Deel III: Gebruikte techniek
8. Tussentijdse conclusie
1.1 Privaatrechtelijke sanctionering
1.1.3 Draagwijdte van de nietigheidssanctie
§1 In principe enkel het onrechtmatig beding
252. Zoals de wet zelf aangeeft door aan te halen dat de overeenkomst blijft voortbestaan
indien deze dat kan zonder de onrechtmatige bedingen, betreft het in principe een partiële nietigheid.783 Dit is het logische gevolg van het doel van de sanctie. Deze bestaat er namelijk niet in de gehele overeenkomst uit het rechtsverkeer te halen, doch enkel om het contractuele evenwicht te herstellen.784 De beslissing of een overeenkomst kan verder bestaan zonder het onrechtmatig verklaarde beding, moet gebaseerd zijn op basis van een objectief criterium en niet op basis van de subjectieve situatie van een contractspartij.785 Hoe een criterium concreet objectief moet worden ingevuld is echter onduidelijk.786 In de regel zal een overeenkomst niet kunnen voortbestaan indien een kernbeding wordt vernietigd.787 Gezien kernbedingen principieel zijn uitgesloten van de toetsing, kan dit enkel het geval zijn wanneer een kernbeding onvoldoende transparant was.788
§2 Geen reductie van het beding
253. Afschrikwekkende werking – Een reductie van het beding is volgens het Hof van
Justitie niet verenigbaar met de door de Richtlijn oneerlijke bedingen gestelde voorwaarde dat een onrechtmatig beding de consument niet mag binden.789 Zo oordeelde het Hof in de zaak Banco Español de Crédito790 dat uit de bewoordingen van de Richtlijn oneerlijke bedingen moet worden afgeleid dat de nationale rechter niet de bevoegdheid heeft om een onrechtmatig beding te herzien, doch dat dit beding enkel geschrapt mag worden en de overeenkomst zonder andere wijziging dan deze schrapping moet blijven voortbestaan
783 P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Brussel, Larcier, 2009, 429-430. 784
HvJ 15 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:144, Jana Pereničová en Vladislav Perenič / SOS financ, spol. s r. o., r.o. 31; HvJ 30 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:340, Erika Jőrös / Aegon Magyarország Hitel Zrt., r.o. 46; R. STEENNOT, “Public and Private Enforcement in the Field of Unfair Contract Terms”, ERPL 2015, (589) 614-615.
785
B. KEIRSBILCK, “The interaction between consumer protection rules on unfair contract terms and unfair commercial practices: Pereničová and Perenič”, CML Rev. 2013, (247) 252.
786 S. GEIREGAT, “Nietigheid en ‘meest gunstige interpretatie’: de remedies bij onrechtmatige bedingen in
consumentenovereenkomsten in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie”, TPR 2016, (97) 132.
787
R. STEENNOT, Artikel en commentaar onrechtmatige bedingen, Mechelen, Kluwer, uitgiftejaar nog onbekend, "Deel II. De onrechtmatige bedingen in de verhouding tussen ondernemingen en consumenten - Hoofstuk IV. Nietigheidssanctie en verbod op rechtskeuzeclausules in B2C overeenkomsten", nr. 8.
788
Supra 19, nr. 55.
789 Zie artikel 6, lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen. 790
124
indien dit naar intern nationaal recht mogelijk is.791 Daarnaast vond het Hof eveneens steun in de langetermijndoelstelling van de Richtlijn oneerlijke bedingen, die erin bestaat dat er door het gebruik van doeltreffende en geschikte middelen een eind komt aan het gebruik van onrechtmatige bedingen tussen consumenten en ondernemingen.792 De afschrikwekkende werking van een niet-toepassing van een beding zou verloren gaan, waardoor ondernemingen onrechtmatige bedingen zouden gaan blijven gebruiken gezien er voor hen geen risico aan verbonden is.793
§3 Toepassing van het suppletief recht
254. Beperkte mogelijkheid – De afschrikwekkende werking van de sanctie staat er niet aan
in de weg dat de nationale rechter de overeenkomst aanvult met een bepaling uit het suppletief recht. Hiervoor is volgens het Hof van Justitie vereist dat de toepassing van dit suppletief recht strookt met het doel van artikel 6 Richtlijn oneerlijke bedingen. Daarnaast is vereist dat dit het mogelijk maakt om een reëel evenwicht tussen de rechten en de plichten van de partijen te herstellen. Om toepassing te kunnen maken van het suppletief recht is het bovendien vereist dat de nietigheid van het beding de nietigheid van de overeenkomst met zich mee zou brengen en hierdoor de consument in zijn belangen geschaad zou worden.794 Door deze erg restrictieve omschrijving lijkt het Hof van Justitie geen ruimte te laten voor toepassing van het suppletief recht wanneer de nietigheid van het beding het voortbestaan van de overeenkomst niet in het gedrang brengt.795
§4 Quid rechtmatig uitgeoefende onrechtmatige bedingen?
255. Beoordeling in abstracto – De vraag kan worden gesteld of een onrechtmatig beding
ook nietig moet worden verklaard indien een onderneming dit in se onrechtmatige beding op een rechtmatige wijze uitoefent. Het Hof van Justitie is hier duidelijk over.796 Om de
791
Ibid., r.o. 65. Bevestigd in onder meer: HvJ 30 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:341, Dirk Frederik Asbeek Brusse en Katarina de Man Garabito / Jahani BV, r.o. 57.
792
Artikel 7, lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen.
793
HvJ 14 juni 2012, ECLI:EU:C:2012:349, Banco Español de Crédito SA / Joaquín Calderón Camino, r.o. 66-69. Bevestigd in onder meer: HvJ 30 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:341, Dirk Frederik Asbeek Brusse en Katarina de Man Garabito / Jahani BV, r.o. 58.
794
HvJ 21 januari 2014, ECLI:EU:C:2015:21, Unicaja Banco, SA / José Hidalgo Rueda e.a. en Caixabank SA / Manuel María Rueda Ledesma e.a., r.o. .33.
795
R. STEENNOT, “Public and Private Enforcement in the Field of Unfair Contract Terms”, ERPL 2015, (589) 602.
796
HvJ (besch.) 11 juni 2015, ECLI:EU:C:2015:397, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA / Fernando Quintano Ujeta en María Isabel Sánchez García; HvJ 26 januari 2017, ECLI:EU:C:2017:60, Banco Primus SA / Jesús Gutiérrez García.
125
afschrikwekkende werking van de sanctie te waarborgen, mag de nationale rechter er geen rekening mee houden hoe een onrechtmatig beding wordt toegepast.797 De beoordeling van het onrechtmatig karakter van een beding moet dus geschieden in abstracto en zonder rekening te houden met de uitoefening ervan in concreto.
§5 Terugbetalingsverplichtingen
256. Herstel – Conform het adagium “quod nullum est, nullum producit effectum” mag een
vernietigd beding in principe geen rechtsgevolgen met zich meebrengen, aangezien het wordt geacht nooit te hebben bestaan. Indien op grond van een onrechtmatig beding de consument reeds betalingen zou hebben verricht aan een onderneming, heeft hij recht op een volledige terugbetaling hiervan. De consument dient namelijk te worden hersteld in de situatie waarin hij zich zou hebben bevonden zonder het beding.798 Zo zal een vergoeding die de consument heeft betaald op grond van een onrechtmatig verklaard schadebeding, door de onderneming dienen te worden terugbetaald aan de consument.799
257. Beperking in de tijd – Het Hof moest zich in een Spaanse zaak buigen over de vraag of
de terugbetalingsverplichting door de nationale rechter in de tijd kan worden beperkt.800 De Spaanse rechter was van oordeel dat zijn uitspraak geen gevolgen mocht hebben voor situaties waarover reeds definitief uitspraak was gedaan in rechterlijke beslissingen die kracht van gewijsde hadden verkregen, en dat de consument slechts aanspraak kon maken op de terugbetaling van bedragen die op basis van het oneerlijk verklaarde beding werden betaald na de datum van zijn uitspraak. Hiervoor zocht hij steun in het rechtszekerheidsbeginsel. Hoewel advocaat-generaal Mengozzi zich kon vinden in het arrest van het Spaanse hooggerechtshof,801 besliste het Hof van Justitie in andere zin. Het Hof oordeelde dat een beperking in de tijd niet verenigbaar is met de sanctie die artikel 6.1 Richtlijn oneerlijke bedingen vereist, aangezien het gevolg van het “niet bindend zijn” van
797 HvJ 26 januari 2017, ECLI:EU:C:2017:60, Banco Primus SA / Jesús Gutiérrez García, r.o. 73. 798
HvJ 14 maart 2019, ECLI:EU:C:2019:207, Zsuzsanna Dunai / ERSTE Bank Hungary Zrt, r.o. 41 en de daar aangehaalde rechtspraak.
799 H.-W. MICKLITZ en N. REICH, “The Court and Sleeping Beauty: The revival of the Unfair Contract Terms
Directive (UCTD)”, CML Rev. 2014, (771) 796.
800
HvJ 21 december 2016, ECLI:EU:C:2016:980, Francisco Gutiérrez Naranjo / Cajasur Banco SAU, Ana María Palacios Martínez / Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA), Banco Popular Español SA / Emilio Irles López en Teresa Torres Andreu.
801
Concl. 13 juli 2016, gevoegde zaken nr. C-154/15 en C-307/15, ECLI:EU:C:2016:552, Francisco Gutiérrez Naranjo / Cajasur Banco SAU, Ana María Palacios Martínez / Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA), Banco Popular Español SA / Emilio Irles López en Teresa Torres Andreu.
126
een onrechtmatig verklaard beding erin bestaat dat de consument wordt teruggeplaatst in de situatie waarin hij zich zou bevinden zonder het beding. Bij een beperking in de tijd van de gevolgen is dit niet het geval.802 Het Hof gaf echter wel toe dat de bescherming van de consument niet absoluut is: zo kunnen beslissingen die reeds gezag van gewijsde hebben verworven niet worden herroepen op grond van dwingende redenen van consumentenbescherming.803
§6 Quid legi specialis?
258. Geen hinderpaal – Het bestaan van een specifieke nationale regeling met betrekking
tot een bepaald type beding in een bepaald type overeenkomst mag de nationale rechter niet verhinderen om na te gaan of een beding een kennelijk onevenwicht creëert tussen de rechten en plichten van de partijen. Bijgevolg moet het voor de nationale rechter mogelijk blijven om een onrechtmatig beding nietig te verklaren. Dit is ook het geval indien de lex
specialis voorziet in een andere sanctie, en zelfs wanneer het beding voldoet aan de criteria
uit deze lex specialis doch alsnog een kennelijk onevenwicht creëert tussen de rechten en plichten van de partijen.804
§7 Impact van een beslissing in een collectieve procedure op individuele
procedures
259. Beperkte werking erga omnes – Indien een beding in een collectieve procedure zoals
de vordering tot staking nietig wordt bevonden, heeft dit ook een impact op de latere individuele procedures. Zo oordeelde het Hof van Justitie in de zaak Invitel805 dat wanneer een beding oneerlijk is bevonden in dergelijke verbodsactie, de nationale rechter ervoor moet zorgen dat dit beding de consument ook in de toekomst niet bindt.806 Dit moet zelfs ambtshalve gebeuren.807 Dit geeft een beperkte werking erga omnes mee aan uitspraken uit een collectieve vordering, aangezien de nietigheid van het beding komt vast te staan ten gunste van iedere consument die met de onderneming gecontracteerd had onder een
802
HvJ 21 december 2016, ECLI:EU:C:2016:980, Francisco Gutiérrez Naranjo / Cajasur Banco SAU, Ana María Palacios Martínez / Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA), Banco Popular Español SA / Emilio Irles López en Teresa Torres Andreu, r.o. 72-73.
803
Ibid., r.o. 67.
804 HvJ 21 januari 2014, ECLI:EU:C:2015:21, Unicaja Banco, SA / José Hidalgo Rueda e.a. en Caixabank SA /
Manuel María Rueda Ledesma e.a., r.o. .39-41.
805
HvJ 26 april 2012, ECLI:EU:C:2012:242, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság / Invitel Távközlési Zrt.
806 Ibid., r.o. 43. 807
127
overeenkomst waarin het nietig bevonden beding zich bevindt.808 Hoewel het Hof in het midden laat of deze werking erga omnes zich ook uitstrekt tot ondernemingen die eenzelfde beding gebruiken doch niet in het geding betrokken zijn, lijkt op basis van de conclusie van advocaat-generaal Trstenjak te kunnen worden gesteld dat dit niet verenigbaar zou zijn met de beginselen van een eerlijk proces.809