Schone schijn!
Welke schijnconstructies in het beroepsgoederenvervoer over de weg worden gebruikt om
gelijk loon voor gelijk werk te omzeilen en hoe worden deze constructies tegengegaan?
Universiteit:
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der rechtsgeleerdheid
Vak:
Masterscriptie Arbeidsrecht
Door:
Karin Bikhan
Studentnummer:
0208167
E-mail:
Karin.Bikhan@student.uva.nl
Scriptiebegeleider:
Mevrouw mr. B.P. ter Haar
Inhoudsopgave
AFKORTINGEN ... 4
1. Inleiding ... 6
2. Het juridisch kader over grensoverschrijdende arbeid ... 7
2.1. Inleiding ... 7
2.2. Het Europees juridisch kader ... 7
2.2.1. Vormen van grensoverschrijdende arbeidsmobiliteit ... 8
2.2.2. Vaststelling van het toepasselijk recht ... 8
2.3 Detachering en de Detacheringsrichtlijn ... 10
2.3.1 Detacheringsrichtlijn ... 11
2.4. Het nationale juridisch kader ... 12
2.4.1. Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdend Arbeid... 12
2.4.2. Algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen ... 13
2.4.3. Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst ... 13
2.4.4. Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen ... 13
2.4.5 Wet wegvervoer goederen ... 14
2.5. Deelconclusie ... 15
3. De arbeidsconstructies in het beroepsgoederenvervoer ... 17
3.1. Inleiding ... 17
3.2. Een in Nederland gevestigde transportondernemer met werknemers ergens anders uit de EU in loondienst ... 18
3.3. Een in Nederland gevestigde transportondernemer met uitzendkrachten uit een EU-lidstaat 18 3.4. Een in Nederland gevestigde transportondernemer met werknemers op detacheerbasis uit een andere EU-lidstaat ... 20
3.4.1. Charterbepaling ... 21
3.5 Een Nederlandse transportondernemer richt ook een andere BV op in een EU-lidstaat en opereert op de Nederlandse markt met chauffeurs uit de EU ... 21
3.6. Een in Nederland gevestigde transportondernemer maakt gebruik van zelfstandige zonder personeel uit EU-landen ... 22
3.7 Cabotage ... 23
3.8 Deelconclusie ... 23
4. Jurisprudentie schijnconstructies ... 26
4.1. Inleiding ... 26
4.2. Schijnconstructie uitzendonderneming ... 26
4.4. Deelconclusie ... 29
5. Handhaving ... 31
5.1. Inleiding ... 31
5.2. Handhaving bij werknemers in loondienst en/of detacherings- en uitzendconstructies in het beroepsgoederenvervoer over de weg ... 31
5.3. De handhavende instanties bij schijnzelfstandigheid ... 33
5.4. Handhaving cabotage ... 34
5.5. Speerpunten van het kabinet ter bestrijding van schijnconstructies ... 34
5.6. Deelconclusie ... 35
6. Conclusie ... 37
Literatuurlijst ... 40
Bijlage 1: ‘bijlage bij brief FNV Bondgenoten’ ... 44
Bijlage 2: persbericht `Koning spreekt met vrachtwagenchauffeurs´ ... 45 Bijlage 3: ‘Nalevingspolitie transport voert kort geding tegen bemiddelen van schijnzelfstandigen’ . 46
AFKORTINGEN
ABU Algemene Bond Uitzendondernemingen AMU Aanpak Malafide Uitzendondernemingen Arbowet Arbeidsomstandighedenwet
Art. Artikel
AVV Algemeen verbindend verklaring
BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 Benelux België Nederland Luxemburg
BGV Beroepsgoederenvervoer BV Besloten vennootschap
BW Burgerlijk Wetboek
Cao Collectieve Arbeidsovereenkomst
Cao BGV Collectieve Arbeidsovereenkomst Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen
CNV Christelijk Nationaal Vakverbond EEG Europese Economische Gemeenschap
EG Europese Gemeenschap
EU Europese Unie
EURO Europa
EVO Het verdrag van Rome
FNV Federatie Nederlandse Vakbeweging HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie IL&T Inspectie Leefomgeving En Transport JAR Jurisprudentie ArbeidsRecht
KLPD Korps Landelijke Politiediensten KNV Koninklijk Nederlands Vervoer
Ktr. Kantonrechter
KvK Kamer van Koophandel
MOE-landen Midden- en Oost Europese landen NEN Nederlandse Normalisatie Instituut
NIWO Stichting nationale en internationale wegvervoer organisatie
Nr. Nummer
OR Ondernemingsraad
P. Pagina
R.o. Rechtsoverweging
RDW Rijksdienst voor het wegverkeer Resp. Respectievelijk
ROME I verordening van de Europese gemeenschap nr. 593/2008 SNA Stichting Normering Arbeid
SNCU Stichting Naleving cao voor uitzendkrachten
SP z.o.o. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Besloten Vennootschap Polen)
SVB Sociale Verzekeringsbank
SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid TLN Transport en Logistiek Nederland
VAR Verklaring Arbeidsrelatie
VAR- wuo verklaring Arbeidsrelatie winst uit onderneming
VO. Verordening
VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie WAADI Wet Allocatie Arbeidskrachten Door Intermediairs WAGA Wet Arbeidsvoorwaarden bij Grensoverschrijdend Arbeid
WAVV Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten
WCAO Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst WML Wet Minimumloon en minimum vakantiedagen WWG Wet Wegvervoer Goederen
1. Inleiding
Gelijk werk, gelijk loon!1 Dat is een mooi uitgangspunt en zo hoort het te zijn. Helaas, nog altijd fictie in Nederland. Op 1 maart 2014 telt Nederland 11.740 transportbedrijven met een vergunning voor het beroepsgoederenvervoer over de weg.2 Dagelijks rijden vele vrachtwagenchauffeurs uit heel Europa en omliggende landen op Nederlands grondgebied. Ze rijden veelal niet met een Nederlands kenteken. Op zich is hier niets mis mee omdat er open grenzen zijn en er vrijheid is van diensten, personen en verkeer. Maar in de jaren 1986, 2004 en 2007 sloten minder welvarende landen zich aan bij de EU. Het gaat hier vooral om een aantal Zuid-Europese en Midden- en Oost- Europese-landen (MOE-Landen). Het probleem zit hem in het feit dat deze landen economisch ver achter lopen op
bijvoorbeeld Nederland.3 De nationale welvaartverschillen zijn groter, de lonen zijn lager, er is sprake van hoge werkloosheid en deze landen hebben slechtere sociale stelsels. Nederland is daarom het walhalla voor de werkzoekende uit armere lidstaten. De arbeidsmigranten zijn sneller tevreden omdat ze het welvaartsniveau van hun moederland gewend zijn. En omdat ze veelal in levensonderhoud moeten voorzien sneller geneigd om voor minder loon gelijk werk te verrichten. Als dit betekent dat de chauffeurs daardoor weken verwijderd zijn van het thuisfront dan nemen ze dit voor lief.4
Met mijn scriptie breng ik in kaart waar het mis gaat in het beroepsgoederenvervoer over de weg met betrekking tot gelijk loon voor gelijk werk en wat er aan gedaan wordt om uitbuiting van buitenlandse chauffeurs, schijnconstructies en cabotage-overtredingen te voorkomen. Ik richt mij in deze scriptie volledig op de transportsector en met name het beroepsgoederenvervoer over de weg. Omdat over dit onderwerp nog vrijwel niets is geschreven, wordt dit een inventariserende scriptie met als doel in kaart te brengen wat het juridisch kader eigenlijk is of zou moeten zijn. Voorts is de scriptie verklarend van aard, omdat het tracht te duiden hoe de cao-regeling op dit punt past in het juridisch kader en in hoeverre het daarmee in staat zal zijn om gelijk loon voor gelijke arbeid in deze sector te realiseren. Sociaalzekerheidsrecht en premie/belastingen worden in dit onderzoek buiten beschouwing gelaten. Ik richt mij volledig op het Nederlandse arbeidsrecht. Per hoofdstuk
beantwoord ik een deelvraag die uiteindelijk leidt tot een antwoord op de centrale vraag. De centrale vraag luidt: ‘Welke schijnconstructies in het beroepsgoederenvervoer over de weg worden gebruikt om gelijk loon voor gelijk werk te omzeilen en hoe worden deze constructies tegengegaan’?
In hoofdstuk 2 schets ik het wettelijke kader. Verder geef ik een antwoord op de vraag welke wetten en kaders in acht genomen moeten worden als sprake is van grensoverschrijdend arbeid binnen de EU. Hierdoor wil ik duidelijk krijgen welk recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en de daaruit voortvloeiende beloningsstelsel. In het daarop volgend hoofdstuk ga ik in op de bestaande (schijn)constructies in het beroepsgoederenvervoer over de weg. In hoofdstuk 4 geef ik aan de hand van jurisprudentie de complexiteit van dit onderwerp weer. Hoofdstuk 5 ziet op hoe de geldende wet- en regelgeving gehandhaafd worden om schijnconstructies tegen te gaan. Bovendien stipt dit
hoofdstuk de speerpunten aan die de overheid en de sociale partners voor ogen staan om
schijnconstructies in de toekomst verder de kop in te drukken. In hoofdstuk 6 treft u een algemene conclusie aan. Ten slotte begin ik elk hoofdstuk met een fictieve casus. Deze casus blijft per
hoofdstuk hetzelfde maar ziet telkens op een ander vraagstuk. In de deelconclusie van elk hoofdstuk geef ik antwoord op de vragen uit de fictieve casus.
1 Slogan afkomstig van de campagne van FNV Bondgenoten “gelijk werk, gelijk loon”. 2http://www.niwo.nl/pagina/151/onderwerpen/cijfers_grafieken/wegtransportbedrijven.html 3 Janssen 2013, p. 8.
4 Janssen 2013.
6
2. Het juridisch kader over grensoverschrijdende arbeid
2.1. Inleiding
Stelt u zich eens voor. U heeft de Spaanse nationaliteit en woont in Madrid. U wilt graag aan de slag als vrachtwagenchauffeur bij een Nederlands bedrijf gevestigd in Nederland. Kan dit zomaar? Ja! In artikel 45 VWEU is het vrij verkeer van werknemers neergelegd die de nationaliteit van een EU-lidstaat bezitten. Dit non-discriminatiegebod houdt in dat werkgevers niet mogen discrimineren op grond van werkgelegenheid, beloning en overige arbeidsvoorwaarden als werknemers de nationaliteit hebben van een van de andere EU-lidstaten. Dit beginsel is ook neergelegd in artikel 7 verordening (EG) nr.492/2011. Maar welk recht is dan op de arbeidsovereenkomst van toepassing? In dit
hoofdstuk schets ik het juridisch kader. Aan de hand van een fictieve casus tracht ik de materie in dit hoofdstuk te verduidelijken. In deze casus zal een vraag gesteld worden. Het antwoord is terug te vinden in de deelconclusie .
Fictieve casus
Dobry Gerek, een werkloze Poolse vrachtwagenchauffeur, woont samen met zijn gezin in Warschau. Zijn kinderen gaan in Warschau naar school. Dobry moet voorzien in het levensonderhoud van zijn gezin want zijn vrouw is belast met de verzorging en opvoeding van de kinderen. Vogelvrijtransport BV, een Nederlandse vervoerder, benadert Dobry om bij hem in dienst te treden. Vogelvrijtransport heeft naast een vestiging in Nederland ook een vestiging in Warschau. Aangezien Dobry momenteel werkloos is twijfelt hij geen moment en treedt gretig in dienst. Op zijn arbeidsovereenkomst is Pools recht van toepassing. Dit is voor beide partijen een logische keuze. Dobry krijgt van
Vogelvrijtransport BV een salaris aangeboden van € 850,- bruto. Hij is hier heel blij mee want dit bedrag aan loon is hoger dan gebruikelijk in Polen. Hij gaat dan ook met goede moed aan de slag. Al snel blijkt dat Dobry veel van huis is. Hij komt nauwelijks nog in Polen en werkt veelal vanuit en in Nederland. Hij woont daar met 6 Poolse collega’s in een appartement. Dobry komt erachter dat zijn Nederlandse collega’s voor hetzelfde werk meer verdienen. Zijn Poolse collega Olec Grzegorz, met dezelfde gezinssituatie, verricht ook werkzaamheden voor Vogelvrijtransport BV en heeft met deze vervoerder een overeenkomst van opdracht naar Pools recht. Hij is ZZP’er maar heeft geen eigen vrachtauto. Bovendien heeft hij ook geen transportvergunning en rijdt op de vergunningen van Vogelvrijtransport BV. Olec heeft verder geen andere opdrachtgevers en staat niet ingeschreven bij de KvK. Dobry en Olec belanden in een discussie en vragen zich af welk recht van toepassing is op hun arbeidsovereenkomst en hoeveel loon zij behoren te krijgen.
2.2. Het Europees juridisch kader
Het is niet vanzelfsprekend dat het recht van het land waar je werkt op jou van toepassing is.
Werknemers die grensoverschrijdende arbeid verrichten hebben te maken met bepalingen uit de EVO-verordening (EVO). Dit verdrag is inmiddels vervangen door een nieuwe EVO-verordening (EG) nr. 592/2008 (Rome I). Omdat Rome I van toepassing is op overeenkomsten gesloten na 17 december 2009 en de rechtspraak grotendeels op het EVO is gebaseerd, behandel ik Rome I en EVO samen.5 Ook heb ik de bepalingen uit de Detacheringsrichtlijn meegenomen. Deze richtlijn is
geïmplementeerd in de WAGA.6 De Detacheringsrichtlijn en de WAGA komen in hoofdstuk 2.3 aan de orde.
5 Peters & Beltzer 2013, p. 130-131.
6 Wet Arbeidsvoorwaarden bij Grensoverschrijdend Arbeid.
7
2.2.1. Vormen van grensoverschrijdende arbeidsmobiliteit
Arbeidsmobiliteit, ook wel bekend als arbeidsmigratie, kent verschillende vormen. De verschillende vormen zijn terug te vinden in de preambule van Verordening (EG) nr.1612/68 (en VO.492/2011).7 Die preambule benoemt één vorm niet. Deze vorm is juist voor het beroepsgoederenvervoer over de weg zeer belangrijk. Het gaat om de vorm van ‘permanente’ arbeidsmobiliteit.8 In het
beroepsgoederenvervoer over de weg is het gebruikelijk dat werknemers een vaste standplaats hebben. Vanuit hun standplaats starten zij hun opgedragen werkzaamheden. Doordat zij veel internationale werkzaamheden verrichten is daarmee sprake van grensoverschrijdende arbeid en dus permanente arbeidsmobiliteit. Het is belangrijk hier aandacht aan te besteden. In veel van deze gevallen gaat het namelijk verkeerd bij de toepassing van de juiste (inter)nationale rechtsregels. Bijvoorbeeld het niet toekennen van de basisarbeidsvoorwaarden. Hier kom ik verder in dit hoofdstuk uitgebreid op terug.
De preambule noemt wel de categorie werknemers die ‘arbeid in dienstverlening’ verrichten. Deze categorie werknemers komen in hoofdstuk 2.3 aan bod. Andere vormen van arbeidsmigratie zijn: grensarbeiders, seizoenarbeiders en permanente werknemers. Deze laatste categorie werknemers laat ik in het kader van deze scriptie buiten beschouwing omdat bij deze groep geen sprake is van
grensoverschrijdende elementen in de arbeidsovereenkomst.
2.2.2. Vaststelling van het toepasselijk recht
Zoals eerder opgemerkt moeten werkgevers bij grensoverschrijdende situaties het EVO/Rome I of de bepalingen uit de Detacheringsrichtlijn toepassen. Deze richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de WAGA. Bij EVO/Rome I gaat het om niet-tijdelijke situaties terwijl het bij de richtlijn juist wel gaat om tijdelijke situaties.
De hoofdregel van het toepasselijk recht is neergelegd in artikel 3 EVO/Rome I: een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. Bij hun keuze kunnen partijen het toepasselijke recht aanwijzen of een onderdeel daarvan. Maar art. 6 lid 1 EVO/art. 8 lid 1 Rome I vult hierop aan: de keuze die partijen hebben gemaakt mag er niet toe leiden dat zij de bescherming verliezen welke zij genieten op grond van de bepalingen waarvan niet van overeenkomst kan worden afgeweken. Dit gaat om de dwingendrechtelijke bepalingen en die kunnen niet uitgeschakeld worden doordat werkgever en werknemer een rechtskeuze hebben gemaakt voor het recht van een andere lidstaat. Het gunstigheidsprincipe is op deze dwingendrechtelijke bepalingen van toepassing. Wanneer het gekozen recht gunstiger is voor de werknemer dan blijft dit van kracht maar wanneer het objectief toepasselijke recht gunstiger is dan prevaleert dit boven het gekozen recht.9 Als partijen geen
rechtskeuze hebben gemaakt dan moeten zij het objectief toepasselijk recht hanteren. Art. 6 lid 2 EVO en art. 8 lid 2-4 Rome I hanteren een getrapt systeem.10 Dit houdt in dat gekeken moet worden naar het tweede lid van dit artikel waar het recht van het gewoonlijk werkland van toepassing is. Is er geen aanknoping? Dan dient aansluiting gezocht te worden bij het recht van het land waar de vestiging zich bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Mochten voorgaande opties niet het gewenste resultaat opleveren dan is een laatste optie opgenomen in lid 4: het recht van het land waarmee de overeenkomst een ‘kennelijk nauwere band’ heeft.
Is sprake van tijdelijke grensoverschrijdende tewerkstelling en zijn hier drie partijen bij betrokken? Dan is de Detacheringsrichtlijn van toepassing. Welke regels dan gelden, behandel ik in paragraaf 2.3. 7 Peters & Beltzer 2013, p. 130.
8 Peters & Beltzer 2013, p. 130. 9 Peters & Beltzer 2013, p. 131. 10 Peters & Beltzer 2013, p. 132.
8
2.2.2.1. Het gewoonlijk werkland
In het beroepsgoederenvervoer over de weg wordt meestal arbeid verricht in meerdere EU-lidstaten. Hierdoor is het gewoonlijk werkland niet eenvoudig aan te wijzen. Bij de uitleg van gewoonlijk werkland gaat het niet om de partijbedoeling maar om de feitelijke uitvoering van de overeenkomst.11 In de rechtspraak is een ruime interpretatie te vinden van de definitie ‘gewoonlijk werkland’. Het Hof van Justitie oordeelde in zijn arrest Heiko Koelzsch het volgende: Vanwege de aard van de arbeid in de sector van het internationale transport moet de nationale rechter hiertoe rekening houden met alle elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken. Hij moet met name vaststellen in welke staat de plaats ligt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden. Hij moet tevens nagaan in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, in welke plaatsen de goederen worden gelost en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert (r.o 48-49).12 Hieruit valt op te maken dat bijna altijd wel een land aangewezen kan worden waar feitelijk het grootste gedeelte aan werkzaamheden verricht wordt.13 Door de ruime uitleg in dit arrest, gebaseerd op de bepalingen uit het EVO, kan men stellen dat in de internationale transportsector het land waaruit gewoonlijk de arbeid wordt verricht bepalend is. Met andere woorden: het land waar het zakencentrum, de centrale standplaats, zich bevindt.14
Ook onder Rome 1 bepaalt het Hof van Justitie min of meer hetzelfde in zijn arrest Voogsgeerd15: Wanneer uit deze vaststellingen blijkt dat de plaats van waaruit de werknemer zijn
transportopdrachten verricht en waar hij ook de instructies voor zijn opdrachten ontvangt, steeds dezelfde is, moet die plaats worden beschouwd als de plaats waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van artikel 6, lid 2, sub a. Zoals in punt 32 van het onderhavige arrest is gezegd, moet het criterium van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, immers eerst worden toegepast (r.o.39).
Gelet op bovenstaande jurisprudentie dient opgemerkt te worden dat de bepalingen van toepasselijk recht afhankelijk zijn van de omstandigheden van het individuele geval. Daardoor kan dit
voornamelijk aan het einde van het dienstverband definitief vastgesteld worden.16
Wanneer geen gewoonlijk werkland aan te wijzen is krachtens artikel 6 lid 2 EVO/ artikel 8 lid 2 Rome I, beheerst het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen de overeenkomst.17 Echter, wanneer blijkt dat de overeenkomst een nauwere band heeft met een ander land, dan is het recht van dat andere land van toepassing.18
2.2.2.2. Bijzonder dwingende bepalingen
Ongeacht de rechtskeuze, blijven de dwingendrechtelijke bepalingen van het recht van het vestigingsland of het land waarmee de overeenkomst kennelijk een nauwere band heeft van toepassing. Deze voorrangsregels zijn terug te vinden in art. 7 EVO/ art. 9 Rome I. Volgens art. 9 Rome I is de definitie van bijzonder dwingend recht als volgt: Bepalingen van bijzonder dwingend recht zijn bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet 11 Peters & Beltzer 2013, p. 132.
12 HvJ EU 15 maart 2011, nr. C 29/10 (Heiko Koelzsch/ Luxemburg ). 13 Peters & Beltzer 2013, p. 133.
14
Douven e.a. 2006, p. 19.
15 HvJ EU 15 december 2011, nr. C-384/10 (Voogsgeerd). 16 Peters & Beltzer 2013, p. 133.
17 Art. 6 lid 2 onder b EVO/ art. 8 lid 3 Rome I. 18
Art. 6 lid 2 onder b EVO/ art. 8 lid 4 Rome I.
9
worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht
overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst. Het moet gaan om bepalingen waaraan een land veel waarde hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen.19 Het gaat bij de dwingendrechtelijke bepalingen vooral om voorrangsregels met een publiekrechtelijk karakter.
De dwingendrechtelijke bepalingen in Nederland zijn onder andere: 1) algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen, 2), artikel 6 BBA20 3) minimumregeling doorbetaling tijdens ziekte, 4) Rij- en rusttijdenwet, 5) Arbowet21, 6) Wet Minimumloon en minimum vakantie.22
Het Hof van Justitie oordeelde in zijn arrest van 23 november 199923 dat betrokken cao-bepalingen voldoende nauwkeurig en toegankelijk moeten zijn zodat het voor werkgevers niet overdreven of onnodig moeilijk is te weten welke verplichtingen hij moet nakomen.
2.3 Detachering en de Detacheringsrichtlijn
Vandaag de dag is het heel gebruikelijk dat detacheerders in opdracht van werkgevers over de
landsgrenzen heen personeel werven. Het gaat dan om tijdelijke klussen en het liefst met zo goedkoop mogelijk personeel. In de transportsector gebeurt dit aan de lopende band. Mede hierdoor ontstaan constructies die veelal bedoeld zijn om de wetgeving van het werkland te omzeilen met
concurrentievervalsing en sociale dumping als gevolg.24 Ondanks dat een ondernemer zijn rechten ontleent aan art. 56 VWEU en dus vrij is zijn diensten aan te bieden over de grenzen van de EU- lidstaten en werknemers te laten werken in andere EU- lidstaten, moet hij zich wel aan wetten en regelgeving houden.
Art. 6 EVO resp. art. 8 Rome I bepalen dat het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht of van waaruit wordt verricht niet wijzigt wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. Dit houdt in: een buitenlandse chauffeur gaat tijdelijk werken in Nederland en op zijn arbeidsovereenkomst is het recht van het land waar hij gewoonlijk werkt van toepassing. Logisch, zou men denken. Maar toch is dit niet helemaal waar. Deze werknemer kan een beroep doen op de
dwingendrechtelijke basisvoorwaarden van het Nederlands arbeidsrecht. Dit is alleen zo als deze basisvoorwaarden gunstiger zijn voor deze buitenlandse werknemer.25 Is dat niet zo, dan blijven de basisvoorwaarden uit het bestaande arbeidsovereenkomst van toepassing. Dit blijkt uit de artikelen 8 en 9 Rome I en bovendien uit artikel 3 lid 10 van de Detacheringsrichtlijn.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie kan de vrijheid van diensten alleen maar beperkt worden en gerechtvaardigd zijn als het aan een aantal voorwaarden voldoet:
• toepassing zonder discriminatie
• gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang • geschikt om het nagestreefde doel te bereiken
19 Peters & Beltzer 2013, p. 135. 20
Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945.
21 Arbeidsomstandighedenwet.
22 Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2011, p. 420 e.v. 23 HvJ EG 23 november 1999, nr. C-369-96 (Arblade). 24 Team Beroepsgoederenvervoer 2006, p. 3.
25 Franssen 2012, p. 4. Zie ook overweging 23 jo. 35 preambule bij EVO en HvJ EG 18 december 1997, nr. C-
341-05 (Laval).
10
• niet verdergaand dan noodzakelijk.26
Het vrij verkeer van diensten is wat de werknemersbescherming betreft, nader ingevuld door de Detacheringsrichtlijn.27
2.3.1 Detacheringsrichtlijn
De Detacheringsrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd en nader uitgewerkt in de Wet Arbeidsvoorwaarden bij Grensoverschrijdend Arbeid (WAGA). In art. 1 van de richtlijn is het toepassingsgebied uiteengezet. De richtlijn is van toepassing op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een lidstaat.
Art. 1 lid 3 Detacheringsrichtlijn: deze richtlijn is van toepassing voor zover de ondernemingen gebruik maken van een van de volgende transnationale maatregelen indien het gaat om ter beschikkingstellen van arbeid ten behoeve van tijdelijk werk in een ander land:
• verrichten van een opdracht/ aanneming van werk
• ter beschikking stellen binnen concernverband oftewel collegiale inleen • uitzendbasis.
Voor toepassing van de richtlijn spreekt voor zich dat er sprake is van grensoverschrijdende arbeid en het tijdelijk werken in een ander land dan waar je normaal werkt. In het kader van deze richtlijn is het nodig dat drie partijen betrokken zijn: werknemer, werkgever en opdrachtgever.
Deze richtlijn is een Lex Specialis ten opzichte van EVO/Rome I en heeft tot doel eerlijke mededinging en gelijke behandeling.
Belangrijk aan deze richtlijn is dat hierin een harde kern van arbeidsvoorwaarden en – omstandigheden besloten ligt. Deze zogenoemde harde kern is altijd van toepassing op de gedetacheerde buitenlandse werknemer tenzij zijn eigen ‘harde kern’ gunstiger is. De
Detacheringsrichtlijn kan je dan ook opvatten als een concretisering, of nadere uitwerking van de bijzonder dwingende bepalingen (de kernbepalingen van openbare orde in het arbeidsrecht).28 De harde kern bestaat voornamelijk uit basisarbeidsvoorwaarden waar Nederland veel waarde aan hecht. Deze zijn veelal vastgelegd in cao’s die algemeen verbindend zijn verklaard door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid of vastgelegd in wettelijke bepalingen. Het gaat om de navolgende bepalingen:
• maximale werk- en minimale rustperioden • minimumaantal betaalde vakantiedagen
• minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk met uitsluiting van aanvullende bedrijfspensioenregelingen
• voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, voornamelijk door uitzendbedrijven
• gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk
26 Peters & Beltzer 2013, p. 137, dit blijkt uit de ‘rule of reason’ rechtspraak. Zie onder andere: HvJ EG 30
november 1995, nr. C-55/94 (Gebhard) en HvJ EG 23 november 1999, nr. C-369/96 (Arblade).
27 Peters & Beltzer 2013, p. 137. 28 Greebe & Bosch 2005, p. 5.
11
• beschermende maatregelen over de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren
• gelijke behandeling van mannen en vrouwen, en andere bepalingen over non-discriminatie.29
2.4. Het nationale juridisch kader
Hierboven is het Europese juridisch kader geschetst maar op nationaal niveau zijn er ook belangrijke wettelijke kaders om het concurrentievoorwaardenstelsel en de openbare orde te beschermen. Een belangrijke nationale wet is dan ook de WAGA waarin de Detacheringsrichtlijn geïmplementeerd is. Niet onbelangrijk is de Wet wegvervoer Goederen. Bovendien hebben we te maken met Handhaving Cabotageverbod, enkele bepalingen uit de toepasselijke Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en verhuur van mobiele kranen (hierna Cao BGV), art. 6 BBA, de WAVV en WML.
2.4.1. Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdend Arbeid
Bij grensoverschrijdend arbeid in Nederland dienen we de WAGA te raadplegen. De al eerder besproken richtlijn is hierin geïmplementeerd en geldt als nationaal recht. Dit is van belang voor werknemers om een rechtstreeks beroep te kunnen doen op de bepalingen uit deze richtlijn.
Nederland heeft de harde kern van de basisarbeidsvoorwaarden opgenomen in deze wet. In artikel 1 WAGA is vastgelegd dat de artikelen 7:634-642, 645-648, 658 en artikel 670 lid 2 BW onverkort gelden voor werknemers die tijdelijk arbeid in Nederland verrichten, waarvan hun
arbeidsovereenkomst beheerst wordt door buitenlands recht. De artikelen zien toe op de volgende onderwerpen:
• minimum aantal betaalde vakantiedagen • gelijke behandeling
• gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk • opzegverbod bij zwangerschap.
De overige harde kern-bepalingen uit de richtlijn liggen niet besloten in de WAGA maar zijn door art. 7 EVO/ 9 Rome I rechtstreeks van toepassing door het dwingendrechtelijk karakter van dit artikel. Ze beschermen de publiekrechtelijke belangen. Polak is van mening dat deze te herkennen zijn aan het feit dat deze regels een internationale reikwijdte hebben.30 De overige harde kernbepalingen zijn in verschillende wetten te vinden:
• de maximale werktijden, minimale rusttijden zijn geregeld in de Arbeidstijdenwet en Arbeidsomstandighedenwet
• het minimumloon is terug te vinden in de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag • voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers liggen besloten in de
WAADI.31
Uit de parlementaire behandeling van de WAGA blijkt dat de bepalingen uit deze wet ook alleen van toepassing zijn op overeenkomsten waarbij drie partijen betrokken zijn.32
29 Art. 3 lid 1 sub a t/m G Detacheringsrichtlijn. 30 Polak 1988, p. 100.
31 Wet Allocatie Arbeidskrachten Door Intermediairs. 32 Kamerstukken II 1998/99, 26 524, nr.6, p. 3.
12
2.4.2. Algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen
De Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (Cao BGV) wordt regelmatig algemeen verbind verklaard (AVV). Dit is nodig om oneerlijke concurrentie tegen te gaan. De sector kent meerdere cao’s maar de Cao BGV heeft het grootste toepassingsbereik en wordt daardoor ook algemeen verbindend verklaard. Door de AVV vallen ongeorganiseerde werkgevers en werknemers uit de transportsector onder deze cao.
In art. 2 lid 6 WAVV vindt men de harde kernbepalingen uit de Detacheringsrichtlijn terug. Ter beschikking gestelde werknemers met een arbeidsovereenkomst naar buitenlands recht kunnen een beroep doen op dit artikel. Deze groep werknemers kan alleen bij hun eigen werkgever een beroep op deze bepaling doen als de werkgever onder de werkingssfeer van de cao valt.33 In de zaak Nico Mooy34 oordeelde de kantonrechter anders. In hoofdstuk 4 komt dit uitvoerig aan bod.
2.4.3. Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst
Als de cao niet AVV is dan biedt art. 2 lid 6 WAVV geen oplossing. Aansluiting dient gevonden te worden in de artikelen 9 en 14 WCAO. Art. 9 WCAO ziet toe op de situatie waarin werkgever en werknemer georganiseerd zijn. Wanneer het alleen gaat over een georganiseerde werkgever dan is deze werkgever krachtens art. 14 WCAO verplicht de cao aan zijn ongeorganiseerde werknemers aan te bieden. In het geval dat een rechtskeuze is gemaakt voor buitenlands recht wat prevaleert dan? Franssen vraagt zich af of art. 9 en art. 14 WCAO dwingende bepalingen van Nederlands recht zijn die moeten worden toegepast ongeacht de rechtskeuze voor buitenlands recht?35 Bloemarts is van mening dat dit kan en Franssen deelt deze mening. Volgens Bloemarts zou het ongerijmd zijn als de werkgever zich aan zijn verplichtingen uit de cao, waaraan hij is gebonden, zou kunnen onttrekken door jegens zijn werknemers toepasselijkheid van een ander recht te bedingen.36 Volgens Franssen is de ratio van art. 14 WCAO dat cao-partijen beschermd worden tegen zogenaamde onderkruipers. En dat de bepaling in die zin gekwalificeerd kan worden als een bepaling aan de inachtneming waaraan een land hecht ter bescherming van zijn sociale organisatie. Daarmee zou art. 14 WCAO onder de reikwijdte van art. 9 EVO kunnen vallen.37
Tijdens een AVV-loze periode zijn de artikelen 7 en 15 van de WML van toepassing. Deze artikelen zien toe op het wettelijk minimumloon en de vakantiebijslag en zijn dwingendrechtelijk van aard waardoor ze onder art. 9 EVO vallen.
2.4.4. Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen
In de sector beroepsgoederenvervoer zijn er meerdere cao’s die van toepassing kunnen zijn. Degene die in het kader van deze scriptie van belang is, is die van Transport en Logistiek Nederland (TLN). De onderhandelende partij aan werkgeverszijde is TLN terwijl FNV Bondgenoten de cao voor de werknemers afsluit. De Cao BGV wordt constant algemeen verbindend verklaard. Wanneer zich in Nederland het zakencentrum38 bevindt dan zijn alle (normatieve) bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde Cao BGV van toepassing. Verder kent de sector nog de Cao Goederenvervoer Nederland (KNV). De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dispenseert de KNV-cao als de Cao BGV algemeen verbindend is.
33 Franssen 2012, p. 3.
34 Ktr. Venlo 10 augustus 2011, JAR 2011/234. 35 Franssen 2012, p. 5.
36 Bloemarts 2004, p. 186. 37 Franssen 2012, p. 5.
38HvJ EU 15 maart 2011, nr. C 29/10 (Heiko Koelzsch/ Luxemburg).
13
Bij tijdelijk, grensoverschrijdende arbeid zijn alleen de basisarbeidsvoorwaarden van de algemeen verbindend verklaarde Cao BGV van toepassing.39 Op de arbeidsvoorwaarden van de chauffeur in dienst van een buitenlandse werkgever die voor een KNV transportonderneming werkt, is de KNV-cao niet van toepassing. Hier gelden namelijk de Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden van de algemeen verbindend verklaarde Cao BGV. Daarom richt ik mij zoals reeds eerder opgemerkt op de Cao BGV en laat de overige bedrijfscao’s buiten beschouwing.
De artikelen uit de Cao BGV die toezien op het toepassen van de basisarbeidsvoorwaarden zijn: - Art. 3 lid 2 : hierin wordt de definitie van een werknemer gegeven.
- Art. 3 lid 17 : uiteenzetting van de basisarbeidsvoorwaarden waardoor aan het kenbaarheidsvereiste wordt voldaan.
- Art. 9 en 9a : bepalingen over uitzend- en inleenkrachten.
• De basisarbeidsvoorwaarden uit de Cao BGV zijn van toepassing op inleenkrachten uit het buitenland.
• Transportonderneming moet bedingen dat buitenlandse werkgever de basisarbeidsvoorwaarden uit de Cao BGV toepast.
• Werkgever is verplicht de arbeidskrachten te informeren over de basisarbeidsvoorwaarden uit Cao BGV die op hen van toepassing zijn.
- Art. 73 : bepaling over charter (onderaannemers).
• De basisarbeidsvoorwaarden van de Cao BGV zijn ook van toepassing op buitenlandse charters.
• Transportonderneming moet bedingen dat buitenlands charterbedrijf de basisarbeidsvoorwaarden uit de Cao BGV moet toepassen. • Werkgever is verplicht de desbetreffende werknemers te informeren
over de basisarbeidsvoorwaarden die voor hun gelden. Op grond van het Toetsingskader AVV komen de cao-bepalingen over charters en uitzend- en inleenkrachten niet in aanmerking voor een AVV. De reden hiervoor is dat ze niet toezien op de arbeidsvoorwaarden tussen werkgever en werknemer maar op de verhouding met een derde.
2.4.5 Wet wegvervoer goederen
Sinds 1 mei 2009 vervangt de Wet wegvervoer goederen (WWG) de daarvoor geldende Wet goederenvervoer over de weg. Deze wet heeft als doelstelling het voorkomen van onder andere oneerlijke concurrentie en cao-ontduiking.40
Wil een ondernemer goederen vervoeren met een vrachtwagen voor zichzelf of in het
beroepsgoederenvervoer41 voor derden, dan moet hij rekening houden met wettelijke eisen. Wanneer de transportondernemer goederen wil vervoeren voor derden (beroepsgoederenvervoer) dan moet hij beschikken over een vergunning. Volgens de WWG moet zo’n vergunning voldoen aan eisen van vakbekwaamheid, betrouwbaarheid en kredietwaardigheid.
De Eurovergunning of binnenlandse vergunning zijn verplicht voor transportondernemers in het beroepsgoederenvervoer. De Eurovergunning is noodzakelijk wanneer een transportonderneming grensoverschrijdend vervoer over de weg voor derden verricht. Een binnenland vergunning is 39 Art. 2 lid 6 WAVV.
40 Greebe & Bosch 2005, p. 14. 41 Art. 1.1 Wet wegvervoer goederen.
14
vanzelfsprekend voor vervoer in het binnenland. Wanneer de transportonderneming alleen eigen vervoer heeft en daarmee niet voor derden rijdt, zijn deze vergunningen niet verplicht.
Uit de WWG blijkt dat de vergunningen kunnen worden ingetrokken wanneer de
transportonderneming zich niet aan de eisen van een vergunning houdt. Ook kan de vergunning worden ingetrokken wanneer er sprake is van ernstige en herhaaldelijke overtredingen van de in de lidstaat geldende arbeidsvoorwaarden of rijtijdenwetgeving.
Bovendien is de vergunninghouder volgens deze wet verplicht om zijn vervoerwerkzaamheden te verrichten met chauffeurs die bij hem in dienst zijn. Om dit aan te tonen moeten zij beschikken over een verklaring, de zogenaamde eis van dienstbetrekking. Deze verklaring houdt in dat de werknemer bij de transportonderneming in dienst is, de transportonderneming hierdoor werkgever is en deze verantwoordelijk is voor het vervoer.
Tot slot ziet deze wet ook op cabotage. Dit is aan de orde wanneer er binnenlands vervoer wordt verricht tussen twee of meer adressen in een andere lidstaat dan waar de ondernemer gevestigd is. In Nederland is dit toegestaan als het maximaal drie ritten per week zijn. Daarna moet de buitenlandse chauffeur weer de grens overgaan. De cabotageregels worden veelvuldig overtreden en zijn sinds 1 juli 2013 aangemerkt als economisch delict en daardoor strafbaar gesteld. Deze beperking geldt niet voor de Benelux-landen. Een voorbeeld: een transporteur uit Luxemburg mag dus onbeperkt cabotageritten maken in Nederland en België.
Handhaving van de cabotageregels is overgedragen aan de Inspectie Leefomgeving en Transport (IL&T).
2.5. Deelconclusie
In dit hoofdstuk is de vraag beantwoord met welke wet- en regelgeving wij te maken hebben als sprake is van grensoverschrijdend arbeid. De vraag is beantwoord door onderscheid te maken in wet- en regelgeving op nationaal en Europees niveau. Concluderend, in Europa hebben wij te maken met vrijheid van werknemers en vrijheid van diensten. Dit houdt in dat elke beperking hiervan in beginsel ongeoorloofd is. Volgens rechtspraak kunnen deze vrijheden beperkt worden mits het gerechtvaardigd is en aan een aantal voorwaarden voldoet. Door deze vrijheden is binnen de EU sprake van
arbeidsmigratie en deze migratie kent verschillende vormen. De voor deze scriptie belangrijkste vorm van arbeidsmigratie is niet genoemd in de preambule van Verordening (EG) nr.1612/68 (en
VO.492/2011). Het gaat om de permanente arbeidsmobiliteit welke in het beroepsgoederenvervoer over de weg regelmatig voor komt.
Omdat er sprake is van grensoverschrijdende arbeid zijn de regels van het EVO/Rome I en de Detacheringsrichtlijn van toepassing. De hoofdregel in zowel EVO als ROME I is dat partijen een rechtskeuze kunnen maken voor toepasselijk recht. Echter, de dwingendrechtelijke bepalingen van de desbetreffende lidstaat gaan altijd voor de rechtskeuze. Als het recht waarvoor gekozen is gunstiger blijkt dan de dwingendrechtelijke bepalingen prevaleert het gekozen recht. EVO/ Rome I kent een getrapt systeem als het gaat om het van toepassing verklaren van een rechtstelsel op de
arbeidsovereenkomst. Olec en Dobry hebben een keuze gemaakt voor Pools recht. Maar deze keuze mag volgens EVO/ROME I er niet toe leiden dat zij de bescherming verliezen van de
dwingendrechtelijke bepalingen die bij overeenkomst niet uitgesloten kunnen worden.
Wanneer de rechtskeuze niet is gemaakt gaat het objectief toepasselijk recht voor. Uit de systematiek van EVO/ Rome I blijkt een rangorde. Eerst moet aansluiting gevonden worden bij het gewoonlijk werkland. Dit begrip is in de rechtspraak ruim geïnterpreteerd. Wanneer het gewoonlijk werkland geen oplossing biedt kan het recht van het van land waar de werkgever gevestigd is of het
recht waar de overeenkomst een nauwere band mee heeft, van toepassing zijn. Als deze systematiek op Olec en Dobry wordt toegepast dan houdt dit in dat wanneer geen rechtskeuze gemaakt zou zijn volgens deze rangorde Nederlands recht van toepassing is. Dit komt dan voort uit het feit dat Nederland het gewoonlijk werkland is. Het zakencentrum waar het Hof van Justitie in zijn arrest Heiko Koelzsch naar verwijst is dan ook Nederland. Wanneer geen aansluiting gevonden kan worden bij het gewoonlijk werkland dient volgens de rangorde gekeken te worden naar de vestiging van de werkgever. Dit is in de fictieve casus Polen. Dus dan zou Pools recht van toepassing zijn. Mocht dit geen uitkomst bieden dan is het van belang om vast te stellen welk recht nauwer met de
arbeidsovereenkomst verbonden is. Voor Olec en Dobry zal dit naar alle waarschijnlijkheid Pools recht zijn. Hun gezin is en blijft in Polen, op de overeenkomst is Pools recht van toepassing, de uitbetaling geschiedt volgens Poolse maatstaven, het bedrijf voor wie zij werken is gevestigd in Polen en bovendien zijn Olec en Dobry nog in Polen verzekerd voor de sociale premies.
Voor toepassing van de Detacheringsrichtlijn spreekt voor zich dat sprake is van
grensoverschrijdende arbeid. Bovendien moet een werknemer tijdelijk werken in een andere EU-lidstaat. In het kader van deze richtlijn is het nodig dat drie partijen betrokken zijn: werknemer, werkgever en opdrachtgever. De richtlijn is in Nederland geïmplementeerd en nader uitgewerkt in de WAGA en bevat de dwingendrechtelijke basisarbeidsvoorwaarden.
De sector beroepsgoederenvervoer over de weg kent meerdere cao’s. De cao met het grootste toepassingsbereik is de Cao BGV. Deze cao wordt met regelmaat algemeen verbindend verklaard. De dwingendrechtelijke basisarbeidsvoorwaarden in deze cao gelden daarom voor alle werkgevers en werknemers in de sector. Ongeacht of het een (on)georganiseerde werknemer/werkgever betreft. Voorwaarde is wel dat ze onder de werkingssfeer van de cao vallen. Voor Olec en Dobry moet duidelijk zijn welk recht van toepassing is. Ingeval dit het Poolse recht is dan zijn alleen de basisarbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde cao van toepassing. Wanneer het Nederlands recht betreft dan zijn alle normatieve bepalingen van deze AVV cao van toepassing.
Volgens de WWG heb je als Nederlandse werkgever voor binnen- en buitenlandse
transportwerkzaamheden een vergunning nodig. Voor eigen vervoer (niet zijnde in opdracht van een derde) is deze vergunning niet nodig. Aan toekenning van deze vergunning zijn eisen verbonden. Bij niet meer voldoen aan de eisen kan de vergunning worden ingetrokken. Gezien het feit Olec stelt ZZP’er te zijn kan geconcludeerd worden dat dit onjuist is. Olec voldoet niet aan de
vergunningvereisten. Hij rijdt immers op vergunningen van zijn werkgever.
In de WWG zijn de regels over cabotage neergelegd. Overtreding van de cabotageregels komt regelmatig voor. De IL&T is belast met de handhaving van de cabotageregels.
Hiermee is nog niet de vraag van Olec en Dobry beantwoord met betrekking tot loon. Indien Pools recht van toepassing is door rechtskeuze of door toepassing van de EVO/Rome I regels dan gelden altijd de dwingendrechtelijke bepalingen van Nederland indien de werkzaamheden in Nederland uitgevoerd worden. Dit houdt voor het looncomponent in dat zij recht hebben op het Nederlandse minimumloon en minimumvakantiebijslag. Dit volgt uit de WML. Bovendien zijn de basisarbeidsvoorwaarden uit de Cao BGV ingeval van een AVV ook van toepassing.
Vogelvrijtransport Polen is geen Nederlandse transportonderneming en daarom zijn deze bepalingen alleen van toepassing als de werkzaamheden in Nederland worden verricht. Indien dit wel een Nederlands bedrijf zou zijn dan is het Nederlandse (cao) loon te allen tijde van toepassing. Voor de volledigheid: het cao loon is alleen van toepassing als de toepasselijke cao AVV is of als het een georganiseerde werkgever betreft.
3. De arbeidsconstructies in het beroepsgoederenvervoer
3.1. Inleiding
Verdringing en sociale dumping zijn geen onbekende angsten meer voor de Nederlandse
vrachtwagenchauffeur. Zij hebben het gevoel dat ze machteloos naast de zijlijn staan te kijken hoe hun banen worden weg geroofd door werknemers uit de MOE-landen. Werkgevers bedenken de meest creatieve manieren om loonkosten laag te houden door schijnconstructies. Zij huren goedkope krachten in afkomstig uit onder andere de MOE-landen waardoor de chauffeurs bang zijn voor loondumping.42 Is dit een terechte angst? Want in Nederland is toch altijd de WML van toepassing wanneer de arbeid in Nederland wordt verricht? Dit is juist. De WML is zelfs van toepassing wanneer de arbeid niet in Nederland wordt verricht en het wel een Nederlandse werkgever betreft. De WML moet ook geëerbiedigd worden wanneer het een buitenlandse werkgever betreft met een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiging in Nederland.43 Omdat dit niet altijd gebeurt heeft FNV Bondgenoten in 2005 al onderzoek laten verrichten naar de diverse constructies die in het
beroepsgoederenvervoer over de weg gehanteerd worden.44 Aan de hand van deze constructies die onder andere de WML proberen te ontduiken wil ik de misstanden in het beroepsgoederenvervoer in kaart brengen. Daarnaast komt ook in dit hoofdstuk de fictieve casus aan de orde. De Poolse
werknemers in deze casus vragen zich af welke constructie hun werkgever gebruikt heeft om bewust de regels te overtreden. De verschillende constructies uit het onderzoek van FNV Bondgenoten die ik in de navolgende paragrafen behandel zijn:
• een in Nederland gevestigde transportondernemer met werknemers ergens anders uit de EU in loondienst, paragraaf 3.2;
• een in Nederland gevestigde transportondernemer met uitzendkrachten uit een andere EU-lidstaat, paragraaf 3.3;
• een in Nederland gevestigde transportondernemer met werknemers op detacheerbasis uit een andere EU-lidstaat, paragraaf 3.4;
• een Nederlandse transportondernemer richt ook een andere BV op in een EU-lidstaat en opereert op de Nederlandse markt met chauffeurs uit de EU, paragraaf 3.5;
• een in Nederland gevestigde transportondernemer maakt gebruik van zelfstandige zonder personeel uit EU landen, paragraaf 3.6.
Fictieve casus
Olec en Dobry zijn inmiddels op de hoogte van het feit dat zij te weinig uitbetaald hebben gekregen. Zij hebben geklaagd bij Vogelvrijtransport in Nederland maar werden doorverwezen naar
Vogelvrijtransport in Polen. Dat is immers hun werkgever. Eenmaal in Polen aangekomen wenden de mannen zich tot het kantoor in Polen. Tot hun verbazing zit het kantoor midden in de stad. De
vrachtwagen kunnen zij daar niet parkeren. Wanneer zij aanbellen om het pand te betreden blijkt dat niemand aanwezig is. Het telefoonnummer waarmee zij bellen staat doorgeschakeld naar de
administratieafdeling van Vogelvrijtransport Nederland. Zij weten inmiddels waar ze recht op hebben maar vragen zich af welke constructie Vogelvrijtransport heeft gehanteerd om de regels te omzeilen. Het antwoord op deze vraag is terug te vinden in de deelconclusie.
42http://www.transport-online.nl/site/48417/vrachtwagenchauffeurs-in-actie-tegen-evo/ 43 Van der Grinten 2011, p. 484.
44 Greebe & Bosch 2005, p. 16.
17
3.2. Een in Nederland gevestigde transportondernemer met werknemers ergens anders uit de EU in loondienst
In het vorige hoofdstuk is het wettelijke kader geschetst over regelgeving. Daaruit kunnen we opmaken wat toegestaan is. Een Nederlandse transportondernemer die werknemers uit bijvoorbeeld Polen in dienst neemt handelt niet per definitie onrechtmatig. Zolang partijen maar binnen de Europese- en nationale regelgeving blijven en deze toepassen is de constructie toegestaan.
Transportbedrijven mogen in beginsel alleen gebruik maken van chauffeurs die bij hen in loondienst zijn. Dit is de zogenoemde “eis van dienstbetrekking”. De WWG laat een uitzondering toe. Namelijk, het inhuren van uitzendkrachten via erkende uitzendbureaus.45
Werknemer uit andere EU-lidstaat emigreert naar Nederland
Als de werknemer zijn land verlaat en komt wonen in Nederland, daar waar de werkgever ook gevestigd is, is het Nederlands recht van toepassing. Werknemers kunnen lid worden van vakbonden en werkgevers kunnen al lid van een vakbond zijn. In dit geval is dan de toepasselijke cao op de overeenkomst van kracht art. 9 jo. 12 WCAO. Mocht de werknemer ongeorganiseerd zijn en de werkgever georganiseerd dan moet hij deze cao aanbieden aan zijn werknemers volgens art. 14 WCAO. Ingeval een cao AVV is en beide partijen zijn ongeorganiseerd dan is de cao van toepassing op de arbeidsovereenkomst door art. 2 WAVV. Bovendien gelden de bepalingen uit het burgerlijk wetboek en vooral boek 7 titel 10 voor deze overeenkomst. Gezien het feit het om de transportsector gaat moeten de bepalingen uit het WWG ook geëerbiedigd worden.
3.3. Een in Nederland gevestigde transportondernemer met uitzendkrachten uit een EU-lidstaat
Sinds de toetreding van de MOE-landen is de arbeidsmigratie toegenomen.46 Een veel gebruikte manier om deze arbeidsmigratie vorm te geven is de uitzendconstructie. Veel uitzendbureaus die hiervoor worden gebruikt zijn malafide. Deze uitzendbureaus betalen arbeidsmigranten regelmatig onder en houden zich niet aan de geldende wet- en regelgeving. Soms is er zelfs sprake van
uitbuiting.47 Het bestaan van malafide uitzendbureaus is niet nieuw. Het is echter wel een hardnekkig probleem.48 De betekenis van malafide is in dit kader wanneer een uitzendbureau systematisch en moedwillig de wet overtreedt.49 In deze paragraaf zet ik uiteen waar een arbeidsmigrant recht op heeft en waar de schoen wringt.
Rechten werknemer
Op grond van art. 8 lid 1 WAADI heeft een uitzendkracht recht op hetzelfde loon en overige vergoedingen die de inlener aan zijn eigen werknemers betaalt. De uitlener oftewel de werkgever is verplicht dit te betalen. Als de cao BGV of de toepasselijke cao in de uitzendbranche AVV is dan prevaleren deze. De rechtbank in Den Haag oordeelde in 1996 dat wanneer deze twee cao’s botsen, de meest gunstigste regeling voor de werknemer zou prevaleren.50 Bovendien heeft een buitenlandse uitzendkracht volgens het EVO recht op alle kernbepalingen die gelden in het Nederlands
arbeidsrecht. Ongeacht het land van vestiging van de uitzendorganisatie of de rechtskeuze.51 Voorwaarde is dat de werkzaamheden in Nederland plaatsvinden. Is dit niet het geval? Dan is de 45 Art. 2.11 lid 4 en 5 Wet wegvervoer goederen.
46 Kamerstukken II 2011/12, 32 680, nr. 4 11, p.7. 47 Kamerstukken II 2011/12, 32 680, nr. 4 11, p.15. 48 Kamerstukken II 2011/12, 17 050, nr. 419, p.1.
49 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘Aanpak
malafide uitzendbureaus en zelfregulering’, 12 mei 2014, p.2.
50 Rb. ‘s Gravenhage 31 januari 1996, JAR 1996/60. 51 Greebe & Bosch 2005, p. 18.
18
WAADI niet van toepassing. Volgens art. 7:692 BW kan de werknemer zowel de werkgever als de inlener hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de voldoening van het toepasselijke minimumloon en minimumvakantiebijslag. Dit is de zogenoemde inlenersaansprakelijkheid die sinds 1 januari 2010 van toepassing is en toeziet op de artikelen 7 en 15 van de WML. Volgens Houwerzijl en Peters is dit artikel geen paardenmiddel maar slechts een extra prikkel in de strijd tegen malafide uitzendbureaus.52 Rechten/plichten uitzendbureau-inlener
In de WWG staat dat wanneer uitzendbureaus niet het stempel malafide willen krijgen zij erkend oftewel goedgekeurd moeten zijn door de minister van Verkeer en Waterstaat. Bovendien moet het uitzendbureau beschikken over een NEN4400/1 en of 4400/2 certificaat en moet het ingeschreven staan in het register van de Stichting Normering Arbeid (SNA). Dit is vastgelegd in art. 9 lid 1 Cao BGV. Het NEN-certificaat bestaat sinds 2007 en is een keurmerk. Als een uitzendbureau in het bezit is van een NEN-certificaat dan maakt het duidelijk dat het aan de wettelijke vereisten heeft voldaan.53 Het tweede lid van dit artikel stelt dat het uitzendbureau de Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden verschuldigd is aan de uitzendkracht. Sinds 1 juli 2012 geldt een registratieplicht voor uitzendbureaus bij de Kamer van Koophandel (KvK). Uit deze registratie moet blijken dat de intermediair
arbeidskrachten ter beschikking stelt.54 Voldoet een uitzendbureau aan alle vereisten voor het keurmerk dan mag hij zich een gecertificeerd uitzendbureau noemen.
Een inlener is verplicht om met een gecertificeerd uitzendbureau in zee te gaan die juist geregistreerd is. Doet de inlener dit niet dan riskeert hij een boete.55 Volgens art. 9 lid 3 Cao BGV is de inlener verplicht in de overeenkomst met het uitzendbureau te bedingen dat zij aan uitzendkrachten de basisarbeidsvoorwaarden toekennen, die werknemers in gelijke functies in dienst van de werkgever ook ontvangen. Gaat een inlener niet in zee met een gecertificeerde uitzendonderneming dan is de inlener ook hoofdelijk aansprakelijk voor de toekenning van het minimumloon en de toepasselijke minimumvakantiebijslag.56 Een inlener mag geen vervoerswerkzaamheden laten verrichten door werknemers die niet bij hem in dienst zijn. Dit is de eis van dienstbetrekking. Een uitzondering is van toepassing op uitzendkrachten van erkende uitzendbureaus57. De werknemer krijgt van het
uitzendbureau (zijn werkgever) een Verklaring ter Beschikkingstelling.58
Het lijkt een veilige methode maar helaas lekt het aan alle kanten. Er bestaat bijvoorbeeld een ‘Cyprus-route’ die louter het doel heeft de regels te omzeilen. Een uitzendbureau, AMFB, gevestigd in Cyprus adverteert met het volgende: ‘Dreigt u ook om te vallen door te hoge loonkosten?’ Ze beloven op hun website serieuze lastenverlichting met loonkosten die richting de Oost Europese chauffeurs gaan. Bovendien stellen zij dat deze constructie is toegestaan. Wat is de populaire Cyprus-route eigenlijk? Een werkgever brengt zijn werknemers onder bij dit uitzendbureau in Cyprus terwijl ze voor de Nederlandse firma blijven werken. De werknemers merken in eerste instantie niets van deze constructie omdat zij volgens de toepasselijke cao beloond worden. Wanneer je de
arbeidsovereenkomst tegen het licht houdt kom je erachter dat de constructie niet deugt. Een voorbeeld: een werknemer wordt ziek en valt normaal gesproken terug op het Nederlandse vangnetstelsel. Maar in deze constructie is dit niet het geval omdat zij niet in dienst zijn van een 52 Houwerzijl & Peters 2010, p. 1.
53 http://www.ilent.nl/Images/Huisvesting%20arbeidsmigranten%20-%20De%20rol%20van%20de%20werkgever_tcm334-321730.pdf 54 Kamerstukken II 2011/12, 17 050, nr. 419, p.10. 55 Kamerstukken II 2011/12, 17 050, nr. 419, p.10. 56 Art. 7:692 lid 1 en 2 BW. 57 Kamerstukken II 2013/14, 17 050, nr. 447, p. 14. 58 http://www.sncu.nl/nl/nieuws/2012/sncu-sluit-convenant-met-een-publieke-partij/58 19
Nederlandse onderneming. De Nederlandse onderneming maakt zich schuldig aan premie-ontduiking en daarom heeft de Sociale verzekeringsbank (SVB) hier een einde aan gemaakt. AMFB heeft in een brief59 aan FNV Bondgenoten laten weten dat zij geen Nederlandse werknemers meer in dienst nemen maar de constructie voortzetten met Roemeense, Bulgaarse, Poolse en Tsjechische werknemers. Bovendien gaan zij tegen de beslissing van het SVB in beroep. Minister Asscher laat in een reactie op deze brief60 aan FNV Bondgenoten weten dat deze nieuwe constructie ook illegaal lijkt maar nader bekeken dient te worden. Op dit moment is hierover namelijk te weinig informatie beschikbaar en het is onduidelijk hoe deze constructie verder ingekleed wordt.61 Maar stel dat dit Cypriotisch
uitzendbureau hiermee verder gaat. Dan hebben de Oost-Europese chauffeurs die werkzaam zijn via dit bureau voor Nederlandse georganiseerde transportbedrijven recht op de basisarbeidsvoorwaarden uit de Cao BGV. Dit blijkt uit de artikelen 9 en 9a van deze cao. Ook als het om een ongeorganiseerde werkgever gaat ten tijde van een algemeen verbindend verklaarde cao dan zijn deze artikelen van toepassing. Dit blijkt uit art. 2 lid 6 WAVV. Mocht geen sprake zijn van een AVV of een
georganiseerde werkgever dan dient deze werkgever ten minste de bijzonder dwingende regels toe te passen op werknemers die werkzaamheden op hun grondgebied verrichten. Dit blijkt uit artikel 9 Rome 1. In de uitzendconstructie gaat het vooral mis omdat het inlenen niet via erkende
uitzendbureaus gebeurt waardoor zij de regels gemakkelijk kunnen omzeilen.
3.4. Een in Nederland gevestigde transportondernemer met werknemers op detacheerbasis uit een andere EU-lidstaat
Bij deze constructie gaat het om tijdelijke inzet van chauffeurs in dienst van een
transportonderneming uit een EU-lidstaat. De klassieke methode van detachering is dat een
werknemer in dienst blijft van zijn werkgever en voor een bepaalde periode uitgeleend wordt aan een ander bedrijf.62 Volgens de WWG heeft de transportondernemer die het werk uit laat voeren de plicht dit te laten doen door werknemers die bij hem in dienst zijn, De eis van dienstbetrekking. Als het gaat om collegiale inleen63 staat de wet een uitzondering hierop toe als het gaat om incidentele basis. Art. 9a cao BGV schrijft voor dat een in het buitenland gevestigd bedrijf de ter beschikking gestelde werknemers volgens de Detacheringsrichtlijn de basisarbeidsvoorwaarden moet toekennen. Het gaat om dezelfde arbeidsvoorwaarden die een werknemer in dienst van deze werkgever krijgt in een gelijkwaardige functie. Wanneer de cao niet AVV is dan zijn de wettelijke minimumbepalingen van toepassing. Ook moet de werkgever de arbeidskrachten informeren over de basisarbeidsvoorwaarden die op hen van toepassing zijn. Wanneer wordt deze constructie illegaal? Dit gebeurt als werkgevers kiezen de wet- en regelgeving hierover te omzeilen. Dit komt op grote schaal voor door werknemers uit MOE-landen te detacheren en deze tegen bijvoorbeeld lager loon te werk te stellen. De
werknemers uit de MOE-landen zullen hier niet over klagen omdat zij nog altijd meer verdienen in Nederland dan in hun land van herkomst. Maar dit is feitelijk onjuist. De chauffeurs rijden op Nederlandse vrachtwagens, aansturing vindt plaats vanuit Nederland en de chauffeur voert werkzaamheden uit voor de Nederlands transportonderneming. Een andere vorm onder deze constructie is als volgt: een Nederlandse transportonderneming richt in bijvoorbeeld een MOE-land een onderneming op en neemt veel werknemers in dienst. Maar heeft in dat land minder vrachtauto’s 59 Zie bijlage 1, ‘bijlage bij brief FNV Bondgenoten’, 15 januari 2014.
60 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan FNV Bondgenoten ‘Antwoordbrief FNV
Cyprusroute’, 10 februari 2014.
61 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan FNV Bondgenoten ‘Antwoordbrief FNV
Cyprusroute’, 10 februari 2014, p.1.
62 Manshanden, 2012, p. 18-19. 63
Dit houdt in: het tijdelijk gebruik maken van een chauffeur van een andere transportonderneming.
20
dan chauffeurs. Door overschot aan chauffeurs kan makkelijk misbruik gemaakt worden van collegiale inleen.64 Ook is bij dergelijke constructies de huisvesting schrijnend. De chauffeurs verblijven vaak onder erbarmelijke omstandigheden. Zij slapen en leven in hun vrachtwagen. Koken op parkeerplaatsen op gasstelletjes in een kartonnendoos zodat de vlam niet uitwaait. En douchen soms drie weken niet omdat er geen voorzieningen voor handen zijn.65 Vanuit het goed
werkgeverschap heeft de werkgever zich te houden aan zijn zorgtaken. Een ervan is voorzien in goede huisvesting.66 In hoofdstuk 4 ga ik hier nader op in bij de behandeling van het arrest Nico Mooy.67 Hoe de handhaving plaatsvindt, komt in hoofdstuk 5 aan bod.
3.4.1. Charterbepaling
De betekenis van charter is: voor kortere tijd inhuren of de hulp inroepen van.68 In art. 73 van de Cao BGV is de charterbepaling opgenomen. Dit houdt in dat een transportonderneming indien nodig hulp kan inroepen van een andere onderneming op incidentele basis. De in Nederland gevestigde
transportonderneming moet in de overeenkomst van onder aanneming bedingen dat de ingehuurde chauffeurs de basisarbeidsvoorwaarden uit de Cao BGV toegekend krijgen. Dit wanneer het
voortvloeit uit de Detacheringsrichtlijn ongeacht de keuze voor ander recht. Bovendien geldt voor de werkgever ook hier de informatieplicht om de werknemers te informeren over de toepasselijke basisarbeidsvoorwaarden.
Duidelijker dan dit kan niet. En toch gaat het mis. Het zit hem vooral in het feit dat deze
charterbepaling uit de cao BGV niet in aanmerking komt voor AVV. De bepaling is dan alleen van toepassing op georganiseerde werkgevers. De schijn zit hem vooral in de door Nederlandse
transportondernemingen in MOE-landen opgezette charterbedrijven. Waardoor op een gemakkelijke manier de cao BGV ontweken kan worden. Dit is uiteraard een illegale constructie omdat een in Nederland tewerkgestelde chauffeur altijd recht heeft op de harde kernbepalingen uit de
Detacheringslijn/WAGA. Bij deze schijnconstructie worden de chauffeurs beloond volgens maatstaven van de MOE-landen. Dit is beduidend lager en riekt naar uitbuiting.
3.5 Een Nederlandse transportondernemer richt ook een andere BV op in een EU-lidstaat en opereert op de Nederlandse markt met chauffeurs uit de EU
Veel transportondernemingen hebben het door de economische crisis financieel zwaar gekregen. Ze bedenken mogelijke manieren om de transportkosten laag te houden. Een manier is het vestigen van een onderneming in een ander EU-lidstaat. Wat bij deze constructie veel gebeurt is dat ze zich vooral vestigen in de MOE-landen. Hier liggen de loonkosten zoals we eerder hebben geconstateerd veel lager. Wanneer deze vestigingen nader worden onderzocht, blijkt vaak dat geen sprake is van reële vestiging, maar van een postbusonderneming. Er ontbreken parkeergelegenheden voor
(vracht)wagens, er is geen kantine, zelfs vaak geen kantoor en veelal staat de telefoon doorgeschakeld naar een telefoonnummer in Nederland. De postbusfirma bevindt zich vaak midden in het centrum waar waarschijnlijk niet eens een vrachtwagen kan komen. De aansturing en werkzaamheden vinden vooral plaats vanuit Nederland. Op de arbeidsovereenkomst die in deze relatie met de chauffeurs ten grondslag ligt is uiteraard geen Nederlands recht van toepassing maar het recht van het land waar de postbusfirma zich bevindt. Hierdoor kan de toepasselijke cao ontdoken worden en worden chauffeurs
64 FNV Bondgenoten 2006, p.9.
65 Dit blijkt uit de zogenoemde ‘Veldonderzoeken’ die FNV Bondgenoten verricht op parkeerterreinen waar veel
buitenlandse chauffeurs komen.
66http://www.ilent.nl/Images/Huisvesting%20arbeidsmigranten%20- %20De%20rol%20van%20de%20werkgever_tcm334-321730.pdf 67 Ktr. Venlo 10 augustus 2011, JAR 2011/234.
68
Dikke Van Dalen 3-in-1-, 2008.
21
voor een slavenloon69 op pad gestuurd. Volgens Cremers komt deze constructie veel voor omdat de vrije vestiging van ondernemingen in Europa, het mogelijk maakt om kant-en-klare vestigingen zonder werknemers, te kopen in een ander EU-land.70
3.6. Een in Nederland gevestigde transportondernemer maakt gebruik van zelfstandige zonder personeel uit EU-landen
Een zelfstandige zonder personeel (ZZP’er) wordt volgens het Centraal Bureau voor
Statistieken(CBS) als volgt omschreven: personen die arbeid verrichten voor eigen rekening of risico in een eigen bedrijf of praktijk of in een zelfstandig uitgeoefend beroep en die daarbij geen personeel in dienst hebben.71 Belangrijk voor een ZZP’er is dat er geen gezagsrelatie bestaat en hij niet in loondienst is bij zijn opdrachtgever. Een ZZP’er moet meerdere opdrachtgevers hebben. Het is van essentieel belang dat de overeenkomst tussen partijen goed gekwalificeerd wordt. De reden hiervoor is dat een opdrachtgever voor zijn werknemers loonheffing moet afdragen en voor een ZZP’er niet. Een ZZP’er wordt geacht dit zelf af te dragen. Een ZZP’er kan deze onduidelijkheid opheffen door een verklaring arbeidsrelatie (VAR) bij de belastingdienst op te vragen. Dit is overigens niet verplicht. Doordat verschillende vormen van de VAR bestaan schept dit niet altijd de nodige zekerheid. Voor een ZZP’er is het goed in het bezit te zijn van een verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming (VAR-wuo). Dit is een duidelijke verklaring waaruit blijkt dat de opdrachtgever geen loonheffing hoeft te betalen als aan de gestelde voorwaarden voldaan is.
Een ZZP’er mag zichzelf verhuren aan een ander bedrijf maar dan dient hij wel zelf te beschikken over een (Euro-)vergunning. De vergunning staat op naam van het transportbedrijf van de ZZP’er. De NIWO toetst de eisen voor deze vergunning als volgt:
1) De zelfstandige beschikt over een vakbekwaamheidsdiploma 2) Kredietwaardigheid
3) Eis van betrouwbaarheid 4) De feitelijke vestiging.
Bovendien is het noodzakelijk dat de ZZP’er beschikt over een voertuig. Het voertuig mag gekocht zijn maar dit hoeft niet. Huur of lease is ook toegestaan als dit uitdrukkelijk in een overeenkomst is vastgelegd die altijd getoond kan worden.72 Het volledige vervoer komt voor risico van de ZZP’er. Wanneer het NIWO een vergunning moet verstrekken maar zijn twijfels heeft over de juiste kwalificatie van arbeidsrelatie dan stellen zij een onderzoek in. Ze bekijken dan het aantal
opdrachtgevers, de ritten, wie de voertuigen ter beschikking stelt en op welke wijze de voertuigen ter beschikking zijn gesteld. Een bruikleenovereenkomst is hier uitgezonderd.73
Schijnzelfstandigheid
Minister Asscher74 laat in een voortgangsbrief brief75 aan de voorzitter van de Tweede Kamer weten dat de schijnzelfstandigheid zijn aandacht heeft. Volgens Asscher is dit een oneigenlijke manier om 69 Jan Cremers 2014, p.33. (rechter kolom)
70
Jan Cremers 2014, p.33. (linker kolom)
71http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/methoden/toelichtingen/alfabet/z/zelfstandige-zonderpersoneel2.htm 72http://www.niwo.nl/?pageID=118
73http://www.niwo.nl/?pageID=118
74 Huidige Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
22
de kosten voor arbeid te drukken. Bij schijnzelfstandigheid werkt iemand formeel als zelfstandige maar de feitelijke situatie is anders. De schijnzelfstandige is gewoon in loondienst en de werkgever ontloopt via deze weg de heffing van belastingen en sociale premies. Omdat de werkgever de schijnzelfstandige laat werken op basis van een overeenkomst van opdracht in plaats van een arbeidsovereenkomst. Bovendien kan de zelfstandige uitgebuit worden doordat hij tegen een lager tarief aan de slag moet.76 De directeur van FNV Zelfstandigen, Henk Wesselo, is van mening dat schijnzelfstandigheid niet bestaat. Wesselo vindt de term ongepast omdat het zou gaan om echte mensen die echt werk verzetten. Hij is van mening dat het niet de contractsvorm is die bepaalt of het goed en zinvol werk is.77
Toch gaan werkgevers creatief om met deze vorm. Dan noemen we het voor de heer Wesselo geen schijnzelfstandigen maar schijnconstructie. Het blijft gaan om mensen die zinvol werk verrichten maar dan feitelijk in loondienst zijn. Ze worden vanuit de MOE-landen ingehuurd, beschikken niet over eigen vrachtwagens maar rijden met die van de ‘opdrachtgever’ oftewel de werkgever. Bovendien beschikken deze zogenaamde ZZP’ers niet over een eigen vergunning en rijden op
vergunningen van de opdrachtgever oftewel de werkgever. Het is ook van belang of deze eigen rijders het vervoer voor eigen risico vervoeren. Dit blijkt bij deze creatieve constructie veelal niet het geval te zijn.
3.7 Cabotage
Deze vorm van oneerlijke concurrentie heeft niets te maken met een schijnconstructie tussen werkgever en werknemer. Cabotage is binnenlands vervoer in een EU-lidstaat, uitgevoerd door een vervoerder die gevestigd is in een andere EU-lidstaat.78 Cabotage is niet verboden maar wel aan banden gelegd. Dit om oneerlijke concurrentie en sociale dumping tegen te gaan. Verordening
3118/93 van 25 oktober 199379 stelt voorwaarden aan cabotage en een daarvan is dat het van tijdelijke duur moet zijn. De Europese Commissie wil een uniform begrip hebben voor ‘tijdelijke duur’ en heeft verordening 1072/2009/EC (Cabotageverordening) in werking gesteld. In die verordening zijn de gestelde beperkingen aan cabotagevervoer neergelegd.80 Tijdelijk is volgens de verordening:
maximaal 3 ritten binnen een periode van 7 dagen. Voorts dient dit wel plaats te vinden in aansluiting op een internationaal transport. In overweging 17 van deze verordening staat dat de
Detacheringsrichtlijn van toepassing is op cabotagevervoer. Uiteraard is dit heel lastig te controleren omdat een chauffeur maximaal 3 ritten kan en mag doen in een tijdbestek van 7 dagen. Een groot verschil met een gedetacheerde chauffeur is dat deze over het algemeen voor langere tijd gedetacheerd is bij een transportonderneming in een ander EU- lidstaat. Waardoor een gedetacheerde chauffeur sneller gedupeerd wordt als hij niet de Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden toegekend krijgt.
3.8 Deelconclusie
In dit hoofdstuk heb ik de verschillende constructies met de bijbehorende schijnconstructies uiteengezet. Het blijkt geen onterechte angst dat sprake is van verdringing en sociale dumping. Het water staat veel transportonderneming aan de lippen en zij worden creatief met het bedenken van verschillende constructies.
75 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘Aanpak
schijnconstructies’, 11 april 2013.
76 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘Aanpak
schijnconstructies’, 11 april 2013, p. 3.
77 MKB Radio, Interview Henk Wesselo, 21 maart 2014. 78 Van den Engel & Hersbach 2014, p. 3.
79 Verordening (EEG) nr. 3118/93 van de Raad van Europese Gemeenschappen van 25 oktober 1993. 80 Van den Engel & Hersbach 2014, p.7.
23
