UvA-DARE is a service provided by the library of the University of Amsterdam (https://dare.uva.nl)
UvA-DARE (Digital Academic Repository)
JAR Verklaard juli-november 2004
Beltzer, R.M.
Publication date
2004
Published in
JAR Verklaard
Link to publication
Citation for published version (APA):
Beltzer, R. M. (2004). JAR Verklaard juli-november 2004. JAR Verklaard, 12-18.
General rights
It is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), other than for strictly personal, individual use, unless the work is under an open content license (like Creative Commons).
Disclaimer/Complaints regulations
If you believe that digital publication of certain material infringes any of your rights or (privacy) interests, please let the Library know, stating your reasons. In case of a legitimate complaint, the Library will make the material inaccessible and/or remove it from the website. Please Ask the Library: https://uba.uva.nl/en/contact, or a letter to: Library of the University of Amsterdam, Secretariat, Singel 425, 1012 WP Amsterdam, The Netherlands. You will be contacted as soon as possible.
Mr. R.M. Beltzer
De drie onderwerpen die ik in deze JAR Verklaard zal behandelen, zijn het CAO-recht, overgang van onderneming en faillissementsrecht. Voorts is over de afgelopen periode op het collectieve vlak te wijzen op een flink aantal uitspraken op het terrein van de medezeggenschap, alsmede op enkele enquête-zaken en stakingsuitspraken. Deze laatste onderwerpen zullen worden behandeld op de JAR
Verklaard-bijeenkomst in december van dit jaar. 1. CAO-recht
Uitleg van CAO-bepalingen: van Haviltex- tot CAO-norm
Het belangrijkste nieuws op het terrein van het CAO-recht vormt ongetwijfeld de uitspraak van de Hoge Raad van 20 februari 2004 (JAR 2004/83), inmiddels bekend onder de naam DSM/Fox. Bijzonder aan deze uitspraak is met name de vorm waarin de Hoge Raad zijn rechtsoverwegingen heeft gegoten: het is een onvervalst college uitlegkunde. Daarnaast is het opmerkelijk dat de Hoge Raad na DSM/Fox nog enkele malen de gelegenheid te baat heeft genomen zich over dit onderwerp uit te laten.
Waar het in de kern in de casus DSM/Fox om draaide, was of het het pensioenfonds van DSM was toegestaan op het (volledige) pensioen van Fox een korting aan te brengen van ƒ 137,65, zijnde het maandelijks door Fox uit hoofde van een
spaarregeling ontvangen bedrag. Het pensioenfonds beroep zich daarbij op art. 16 lid 5 van het tussen partijen toepasselijke pensioenreglement:
‘Op het pensioen ingevolge dit reglement voorzover verworven over de jaren na beëindiging van het lidmaatschap welke (…) voor 100% in aanmerking zijn
genomen, komt, wanneer het betrokken gewezen lid geen gebruik heeft gemaakt van de bestaande mogelijkheid het lidmaatschap van het fonds te continueren, in
mindering het pensioen dat betrokkene over die jaren elders op grond van een arbeidsverhouding heeft verkregen.’
Fox heeft een procedure aanhangig gemaakt waarin hij een verklaring voor recht vordert dat het pensioenfonds het spaartegoed uit hoofde van de AOV-regeling niet in mindering mag brengen op zijn pensioen. Hij heeft daartoe onder meer
aangevoerd dat zijn spaartegoed niet valt aan te merken als pensioen in de zin van art. 16 lid 5 van het pensioenreglement, nu het hier gaat om een spaartegoed bij de Stichting AOV, waarop de Pensioen- en Spaarfondsenwet van toepassing is, die zelf uitdrukkelijk onderscheid maakt tussen pensioenfondsen enerzijds en spaarfondsen anderzijds. De kantonrechter heeft de vordering van Fox afgewezen. Fox heeft hoger beroep ingesteld. In aanvulling op het in eerste aanleg door hem gestelde, heeft Fox in appèl met name benadrukt dat de kantonrechter zou hebben miskend dat bij de uitleg van collectieve (arbeidsrechtelijke) regelingen, zoals pensioenreglement van het pensioenfonds, de letterlijke betekenis van de tekst doorslaggevend zou zijn. De Rechtbank Maastricht vernietigde het vonnis van de kantonrechter en wees de vordering van Fox alsnog toe, waarop DSM beroep in cassatie instelde.
De Hoge Raad gaat uitgebreid in zowel de Haviltex-norm (HR 13 maart 1981,NJ 1981, 635) als de CAO-norm (HR 17 en 24 september 1993, NJ 1994, 173 en 174). Kort gezegd komen deze termen op het volgende neer. De Haviltex-norm houdt in, dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van
de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De CAO-norm brengt mee dat voor de uitleg van een CAO-bepaling de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis is.
De Hoge Raad overweegt dat tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang bestaat. Bij de toepassing van de
Haviltex-norm geldt dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd – nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden – de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichtingniet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. De CAO-norm leidt daarentegen niet tot een louter taalkundige uitleg, maar tot een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO (en de toelichting daarop) gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
Er is dus sprake van een glijdende schaal. Of de ene of de andere norm als principe wordt gehanteerd, is nog wel van belang: bij de CAO-norm lijken
interpretatiefactoren die niet objectief kenbaar zijn per definitie geen rol te mogen spelen. Bij de Haviltex-norm kunnen dergelijke factoren aan belang winnen
naarmate de regeling naar haar aard minder bestemd is een groeiende groep derden uniform te binden. Welke van de twee normen als uitgangspunt wordt gekozen, hangt af van het antwoord op de vraag of het gaat om een regeling met een regulier contractueel karakter (dan geldt de Haviltex-norm) of om een regeling waaraan later anderen dan contractspartijen contractueel gebonden worden, zoals een CAO of een pensioenreglement (dan geldt de CAO-norm). De Hoge Raad kon in zijn arrest van 2 april 2004 (JAR 2004/255) daarom (impliciet, A-G Keus ging er in de conclusie expliciet op in) de Haviltex-norm toepassen op de uitleg van een tussen werkgever en werknemer gesloten vaststellingsovereenkomst.
Daarentegen stelde de Kantonrechter te Hoorn dat de CAO-norm van toepassing is op de uitleg van een sociaal plan (24 mei 2004, JAR 2004/141, zie eerder HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473) en oordeelde de Kantonrechter te Zwolle in gelijke zin over een VUT-regeling (16 juli 2004, JAR 2004/217). Ook op een afspraak tussen een curator en een potentiële koper van de failliete onderneming is de CAO-norm van
toepassing, indien en voorzover derden rechten aan die overeenkomst kunnen ontlenen (HR 1 oktober 2004, JAR 2004/257, zie ook onder 3). In casu had de koper zich verbonden tevens het personeel mee over te nemen.
Wat pensioenreglementen betreft, is het van belang op te merken dat deze soms wel en soms niet een regulier contractueel karakter hebben. Daarom kon de Hoge Raad in het arrest Pieterse/Nationale Nederlanden (18 oktober 2002, NJ 2003, 258)
oordelen dat op de pensioenregeling de Haviltex-norm van toepassing was, terwijl in DSM/Fox de CAO-norm gold: in het eerste geval ging het namelijk om een regeling die werkgever en werknemer zelf waren overeengekomen; in DSM/Fox ging het om regeling tussen DSM en het pensioenfonds van DSM, waaraan Fox indirect – dus niet als contractspartij - gebonden werd.
Langs deze lijnen oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 9 juli 2004 (JAR 2004/189) dat op de uitleg van een in een arbeidsovereenkomst opgenomen CAO-bepaling de Haviltex-norm van toepassing is: het gaat immers om een CAO-bepaling met een regulier contractueel karakter – de door werkgever en werknemer zelf gesloten arbeidsovereenkomst. Dat het onderwerp van de overeenkomst vervolgens ontleend is aan een regeling waarop zelf de CAO-norm van toepassing is, doet niet ter zake. Voor een uitvoerige behandeling van deze en enkele andere in dit verband van belang zijnde uitspraken verwijs ik naar de noot van S.F. Sagel in ArA 2004/3. Bij de toepassing van de CAO-norm kan tevens belang worden gehecht aan de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de te interpreteren bepaling, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 2 april 2004 (JAR 2004/113). Kort gesteld: als het ene rechtsgevolg, in het licht van alle omstandigheden van het geval, minder
waarschijnlijk is dan het andere, zal het eerste hebben te gelden als objectief kenbare factor. Het ging om de uitleg van een feestdagenregeling in de CAO’s voor personeel in de ambulancezorg, zoals die golden van 1996 tot en met 1999. De ‘riante’ uitleg van de werknemer werd verworpen; de beperktere uitleg die de werkgever
voorstond vond volgens de Hoge Raad eveneens steun in de toelichting op de CAO zoals die later (vanaf 2000) gold. Aan dit laatste mag mijns inziens niet te veel waarde worden gehecht. Het is immers goed denkbaar dat men wel degelijk een breuk met het verleden heeft willen creëren. Ook in zijn arrest van 25 juni 2004 (JAR 2004/169) was de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen een belangrijke
overweging voor de uitleg van een wachtgeldregeling, waaraan in casu naast een ontbindingsvergoeding ex art. 7:685 BW rechten konden worden ontleend.
Over termijnen en geringe schendingen bij art. 12 Wet CAO
Elk beding dat strijdt met de bepalingen van een CAO is nietig, aldus art. 12 Wet CAO. Dat de werknemer er per saldo niet op achteruitgaat, rechtvaardigt nog geen inbreuk op een minimumregeling ten nadele van de werknemer, aldus de Hoge Raad (14 januari 2000, JAR 2000/43). Opmerkelijk in dit verband is een uitspraak van de Voorzieningenrechter (Ktr.) te Breda van 21 juli 2004, waarin het belang van de woorden ‘elk beding’ van art. 12 Wet CAO wordt gerelativeerd. In casu werd geklaagd over een door de werkgever tegen de wil van de ondernemingsraad ingevoerde zomerdienstregeling, die schending van de in de CAO Openbaar
Vervoer opgenomen werktijdenregeling zou meebrengen. Niet steeds zou immers na vier uur werken gepauzeerd kunnen worden. Voorts bevatte de regeling een niet volledig gelijkmatige verdeling van ATV-dagen en een te korte reservedienst. De voorzieningenrechter achtte deze schendingen van te gering belang: zo zou slechts bij 14 van de 500 diensten de pauze van de chauffeurs niet binnen het tijdvak van vier uren vallen; daarnaast ging het om een regeling die naar haar aard een korte tijd zou gelden (het was immers een zomerdienstregeling). De vordering van de
ondernemingsraad de werkgever te verbieden uitvoering te geven aan de regeling werd daarom afgewezen.
Ook Hof Den Bosch moest oordelen over een schending van CAO-bepalingen, in casu de Horeca-CAO (9 december 2003, JAR 2004/98). In lijn met de Hoge Raad stelde het hof vast dat ‘pakketruil’ – de minimum-CAO-regeling wordt ingeruild tegen een andere arbeidsvoorwaarde - niet is toegestaan. Van belang is dat het hof tevens opmerkte dat geen termijn geldt voor het inroepen van de nietigheid wegens strijd met art. 12 Wet CAO. Dit leidt het hof af uit de in lid 2 van dat artikel
Afwijken van AVV niet mogelijk, instemming werknemers irrelevant
Een casus die de pers haalde, is het geschil tussen de CNV Dienstenbond en FNV Kunst enerzijds en Smead Europe BV anderzijds (Ktr. Groningen 6 augustus 2004,
JAR 2004/198). Smead, gebonden aan de algemeen verbindend verklaard
Grafimedia-CAO, had in een enquête aan zijn werknemers de vraag voorgelegd of zij instemden met verlenging van hun werkweek van 36 naar veertig uur, overigens zonder enige compensatie. De Grafimedia-CAO kent een werkweek van 36 uur. De reden voor de verlenging lag in de penibele situatie waarin Smead zou verkeren, reden waarom ook de ondernemingsraad met de verlenging instemde. Uit de enquête bleek dat de werknemer in de vestigingen in Hoogezand en Reuver met de veertigurige werkweek instemden, het personeel in de vestiging Coevorden was grotendeels tegen, reden waarom daar de 36-urige werkweek bleef gelden. De bonden stelden dat Smead met de introductie van de veertigurige werkweek in twee van de drie vestigingen art. 3 Wet AVV overtrad, welke bepaling de
nietigheidssanctie verbindt aan (voor de werknemer ongunstige) afwijkingen van algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen. Smead verweerde zich met de stelling dat de werknemers (en de ondernemingsraad) zelf hadden ingestemd, doch dit kon haar niet baten. Zelfs als alle werknemers hadden ingestemd met een
veertigurige werkweek, dan nog had de werkgever niet de vrijheid gehad af te wijken van de algemeen verbindend verklaarde bepaling omtrent de 36-urige werkweek. Het wezen van algemeenverbindendverklaring brengt dat mee, nu het overeenkomen een verslechtering van het arbeidsvoorwaardenpakket aan de macht van partijen bij de arbeidsovereenkomst is onttrokken. Daarbij merkte de
kantonrechter op de werknemer veelal niet als serieuze onderhandelingspartner is aan te merken, gezien de ongelijke posities op bedrijfsniveau. Het aanvaarden van de mogelijkheid van de werknemer vrijwillig afstand te doen van rechten die uit een CAO voortvloeien vormt volgens de kantonrechter ‘de bijl aan de wortel van het algemeen als waardevol beschouwde collectieve arbeidsrecht, althans aan de CAO als instrument.’
2. Overgang van onderneming
Identiteitsbehoud
In de vorige JAR Verklaard is aan de hand van het arrest Sodexho (HvJEG 6 november 2003, JAR 2003/298) uitgebreid ingegaan op het vereiste van identiteitsbehoud bij overgang van onderneming. In de kern komt het erop neer dat van belang is vast te stellen of de over te dragen onderneming tot de arbeidsintensieve sector behoort of niet. Is daarvan sprake, dan brengt de overdracht van een wezenlijk deel van het aan de betreffende onderneming verbonden personeel mee, dat sprake kan zijn van een overgang van onderneming. ‘Kan’, omdat ook andere factoren een – weliswaar ondergeschikte – rol spelen. Overdracht van enig materieel activum is dan niet vereist. Zijn bij een bepaalde onderneming niet zozeer de werknemers, als wel andere productiefactoren van belang, dan is de overgang van materiële activa van betekenis juist essentieel. Het nadeel van de nadruk in de rechtspraak op het
antwoord op de vraag of de werknemers dan wel de materiële activa de belangrijkste productiefactor van de onderneming zijn, is dat verkrijger en vervreemder het in eigen hand kunnen houden of de artikelen 7:662 e.v. BW van toepassing zijn. Zo is in de schoonmaaksector het personeel de belangrijkste factor. De keuze van de
wezenlijk deel van het personeel over te nemen beantwoordt tot op grote hoogte de vraag of er een overgang van onderneming plaatsvindt, met als gevolg dat de verkrijger ál het personeel dient over te nemen. Soms heeft de verkrijger geen vrijheid in deze: wordt hij immers ingevolge een CAO verplicht bijvoorbeeld
tweederde van het personeel van de vervreemder over te nemen, dan kan hij voor de onaangename verrassing komen te staan dat niet tweederde, maar al het personeel bij hem in dienst is gekomen. De Temco-zaak (HvJEG 24 januari 2002, JAR 2002/47) is in dit verband illustratief.
Het omgekeerde geldt uiteraard ook: neemt de verkrijger juist niet een wezenlijk deel van het personeel van een onderneming in de arbeidsintensieve sector over, dan is er meestal geen overgang van onderneming. Dat deed zich voor bij een zaak die de Rechtbank Arnhem op 11 augustus 2004 beoordeelde in een geschil tussen
schoonmaakbedrijf ISS en de opdrachtgever, Mesos Medisch Centrum. Mesos had de overeenkomst met ISS opgezegd en was zelf gaan schoonmaken (‘insourcing’ dus). De rechtbank stelde, in navolging van hetgeen het Europese Hof hierover meerdere malen heeft gesteld, dat de groep werknemers van ISS een economische eenheid vormt, nu de onderneming zich in de schoonmaakbranche bevindt en personeel daar in het algemeen de belangrijkste productiefactor is. Nu Mesos niet een wezenlijk deel van deze werknemers had overgenomen, was geen sprake van een overgang van onderneming. Het beroep van ISS op overname van materiële activa door Mesos, zoals in de zaak Sodexho was geschied, kon niet slagen, nu ‘de omstandigheden van (dat) geval speelden tegen de achtergrond van een sector waar arbeidskrachten in tegenstelling tot de schoonmaakbranche niet de voornaamste productiefactor zijn’.
Ontslagvergunning en overgang
Het Hof Den Bosch diende in de zaak die leidde tot zijn uitspraak van 9 maart 2004 (JAR 2004/82) te oordelen over de volgende casus. De werknemer, Engelen, was als monteur werkzaam bij SDN. Op 3 april 2003 wordt hem medegedeeld door de directeur van SDN, Roijakkers, dat zijn arbeidsovereenkomst zal worden opgezegd wegens het sluiten van de onderneming van SDN per 1 mei. Eind april wordt aan de RDA toestemming voor deze opzegging gevraagd. Die toestemming wordt
verkregen (uit de casus blijkt niet precies wanneer) en SDN zegt vervolgens in augustus 2003 de arbeidsovereenkomst met Engelen op. In de tussentijd was echter de onderneming van SDN reeds overgegaan naar TSR, van welke onderneming Roijakkers tevens directeur was. De eerste vraag was of dit een overgang van onderneming was geweest. Het hof oordeelde dat dit inderdaad zo was, nu TSR de kernactiviteiten van SDN had voortgezet, met medeneming van onder meer
materiële activa en de klantenkring van SDN (zie voor het belang van deze en andere elementen het vorige kopje en de vorige JAR Verklaard).
De volgende vraag was of de arbeidsovereenkomst van Engelen rechtsgeldig door SDN kon worden opgezegd, nu SDN volgens Engelen op het moment van opzegging zelf geen werkgever meer was – dat was TSR door de overgang geworden. Het hof maakt twee opmerkingen die van belang zijn. Ten eerste stelt het hof dat de vóór overgang van de onderneming van SDN gedane ‘opzegging’ (op 3 april 2003) niet als een geldige, voorwaardelijke opzegging kan worden beschouwd, waarbij de
voorwaarde bestaat uit het ná overgang verkrijgen van toestemming van (toen nog) de RDA. Dat zou immers in strijd zijn ‘met het gesloten ontslagstelsel en de
wettelijke ontslagbescherming’. Naar wat het hof exact voor ogen heeft, blijft het gissen, al zou ik als schot voor de boeg willen stellen dat het hof mede het oog heeft
gehad op het bepaalde in art. 7:670 lid 8 BW, dat een opzegging wegens de overgang verbiedt.
Uit de feiten blijkt immers dat Roijakkers de activiteiten van SDN bijna ‘één op één’ heeft voortgezet in TSR. Al was hem bij de aanzegging van het ontslag aan Engelen niet direct duidelijk dat hij zélf de onderneming van SDN in TSR zou exploiteren, wel lijkt van meet af aan de bedoeling te zijn geweest dat de onderneming van SDN zou worden overgedragen (zie r.o. 4.7). Een ontslag met een overgang in zicht dient extra goed beargumenteerd te worden, wil men niet tegen het opzegverbod van art. 7:670 lid 8 BW aanlopen. De zaak doet me tevens denken aan het arrest Van Zijl/Van Koppen (HR 24 mei 1996, NJ 1996, 685), waarin de Hoge Raad korte metten maakte met een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen op het moment dat de werkgever zijn
onderneming zou sluiten. Ook daar was strijd met ‘het gesloten stelsel van het ontslagrecht’ waarbij een duidelijke link met de artikelen 7:662 e.v. BW bestond. De tweede opmerking van het hof betreft de overdraagbaarheid van de door het CWI gegeven ontslagvergunning. De ontslagvergunning was aan SDN verleend, maar SDN wilde de arbeidsovereenkomst met Engelen opzeggen op het moment dat de onderneming reeds was overgegaan naar TSR. Dit betekent volgens het hof ‘dat niet SDN maar zij (TSR) vanaf dat moment toestemming nodig heeft om de
arbeidsovereenkomst met geïntimeerde op te zeggen. De aan SDN verleende
toestemming is derhalve niet door TSR te gebruiken.’ Deze stelling lijkt mij juist, niet zozeer omdat de voor ontslag gegeven redenen niet of in ieder geval niet in dezelfde mate voor de TSR zouden kunnen opgaan, maar omdat de toestemming van de RDA een publiekrechtelijk besluit is dat niet behoort tot de rechten en verplichtingen die op grond van artikel 7:663 BW overgaan. Dit artikel ziet immers slechts op rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst.
Insolventie en overgang
De artikelen 7:662 e.v. BW zijn niet van toepassing indien de vervreemder van de onderneming zich in staat van faillissement bevindt, maar wel indien hij in surseance van betaling verkeert (art. 7:666 BW en o.a. HvJEG 7 februari 1985, NJ 1985, 900). Of de artikelen 7:662 e.v. BW ook gelden indien de overdrager valt onder Wet
Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) is de vraag. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Arnhem (JAR 2004/93) meende dat een ontkennende
beantwoording van die vraag ‘niet uitgesloten kan worden geacht’ (al sloeg dat oordeel tevens en misschien wel vooral op de vraag of überhaupt een onderneming was overgegaan). De casus biedt overigens een goede illustratie van de zure
gevolgen waartegen een verkrijger kan aanlopen indien hij zijn due diligence niet goed uitvoert. De verkrijger had de vervreemder een garantieverklaring laten tekenen, inhoudende dat de vervreemder ervoor garant zou staan dat zich ten tijde van de overgang geen werknemers in de onderneming (een café) zouden bevinden. Na overgang stellen twee vermeende werknemers van het café te zijn overgegaan, waarop de verkrijger ontbinding van hun beider arbeidsovereenkomsten verzoekt. Deze verzoeken worden toegewezen onder toekenning van een vergoeding aan beide werknemers. De verkrijger beroept zich vervolgens op de garantie en wenst het bedrag van de betaalde ontbindingsvergoedingen terug te krijgen. De
vervreemder verweert zich met de stelling dat zich ten tijde van de overgang geen werknemers in het café bevonden, nu de twee vermeende werknemers nooit in dienst van het café waren geweest. De vervreemder had deze werknemers immers nooit in dienst genomen, nu de vorige exploitant, van wie de vervreemder het café
had overgenomen, was toegelaten tot de WSNP, welke situatie nog bestond op het moment van overgang naar de vervreemder zodat, naar analogie van art. 7:666 BW, de artikelen 7:662 e.v. BW niet van toepassing waren geweest. Kortom: de verkrijger had ten onrechte ontbinding van de arbeidsovereenkomst van twee ‘werknemers’ verzocht en ten onrechte ontslagvergoedingen aan hen betaald.
3. Faillissementsrecht
Misbruik van faillissementsrecht
Sinds de heer Kooistra en de perikelen rond de Amsterdamse Oesterbar het landelijke nieuws haalden, is de belangstelling voor de mogelijkheid msibruik van faillissementsrecht te redresseren toegenomen. Aardig is dat de Hoge Raad met het arrest De Boek/Van Gorp (28 mei 2004, JAR 2004/166) op dit terrein een interessante uitspraak heeft gedaan. Net als in de zaak Ammerlaan (Hof Den Haag 10 januari 1996, JOR 1996, 16) was sprake van een ontbindingsverzoek dat werd afgewezen, waarna binnen korte tijd met succes het eigen faillissement door de werkgever werd aangevraagd die daarna binnen een nieuwe entiteit dezelfde werkzaamheden blijft verrichten, maar dan zonder het vervolgens procederende personeel. De werknemer, Van Gorp, sprak de (in)direct directeur/aandeelhouder van beide ondernemingen, De Boek, aan op grond van onrechtmatige daad. Daartoe stelde Van Gorp een aantal feiten, zoals de mislukte ontbinding van de arbeidsovereenkomst, het niet-gebruiken van een aangeboden krediet en de opmerking van De Boek aan Van Gorp dat hij voor de (inmiddels) failliete onderneming geen toekomst meer zag, terwijl hij niettemin zeven dagen met de onderneming verder gaat, maar dan alleen zonder Van Gorp. Op basis van deze feiten bevestigt stelt het hof vast dat De Boek zijn recht het eigen faillissement aan te vragen voor een ander doel heeft gebruikt dan
waarvoor zij is verleend (détournement de pouvoir), welk oordeel de Hoge Raad in stand laat. Deze grond is als ‘misbruikgrond’ opgenomen in art. 3:13 BW. In de literatuur bestaat verschil van mening over de reikwijdte van deze grond. Zo
oordeelde Kortmann in zijn noot onder de Ammerlaanzaak dat slechts sprake is van misbruik indien het faillissement met geen ander doel is aangevraagd dan de
arbeidsrechtelijke bescherming te ontlopen. Anderen, onder wie A-G Langemeijer in deze zaak, menen dat dit een te strenge maatstaf is en hanteren de zogenaamde ruime leer: ook als een dergelijk ontlopen een hoofdzakelijk doel of zelfs alleen maar
mede het doel is geweest, komt détournement de pouvoir al in zicht. De Hoge Raad
geeft uitdrukkelijk aan dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is in het licht van wat De Boek omtrent de financiële situatie van de inmiddels failliete
onderneming heeft aangevoerd, ‘welke omstandigheden in het algemeen een rechtvaardiging van de faillissementsaanvrage zouden hebben kunnen vormen.’ Hiermee lijkt ook de Hoge Raad niet onwelwillend tegenover de ruime leer te staan, nu hij feitelijk stelt dat zelfs als de toestand van onderneming wel degelijk een faillissement zou rechtvaardigen, niettemin sprake kan zijn van misbruik. Het arrest is uitgebreid geannoteerd door M.L. Lennarts en S.N. de Valk in ArA 2004/2.
Afspraken tussen curator en koper
Hoewel art. 7:666 BW de toepasselijkheid van de artikelen 7:662 e.v. BW uitsluit, staat niets er aan in de weg dat de curator met een potentiële koper in faillissement
overeen te komen dat deze (onderdelen van) de failliete onderneming mag
overnemen onder de voorwaarde dat hij tevens het (een deel van het) personeel weer in dienst neemt. Een dergelijke afspraak bestond in de zaak die leidde tot Hoge Raad 1 oktober 2004, JAR 2004/257. Een werkneemster die bij de failliete werkgever (een taxibedrijf) centraliste was, kreeg tot haar ongenoegen bij de koper een baan als taxichauffeuse aangebonden. Zij beriep zich op de tussen de curator en de koper gesloten overeenkomst, een beroep dat haar volgens de koper niet toekwam, nu de koper en de curator immers niet bewust hadden beoogd aan de werknemers van de failliete werkgever rechten toe te kennen. De Hoge Raad verwierp deze laatste stelling, overwegende dat de rechtbank met juistheid had kunnen oordelen dat ‘een overeenkomst waarbij een bedrijf uit een failliete boedel wordt overgenomen en waarbij bepaalde verplichtingen jegens de werknemers van het overgenomen bedrijf worden bedongen, in de regel ertoe zal strekken dat rechtstreekse
(rechts)betrekkingen tussen de werknemers en de verkrijgende partij worden bewerkstelligd, ook als dat niet expliciet aldus is uitgedrukt.’
