een zwarte lijst op te stellen.327 De Richtlijn oneerlijke bedingen voorziet echter niet in dergelijke lijst, doch enkel in een indicatieve lijst in bijlage van bedingen die als onrechtmatig kunnen worden beschouwd. Hoewel de bedingen op deze lijst niet als per se onrechtmatig beschouwd kunnen worden, vormt deze wel een wezenlijk aspect waarop de rechter zijn beslissing kan baseren.328 Hoewel de Belgische regeling reeds een uitgebreide zwarte lijst heeft, blijft deze vaststelling relevant
323
HvJ 16 januari 2014, ECLI:EU:C:2014:10, Constructora Principado SA / José Ignacio Menéndez Álvarez.
324 Ibid., r.o. 23. 325
Ibid.
326
R. STEENNOT, Artikel en commentaar onrechtmatige bedingen, Mechelen, Kluwer, uitgiftejaar nog onbekend, “Deel II. De onrechtmatige bedingen in de verhouding tussen ondernemingen en consumenten - Hoofdstuk I. De algemene toetsingsnorm in B2C overeenkomsten - Commentaar bij artikel VI.82 WER – Afdeling 1. Beoordelingscriteria kennelijk onevenwicht”, nr. 23.
327 Art. VI.83 WER. Infra 55-75, nr. 131-164. 328
55
voor de Belgische rechtsorde. Zo heeft de rechtsleer na het arrest Mostaza Claro329 en extra gesterkt door het arrest Invitel330 inzake arbitragebedingen in consumentenovereenkomsten een belangrijke impuls gevormd tot het invoegen van artikel XVI.26/2 WER. Bepaalde rechtsleer was namelijk van mening dat arbitragebedingen die de consument verplichten tot arbitrage en hem bijgevolg de keuze tot de gewone hoven en rechtbanken ontzeggen, strijdig waren met de algemene toetsingsnorm.331 Het latere332 artikel sluit hierbij aan.