Wetten en regels in het beroepsgoederenvervoer over de weg blijken op het gebied van gelijk werk, gelijk loon niet zo waterdicht te zijn. Transportondernemers die kwaad willen, kunnen door de mazen van de wet schijnconstructies in het leven roepen. Aangezien de transportsector overwegend veel EU grenzen overschrijdt hebben we ook te maken met Europese wet- en regelgeving. Waar ik mij in deze scriptie in heb verdiept zijn de schijnconstructies in het beroepsgoederenvervoer over de weg.
Hoofdstuk 2 is de rode draad geweest in mijn onderzoek. In dit hoofdstuk heb ik onderzocht welke wet- en regelgeving gelden voor met name de beloning van de werkzaamheden die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst. Daarnaast rijst de volgende vraag: welke wetten en kaders zijn van toepassing indien sprake is van grensoverschrijdend arbeid binnen de EU. Aan de hand van het wettelijke kader heb ik in hoofdstuk 3 elke constructie tegen het licht gehouden en gekeken naar waar de ontduikingsmogelijkheden zitten. Vervolgens heb ik met jurisprudentie in hoofdstuk 4 geprobeerd de complexe materie inzichtelijker te maken. Daarnaast heb ik in kaart gebracht hoe het gelijke speelveld gehandhaafd wordt en welke speerpunten het kabinet voor ogen heeft om dit gelijke speelveld te krijgen en uiteraard te behouden. Dit staat in hoofdstuk 5. Elk hoofdstuk is onder andere begonnen met een fictieve casus. Het antwoord op de vraag in deze casus werd aan het einde van elk hoofdstuk beantwoord. Dit werd gedaan aan de hand van de behandelde materie in dat hoofdstuk. De deelvragen in deze hoofdstukken hebben geleid tot antwoord op de centrale vraag: ‘Welke
schijnconstructies in het beroepsgoederenvervoer over de weg worden gebruikt om gelijk loon voor gelijk werk te omzeilen en hoe worden deze constructies tegengegaan’?
Om antwoord te kunnen geven op de eerste deelvraag welk recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en daarmee welk beloningsstelsel, heb ik eerst het juridisch kader geschetst. Hieruit blijkt dat wij de fundamentele vrijheden moeten eerbiedigen. Deze vrijheden zijn neergelegd in het VWEU.
Een beperking van deze vrijheid is ongeoorloofd tenzij deze gerechtvaardigd kan worden. Wat die rechtvaardiging is vinden wij terug in de rechtspraak. Door deze vrijheden is binnen de EU sprake van arbeidsmigratie en deze migratie brengt met zich mee dat er een ongelijk speelveld met
betrekking tot lonen gecreëerd kan worden. Het is daarom van belang dat het juridisch kader helder is. Een vereiste voor het beroepsgoederenvervoer over de weg in Nederland is voor een
werkgever/ZZP’er het bezitten van een transportvergunning. Dit zou door bijvoorbeeld de Bulgaarse of Poolse transportondernemingen gezien kunnen worden als belemmering op hun vrij verkeer van diensten. Dit zou alleen het geval zijn als er onderscheid gemaakt wordt. Aangezien ook de
Nederlandse transportondernemingen moeten beschikken over een vergunning is geen sprake van onderscheid naar nationaliteit. Wanneer de Poolse en/of Bulgaarse transportonderneming in
tegenstelling tot Nederlandse transportondernemingen niet hoeven te voldoen aan de vereisten voor een vergunning, dan zou dit juist discriminatie in de hand kunnen werken.
Het antwoord op de tweede deelvraag welke wetten en kaders in acht genomen moeten worden indien sprake is van grensoverschrijdend arbeid binnen de EU is niet eenduidig te geven. Iedere keer dient gekeken te worden naar de feitelijke situatie. De regels van het EVO/Rome I en de
Detacheringsrichtlijn zijn hierop van toepassing. Hoofdregel is dat partijen een rechtskeuze kunnen maken voor toepasselijk recht. Deze keuze kan echter nooit de dwingendrechtelijke bepalingen van de desbetreffende lidstaat op zij zetten. Maar het gunstigheidsbeginsel bepaalt wanneer het gekozen recht gunstiger blijkt dan de dwingendrechtelijke bepalingen het gekozen recht domineert. Wanneer geen rechtskeuze is gemaakt gaat het objectief toepasselijk recht voor. Uit de systematiek van EVO/ Rome I blijkt een rangorde. Het recht van het gewoonlijk werkland prevaleert. Het Hof van Justitie
oordeelde in zijn arrest Heiko/Koelzsch dat er altijd wel een werkland aangewezen kan worden waaruit het grootste gedeelte aan werkzaamheden verricht wordt. Wanneer dit werkland Nederland is dan gelden de basisarbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde Cao BGV. Dit geldt ook wanneer deze niet AVV is en het een georganiseerde werkgever betreft. Als geen cao van toepassing is dan gelden altijd de dwingendrechtelijke bepalingen van het land. In Nederland geldt dan met betrekking tot beloning ten minste het minimumloon. Dit volgt uit de WML. Concluderend: wanneer het een Nederlandse werkgever betreft of het gewoonlijk werkland Nederland is dan dient ten minste het Nederlandse minimumloon uitbetaald te worden. Bovendien zijn de overige
dwingendrechtelijke bepalingen die in Nederland gelden, van toepassing. Deze conclusie kan ook getrokkenworden naar aanleiding van de fictieve casus. Dobry kreeg Pools loon uitgekeerd en dit was beduidend minder dan waar hij volgens Nederlandse maatstaven recht op had. Rechtskeuze was gemaakt voor Pools recht maar dit betekent niet dat in zijn geval de dwingendrechtelijke bepalingen van Nederland niet op hem van toepassing waren. Hij kon op basis van de WML ten minste het minimumloon claimen. Ingeval de Cao BGV algemeen verbindend verklaard was dan had hij zelfs recht op de basisarbeidsvoorwaarden uit deze cao. Voor Olec blijkt hetzelfde. Hij was immers, achteraf gezien, in loondienst.
Uit deelvraag drie, welke (schijn) constructies zijn er binnen het beroepsgoederenvervoer over de weg, blijkt dat ondanks de vele wetten en regels transportwerkgevers zich niet laten weerhouden om een schijnconstructie te bedenken. De schijnconstructies in het beroepsgoederenvervoer over de weg die worden bedacht zijn vooral met gedetacheerde werknemers, uitzendkrachten/uitzendbureaus, postbusfirma’s en schijnzelfstandigen. Voor deze constructie worden veelal chauffeurs uit MOE- landen ingezet om de loonkosten laag te houden. Ondanks de informatieplicht uit de Cao BGV voor werkgever/inlener weten buitenlandse chauffeurs vaak niet waar ze recht op hebben of zijn met minder tevreden. Dit was duidelijk het geval in de fictieve casus. Olec en Dobry kregen meer uitgekeerd dan gebruikelijk is in Polen. Maar toch was dit loon minder dan het Nederlandse (cao) loon. De Nederlandse chauffeurs worden soms ook gebruikt bij schijnconstructies. Dit is vooral het geval geweest met de, inmiddels verboden, Cypriotische route. Doordat de loonkosten laag gehouden kunnen worden door de illegale constructies zorgt dit voor oneerlijke concurrentie op de
arbeidsvoorwaarden. Gezien het feit dat cabotage geen inleenconstructie is, kan overtreding van de cabotageregels toch oneerlijke concurrentie op de arbeidsmarkt teweeg brengen.
Praktijkvoorbeelden geven inzicht in de soms complexe schijnconstructies. Dit zien we in de vierde deelvraag. Daar behandelde ik een spraakmakende zaak. Die van Nico Mooy. Alhoewel de
schijnconstructie duidelijk aanwezig is, zijn de arbeidsrechtjuristen het onderling niet eens over de uitspraak. Als de kantonrechter en het Gerechtshof de reeds benoemde wettelijke kaders hadden doorlopen dan hadden zij nooit tot de conclusie kunnen komen dat de Cao BGV toegepast moest worden. Dat de uitspraak juridisch niet door de beugel kan blijkt een paar maanden later. Dan oordeelt HvJ EU in de zaak Schlecker/Boedeker over het recht van het land waarmee de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is. Het land waar de werknemers van Mooy een nauwere band mee hebben is namelijk Polen. Wat inhoudt dat Pools recht van toepassing is en de Nederlandse cao staat hiermee buitenspel. Dit is geen prettige uitspraak voor FNV Bondgenoten omdat zij niet kunnen handhaven terwijl sprake is van een schijnconstructie. In de fictieve casus hebben we kunnen opmerken dat beide uitspraken een andere uitwerking hadden op Dobry’s situatie.
Bij Van der Aart werd volgens de rechter ook gewerkt met een schijnconstructie. Deze werkgever deed voorkomen alsof hij een overeenkomst van opdracht had met ZZP’ers. Maar dit blijken in de praktijk, gelet op de feiten, werknemers te zijn. Gelet op de wetten en regelgeving hieromtrent kunnen we concluderen dat ingeval een werknemer vervoerwerkzaamheden verricht voor
zijn werkgever deze laatstgenoemde het werkgeversrisico draagt. De werknemers zijn dan in loondienst en beschikken over een eis van dienstbetrekking krachtens de WWG. Wanneer de werknemer op eigen risico rijdt, ingeschreven staat bij de KvK en provisie ontvangt in plaats van loon, dan kan geen sprake zijn van dienstbetrekking en moet deze werknemer aangemerkt worden als ZZP’er. Dit lijkt een duidelijke scheidslijn maar deze lijn wordt vaak door kwaadwillende werkgevers moedwillig verlegt. Dit is bij Olec in de fictieve casus duidelijk het geval. Handhaving hiervan is één van de taken van de IL&T. Wat duidelijk in de rechtspraak naar voren komt is dat de rechters ook korte metten willen maken met schijnconstructies die zien op oneerlijke concurrentie, uitbuiting van werknemers en sociale dumping. Hier hebben de rechters zich wel te houden aan de wettelijke kaders maar zoals bij Nico Mooy duidelijk te zien is, geven zij hier ook hun eigen interpretatie aan.
Waardoor een einde komt aan een illegale constructie maar niet met toepassing van de juiste rechtsregels.
Verder is in deelvraag vijf de handhaving van de verschillende constructies geïnventariseerd en zijn de speerpunten van het kabinet met betrekking tot het handhaven besproken. De bevindingen zijn dat zowel op Europees- en nationaal niveau wordt gehandhaafd. De richtlijn Handhaving gedetacheerde werknemers is aangenomen door de Europese Commissie. Deze richtlijn heeft als doel de huidige detacheringsrichtlijn aan te vullen op het gebied van handhaving.
In het beroepsgoederenvervoer over de weg zijn de grootste handhavers het ministerie van SZW en de IL&T. Bovendien zien zij toe op handhaving van wetten en regelgeving met behulp van instanties uit de private sector. De SNCU is toezichthouder en handhaver van de ABU-cao. Het toezicht van de naleving en de handhaving van de Cao BGV komt voor rekening van Stichting VNB. Uit de publieke sector krijgt het IL&T onder andere hulp van de KLPD en controleurs van de RDW. Ook is de IL&T belast met het handhaven van regelgeving en de wetten omtrent cabotage. Zij doen dit door objectinspecties of administratiecontroles.
Gesteld kan worden dat de overheid actief bezig is met het aanpakken van schijnconstructies,
waaronder de schijnzelfstandigheid en de malafide uitzendondernemingen. De handhaving moet beter, strenger en vaker. Om dit te realiseren heeft het kabinet speerpunten bedacht op het gebied van schijnzelfstandigheid, ontduiking WML en cao’s. Hiermee willen zij de schijnconstructies terugdringen. De markt moet transparanter worden zodat de rotte appels sneller ontdekt kunnen worden. Daarom sluiten private en publieke organisaties convenanten met elkaar af waarin zij
afspreken om informatie aan elkaar uit te wisselen. Op deze manier komen misstanden sneller aan het licht. Handhaving is noodzakelijk voor een eerlijke markt en het tegengaan van
concurrentievervalsing. Door schijnconstructies wordt wet- en regelgeving bewust overtreden en vindt hierdoor veelvuldig concurrentie op de arbeidsvoorwaarden plaats. Dat de chauffeurs uit MOE-landen hiermee worden uitgebuit nemen de malafide transportondernemingen dan maar voor lief.
Dit alles in overweging genomen kan geconcludeerd worden dat het antwoord op de centrale vraag als volgt moet worden beantwoord: In het beroepsgoederenvervoer over de weg worden constructies met werknemers, uitzendkrachten /detachering en ZZP’ers gefingeerd ter ontduiking van onder andere de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en de basisarbeidsvoorwaarden die gelden in
Nederland. Het komt ook voor dat een transportonderneming zijn bedrijf verplaatst naar een MOE- land om op die manier onder andere de loonkosten te drukken. Verschillende private en publieke organisaties onderwerpen de transportondernemingen aan controles om schijnconstructies op te sporen. Het ministerie van SZW en IL&T hebben het grootste aandeel als het op handhaven aankomt. Daarnaast is het huidige kabinet met behulp van het vervaardigen van speerpunten actief bezig om schijnconstructies nog verder tegen te gaan.
Literatuurlijst
Boeken
Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2011
W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl en W.L. Roozendaal, H.L. Bakels, Schets van het
Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011.
Douven e.a. 2006
C. Douven e.a., De grensoverschrijdende werknemer, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006.
Peters & Beltzer 2013
S.S.M.Peters & R.M. Beltzer (red.), Inleiding Europees Arbeidsrecht,(monografieën sociaal recht, 2), Deventer: Kluwer 2013.
Polak 1988
M.V. Polak, Arbeidsverhoudingen in het internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer 1988.
Van der Grinten e.a. 2011
W.C.L. van der Grinten/ J.W.M. van der Grinten, W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011.
Artikelen
Bloemarts 2004
J.C.M.G. Bloemarts, ‘De werking van de cao ten aanzien van grensoverschrijdende arbeid in Nederland’, SR 2004, afl.5.
Creemers 2014
J. Cremers, ‘Schijnconstructies in het internationale wegtransport’, Zeggenschap 2014, 1.
Franssen 2012
E.J.A. Franssen, ‘De zaak Mooy: een mooie gelegenheid voor een beschouwing over grensoverschrijdend arbeidsrecht’, Arbeidsrecht 2012/2.
Houwerzijl & Peters 2010
M.S. Houwerzijl & S.S.M. Peters, ‘Inlenersaansprakelijkheid minimumloon: paardenmiddel, papieren tijger of ei van Columbus?’, TRA 2010, 66.
Knipschild 2009
E. Knipschild, ‘De uitzendkracht anno 2010’, TAP 2009 (special 3), 2.
Manshanden 2012
N. Manshanden, ‘Pas op voor flexibele schil’, Or informatie 2012, nr. 10.
Rechtspraak
HvJ EU 15 maart 2011, nr. C 29/10 (Heiko Koelzsch/ Luxemburg ). HvJ EU 15 december 2011, nr. C-384/10 (Voogsgeerd).
HvJ EU 12 september 2013, C-64/12 (Schlecker/Boedeker). HvJ EG 30 november 1995, nr. C-55/94 (Gebhard).
HvJ EG 18 december 1997, nr. C-341-05 (Laval). HvJ EG 23 november 1999, nr. C-369-96 (Arblade). Hof Den Bosch 28 mei 2013, JAR 2013/159 LJN CA1457. Rechtbank ‘s Gravenhage 31 januari 1996, JAR 1996/60. CBB 9 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:143 (Van der Aart).
Kantonrechter Venlo 10 augustus 2011, JAR 2011/234. (de zaak Mooy).
Rapporten
Greebe & Bosch 2005
M. Greebe & P. Bosch, Rapportage over juridische constructies en MOE-werknemers werkzaam voor Nederlandse bedrijven in het wegvervoer, Amsterdam: Bosch en Ruiter advocaten 2005.
Team Beroepsgoederenvervoer 2006
Team Beroepsgoederenvervoer, Te koop aangeboden: Poolse vrachtwagenchauffeur, Utrecht: FNV Bondgenoten 2006.
Van den Engel & Hersbach 2014
A.W. van den Engel & K. Hersbach, Eindrapportage Cabotage in het goederenvervoer over de weg, Zoetermeer: Panteia en IL&T.
Te downloaden via: http://www.rijksoverheid.nl/ministeries/ienm/documenten-en-
publicaties/rapporten/2014/03/05/eindrapport-cabotage-in-het-goederenvervoer-over-de-weg.html
Van Essen & Brinkman 2013
M. van Essen &W. Brinkman, Handhaving van cao-afspraken: Ervaringen in zeven sectoren, Paper t.b.v. de Nationale ArbeidsmarktDag, 10 oktober 2013.
Kamerstukken Kamerstukken II 1998/99, 26 524, nr.6. Kamerstukken II 2011/12, 32 680, nr.4. Kamerstukken II 2011/12, 32 680, nr. 4 11. Kamerstukken II 2011/12, 17 050, nr. 417. Kamerstukken II 2011/12, 17 050, nr. 419. Kamerstukken II 2012/13, 17 050, nr.423. Kamerstukken II 2013/14, 17 050, nr. 447. 41
Kamerbrieven
Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘Aanpak schijnconstructies’, 11 april 2013.
Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan FNV Bondgenoten ‘Antwoordbrief FNV Cyprusroute’, 10 februari 2014, p.1.
Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘Cabotage in het wegvervoer’, 5 maart 2014.
Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ‘Aanpak malafide uitzendbureaus en zelfregulering’, 12 mei 2014.
Presentatie
H. Janssen, Knelpunten voor grensoverschrijdend arbeid in de transportsector, FNV Bondgenoten: Weert, 7 oktober 2013. Geraadpleegde internetsites http://www.arboportaal.nl/onderwerpen/arbowet--en-- regelgeving/verantwoordelijkheden/zelfstandige.html http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/methoden/toelichtingen/alfabet/z/zelfstandige-zonderpersoneel2.htm http://www.cnvvakmensen.nl/caos/beroepsgoederenvervoer/nieuws/item/ken-jij-de-cyprus- route/18261/ www.evo.nl www.fnvbondgenoten.nl http://www.fnvbondgenoten.nl/mijnbranche/branches/stichting_vnb/ http://www.fnvzzp.nl/zzp/over-fnvzzp/zzp-nieuws/nieuwsberichten/2014/03/schijnzelfstandigheid- bestaat-niet/ http://www.ilent.nl/onderwerpen/transport/vrachtauto/publicaties/ http://www.ilent.nl/Images/Huisvesting%20arbeidsmigranten%20- %20De%20rol%20van%20de%20werkgever_tcm334-321730.pdf http://www.ilent.nl/actueel/ilt_en_vnb_samen_voor_betere_naleving_van_regels_in_transport.aspx http://www.kvk.nl/inschrijven-en-wijzigen/inschrijven-bij-de-kamer-van-koophandel/moet-ik-mijn- bedrijf-inschrijven/criteria-van-een-onderneming/ http://www.nieuwsbladtransport.nl/Nieuws/Article/tabid/85/ArticleID/40476/ArticleName/Schultzcab otagenietverdervrijgeven/Default.aspx 42
http://www.niwo.nl/?store=nieuws_detail&pageID=121&id=57 http://www.niwo.nl/?pageID=118 http://www.niwo.nl/pagina/151/onderwerpen/cijfers_grafieken/wegtransportbedrijven.html. www.rijksoverheid.nl http://sncu.nl/nl/downloads/themadossiers/aanpak-malafide-uitzendbureaus/7 http://www.tln.nl/Actueel/Algemeen/Illegale-cabotage-maakt-transport-kapot- aspx.aspx?id=F16E71CD86E55F9B41E31A912C7A90B1 http://www.transport-online.nl/site/48417/vrachtwagenchauffeurs-in-actie-tegen-evo/ http://www.uwv.nl/ http://www.zzp-nederland.nl/artikel/detachering-of-bemiddeling-zzp 43