Februari 2015
De doelstellingen van de wetgever met
betrekking tot de wijzigingen in het stelsel van
het ontslagvergoedingenrecht.
Gegevens
Titel:
De doelstellingen van de wetgever met betrekking tot
de wijzigingen in het stelsel van het
ontslagvergoedingenrecht
Naam:
Ghazal Mohadjeri
Adres:
Telefoonnummer:
E-mailadres:
Begeleidster:
Mw. Mr. Y. Berkeljon
Voorwoord
Met deze masterscriptie rond ik mijn studie Rechtsgeleerdheid, accent Arbeidsrecht, aan de Universiteit van Amsterdam af. In 2008 begon ik met mijn studie en met name mijn master Arbeidsrecht heb ik met veel plezier doorlopen. Mijn studie is niet enkel een studie voor mij geweest, maar ook een essentieel onderdeel van mijn persoonlijke ontwikkeling. Lang heb ik uitgekeken naar dit moment, het schrijven van het voorwoord van mijn tweede scriptie: een symbolische afsluiting van een bijzondere periode uit mijn leven, waarin enthousiasme, interesse en voldoening centraal stonden. Arbeidsrecht heeft altijd mijn interesse gehad.
Het ontslagrecht staat al jarenlang ter discussie en nu heeft de Tweede Kamer ingestemd met de invoering van de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015. In deze scriptie heb ik vooral aandacht besteed aan de doelstellingen die de wetgever voor ogen had bij dit nieuwe wetsvoorstel, waarbij ik expliciet heb stilgestaan bij de nieuwe systematiek van de vergoedingen. Ik vroeg mij zelf voornamelijk af of het te verwachten is dat de doelstellingen van de wetgever met de wijzigingen in het stelsel van het ontslagvergoedingenrecht behaald zullen worden. Zal de nieuwe systematiek van de vergoedingen daadwerkelijk sneller, eenvoudiger, eerlijker en goedkoper worden? Om antwoord te vinden op deze probleemstelling heb ik onderzoek gedaan naar regeringsplannen, zienswijze van de wetgever, meningen van verschillende auteurs en kamerstukken.
Tot slot wil ik graag een aantal personen bedanken die belangrijk zijn geweest voor de totstandkoming van deze scriptie, mijn studie en mijn persoonlijke ontwikkeling. Ik wil heel graag mijn ouders, zus en partner bedanken, omdat ze mijn steun en toeverlaat waren tijdens mijn studie. Mijn vriendin Myriam, die mij altijd moed heeft ingepraat, vertrouwen in mij had en mij hielp bij het maken van de juiste keuzes, en mijn scriptiebegeleidster mevrouw Berkeljon, die mij te allen tijde uiterst snel van feedback met goede adviezen heeft voorzien, wil ik ook bedanken.
Ghazal Mohadjeri
Afkortingenlijst
ADO Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel
AMvB Algemene Maatregel van Bestuur
AOW Algemene Ouderdomswet
Art. Artikel
BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945
BW Burgerlijk Wetboek
Cao Collectieve arbeidsovereenkomst
CBS Centraal Bureau voor de Statistiek
Commissie DIA Commissie Deregulering inkomensvorming en Arbeidsmarkt
GAB Gewestelijk Arbeidsbureau
MKB Midden- en kleinbedrijf
NVvr Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak
RvdR Raad voor de Rechtspraak
Star De Stichting van de Arbeid
SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid
UWV Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen
WW Werkloosheidswet
Inhoudsopgave
1 Inleiding ... 5
1.1 Aanleiding ... 5
1.2 Centrale vraag ... 6
1.3 Opbouw ... 7
2 Wet werk en zekerheid ... 8
2.1 Rechtsontwikkeling ... 8
2.1.1 Pogingen om het duale ontslagstelsel af te schaffen ... 10
2.1.2 Wetsvoorstel werk en zekerheid ... 13
2.2 Het huidige ontslagstelsel in een notendop ... 14
2.2.1 Ontbinding en opzegging ... 14
2.2.2 Rechtskarakter van de ontbindingsvergoeding ... 15
2.2.3 Hoogte van de vergoeding: kantonrechtersformule ... 16
2.2.4 De kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure ... 18
2.3 Kritiekpunten op het huidige systeem van ontslagvergoedingen ... 18
2.3.1 Ongelijke behandeling in gelijke gevallen ... 18
2.3.2 Kosten en tijd voor het ontslaan van een werknemer ... 19
2.3.3 Afbreuk aan het economisch herstel in Nederland ... 21
2.4 De doelstellingen van het wetsontwerp ... 23
3 De transitievergoeding in het nieuwe systeem ... 24
3.1 Inleiding ... 24
3.2 Kantonrechtersformule versus transitievergoeding ... 25
3.3 Enkele gevallen waarin transitievergoeding niet verplicht is ... 26
3.4 Kanttekeningen bij de transitievergoeding ... 27
3.5 Verwachtingen omtrent de transitievergoeding ... 30
4 De additionele billijke vergoeding ... 31
4.1 Inleiding ... 31
4.2 Doel additionele billijke vergoeding ... 31
4.3 Maatstaf ernstig verwijtbaarheid handelen ... 32
4.3.1 Ernstig verwijtbaar handelen en het systeem van ontslagvergoedingen .. 33
4.4 Mogelijke vervanging criterium ernstig verwijtbaar handelen ... 34
5 Conclusie ... 37
1 Inleiding
1.1 Aanleiding
Het ontslagrecht vormt een van de belangrijkste onderdelen van het arbeidsrecht. Het huidige ontslagrecht wordt vaak ervaren als ingewikkeld, tijdrovend, duur en onrechtvaardig.1 Al jaren vindt er discussie plaats over het ontslagrecht, met betrekking tot de versoepeling ervan, de ingewikkeldheid en de vraag of het duale stelsel dient te blijven bestaan.
Het voorstel van de Wet werk en zekerheid is op 29 november 2013 bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakt. Dit voorstel gaat veel verder dan enkel de wijziging van het ontslagrecht. Ook zijn er voorstellen gedaan ter verbetering van de rechtspositie van flexwerkers en de werkloosheidsregelingen zoals de Werkloosheidswet (WW). De Raad van State was in zijn advies van 5 november 2013 erg kritisch over het wetsvoorstel ten opzichte van de gestelde doeleinden en in juridisch-technische zin. De Raad van State heeft in dat verband een aantal aanbevelingen uitgebracht. Het rapport naar aanleiding van zijn advies is verschenen op 28 november 2013. De Raad van State heeft op de meeste voorstellen niet positief gereageerd.
Het initiatiefwetsvoorstel van Koser Kaya heeft geleid tot het huidige Wetsvoorstel werk en zekerheid.2 Uit de memorie van toelichting van dit wetsvoorstel blijkt dat de wijzigingen van het ontslagrecht vooral gericht zijn op het oplossen van de insider-outisderproblematiek.
Sinds de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1999 is het aantal mensen in de flexibele schil van een onderneming gestegen, bijvoorbeeld de uitzendkrachten. De oorzaak hiervan is de vergaande rechtsbescherming van de werknemers met een contract voor onbepaalde tijd (insiders). In de kern van dit wetsvoorstel werd voorgesteld om de preventieve ontslagtoets af te schaffen. In plaats van de preventieve ontslagtoets zou de werkgever de arbeidsovereenkomst met zijn werknemer kunnen opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn. Voorwaarde was wel dat de werknemer gehoord diende te worden en een transitiebudget toegekend zou krijgen. Het wetsvoorstel van Koser Kaya vormde de basis van het zogenoemde Lenteakkoord (of Kunduz-akkoord) dat tussen VVD, CDA, D66, GroenLinks en ChristenUnie werd gesloten. Als aanvulling hierop heeft de toenmalige minister van SZW Kamp een hoofdlijnennotitie geschreven. Ook hierin stond vermeld dat de
1
Grundt 2012.
2
preventieve ontslagtoets ingeruild moest worden voor de repressieve toets door de rechter.3 In het regeerakkoord in 2012 is echter uitdrukkelijk bepaald dat de preventieve ontslagtoets behouden diende te blijven in de vorm van een verplicht advies door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV).4 Het kabinet ging vervolgens in dialoog met de sociale partners in de Stichting van de Arbeid. Dit heeft geleid tot het sociaal akkoord ‘Meer werk, meer zekerheid’ van 11 april 2013. Dit vormde vervolgens de basis voor het huidige Wetsvoorstel werk en zekerheid. Dit voorstel zou dus op een breed maatschappelijk draagvlak kunnen rekenen. Aan het einde van deze geschiedenis staat het Najaarsakkoord van oktober 2013. Hierin werd de druk op versnelde invoering van het sociaal akkoord verhoogd door de gestelde termijnen met een half jaar te verkorten.
In het sociaal akkoord zijn concrete plannen opgenomen met betrekking tot de hervorming van het ontslagrecht. Het nieuwe ontslagrecht zou minder tijdrovend, minder kostbaar en soepeler zijn, waarbij er meer aandacht besteed dient te worden aan het vinden van een nieuwe baan; de mobiliteit staat centraal. 5 Voor de realisering hiervan zijn verschillende wijzigingen doorgevoerd, waaronder de invoering van de transitievergoeding en de additionele billijke vergoeding.
De indieners van het wetsvoorstel zijn van mening dat al de doelstellingen die de wetgever voor ogen had bij dit wetsvoorstel, zullen worden bereikt.6 In de memorie van toelichting wordt tevens beloofd dat de Wet werk en zekerheid tot een nieuw ontslagrecht leidt, dat sneller, eenvoudiger, eerlijker en goedkoper zal zijn dan het oude.7 De vraag is of deze belofte waargemaakt kan worden. De vraag of het nieuwe ontslagrecht rechtvaardiger zal worden, is tevens van belang. Deze scriptie gaat over de doelstellingen van de wetgever met betrekking tot de wijzigingen in het stelsel van het ontslagvergoedingenrecht. Onderzocht wordt of de doelstellingen – naar verwachting – behaald zullen worden.
1.2 Centrale vraag
De centrale vraag die naar aanleiding van het bovenstaande behandeld wordt, luidt als volgt:
‘Valt te verwachten dat de doelstellingen van de wetgever met de wijzigingen in het stelsel van het ontslagvergoedingenrecht behaald zullen worden?’
3
Lees meer in het themanummer van TAP 2012/7 met bijdragen van Even, Loonstra, Houweling, Vestering, Van Zanten-Baris en Van Kempen.
4
Loonstra 2013, p. 10-13.
5
Loonstra & Sick 2014, p. 5.
6
Loonstra & Sick 2014, p. 5.
7
1.3 Opbouw
Teneinde de centrale vraag te beantwoorden, volgt in hoofdstuk 2 allereerst een korte weergave van onze rechtsgeschiedenis, waarna het huidige ontslagstelsel met betrekking tot de ontslagvergoedingen wordt toegelicht evenals de kritiekpunten met betrekking tot de ontslagvergoedingen in het huidige systeem. Tot slot worden de doelstellingen van de wetgever beschreven, waarbij met name zal worden ingegaan op de doelstellingen van de wetgever met de wijzigingen in het stelsel van het ontslagvergoedingenrecht (transitievergoeding en additionele billijke vergoeding).
In hoofdstuk 3 wordt uitgelegd wat de transitievergoeding inhoudt. Vervolgens wordt in dat hoofdstuk kort uiteengezet hoe de situatie voor en na de invoering van de Wet werk en zekerheid eruitziet met betrekking tot de ontbindingsvergoedingen. Verder wordt toegelicht in welke gevallen een transitievergoeding niet verplicht is, waarna wordt ingegaan op de kosten die in mindering mogen worden gebracht op de transitievergoeding. Hierna wordt uiteengezet welke kanttekeningen geplaatst kunnen worden bij de transitievergoedingen en tot slot wordt ingegaan op de verwachtingen voor de toekomst omtrent de transitievergoeding. Hierbij wordt behandeld of de doelstellingen van de wetgever met de wijzigingen in het stelsel van het ontslagvergoedingenrecht – naar verwachting – behaald zullen worden.
In hoofdstuk 4 komt de additionele billijke vergoeding aan bod. In dat hoofdstuk wordt allereerst uitleg gegeven over deze vergoeding, waarbij wordt uiteengezet in welke gevallen deze van pas kan komen. Vervolgens wordt uiteengezet wat het doel is van de billijke vergoeding (waarom deze is ingevoerd en ter vervanging waarvan), waarna wordt ingegaan op de maatstaf van ‘ernstig verwijtbaar handelen’ en de grens tussen ‘gewoon’ verwijtbaar handelen en ernstig verwijtbaar handelen. Hierbij wordt met name ingegaan op de verschillende manieren waarop het verwijtbaarheidscriterium opgevat kan worden, die ervoor zorgen dat het per persoon kan verschillen waar deze grens ligt. Tevens wordt omschreven of een dergelijke grens wenselijk is in de maatschappij en tot welke gevallen deze kan leiden in de toekomst. Tot slot wordt kort ingegaan op de vraag of het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen’ beter vervangen kan worden door het criterium ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’. Hierna volgt in hoofdstuk 5 een eindconclusie.
2 Wet werk en zekerheid
2.1 Rechtsontwikkeling
Het Burgerlijk Wetboek is in 1838 ingevoerd in Nederland. Destijds was er nog geen sprake van het arbeidsrecht, echter bevatte dit wetboek wel enkele artikelen met betrekking tot de ‘huur van dienstboden en werklieden’. De regels met betrekking tot de arbeidsrelatie waren terug te vinden in het algemene overeenkomstenrecht waarvan contractsvrijheid een belangrijke basis vormde. Op grond hiervan waren werknemers niet gebonden aan hun werkgevers.8 In 1873 werd de eerste arbeidswet aangenomen wegens de gevolgen van de industriële revolutie vanaf de tweede helft van de negentiende eeuw. In deze tijd was er veel sprake van erbarmelijke arbeidsomstandigheden die de aanleiding vormden voor de totstandkoming van vakbonden en wettelijke regelingen met betrekking tot de rechten van arbeiders. In de Kinderwet van Van Houten werd het verbod op arbeid door kinderen onder de twaalf jaar geïntroduceerd.
In 1907 ontstond de Wet op de arbeidsovereenkomst die de eerste beschermingsbepalingen voor de werknemers introduceerde. Een contract voor onbepaalde tijd, een vast contract, mocht niet meer worden beëindigd zonder dat een opzegtermijn in acht werd genomen. Artikel 1639w (BW) werd ingevoerd, waarin stond dat de rechter de bevoegdheid had om een arbeidsovereenkomst te ontbinden, enkel indien sprake was van gewichtige redenen.9
Het ontslagrecht is sindsdien in hoofdlijnen ongewijzigd gebleven, totdat in 1940 het Eerste Uitvoeringsbesluit werd uitgevaardigd door het Duitse bewind. Hierin was een algemeen eenzijdig ontslagverbod ingevoerd. Werkgevers dienden voorafgaande aan het ontslag toestemming te vragen van de toenmalige Arbeidsinspectie.
Tot de Tweede Wereldoorlog betekende een ontslag gewoon ontslag; in enkele gevallen bestond een aanspraak op schadevergoeding indien de opzegtermijn niet in acht was genomen. Na de Tweede Wereldoorlog was de economie ernstig verstoord en werd het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) ingevoerd om de economie te herstellen. In artikel 6 BBA heeft de overheid de preventieve ontslagtoets geïntroduceerd.10
8
De term contractsvrijheid gold misschien wel, in realiteit waren werknemers zeer ondergeschikt aan en afhankelijk van hun werkgevers (Pennings 2007).
9
Bijvoorbeeld in het geval dat de werkgever zijn vermogen verloor. Aan het begin van de 20ste eeuw was het gebruikelijk dat
twee partijen een contract voor bijvoorbeeld drie jaar met elkaar sloten. Voor vroegtijdig ontslag van de werknemer moest de werkgever een schadeloosstelling betalen. De rechter kon de werkgever vrijstelling van betaling geven (Loonstra en Zondag 2008).
10
Dat hield in dat de werkgever, voordat hij eenzijdig de arbeidsovereenkomst kon beëindigen, destijds de toestemming nodig had van de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau (GAB).11 Het GAB is nu vervangen door het UWV. Het doel van deze preventieve ontslagtoets was niet zozeer gericht op de ontslagbescherming van werknemers, maar meer om massale werkloosheid wegens de oorlogsomstandigheden op de arbeidsmarkt na de Tweede Wereldoorlog te voorkomen.12 Het BBA kon gezien worden als een noodoplossing. Destijds had tevens de werknemer – op grond van artikel 6 – voorafgaande toestemming nodig om zijn of haar arbeidsovereenkomst te beëindigen. De mogelijkheid voor werknemers om van baan te wisselen zonder enige beperking, werd namelijk als een gevaar gezien voor de wederopbouw van Nederland. De Wet Flexibiliteit en Zekerheid maakte in 1999 een einde aan het tweezijdige karakter van artikel 6 BBA. De werknemers hadden na de invoering daarvan geen toestemming meer nodig om hun arbeidsovereenkomst op te zeggen.13 Na de invoering van het BBA hadden de werkgevers de keuze uit twee ontslagroutes. De eerste route betrof de repressieve toetsing door de kantonrechter; deze was al neergelegd in het Nederlandse burgerlijk recht sinds de inwerkingtreding van de Wet op de arbeidsovereenkomst.14 De tweede betrof de opzegging van de arbeidsovereenkomst met toestemming van het GAB. Sinds de invoering van het BBA is de preventieve ontslagtoets van art. 6 BBA en het daaruit volgende duale ontslagstelsel blijven bestaan.
11
Krak 2012, p. 4.
12
Van Drongelen & Van Rijs 2012, p. 2.
13
Krak 2012, p. 4.
14
2.1.1 Pogingen om het duale ontslagstelsel af te schaffen
Na de totstandkoming van het duale ontslagstelsel zijn er verschillende pogingen gedaan om dit stelsel te laten vervallen, maar dit is tot op heden niet gelukt. Op 30 juni 1948 werd een wetsvoorstel voor de herziening van het ontslagrecht naar de Tweede Kamer verstuurd. Het doel van de preventieve toetsing was namelijk in de loop der tijd veranderd. Het doel was gewijzigd van het ordenen van de Nederlandse arbeidsmarkt naar het bieden van bescherming aan werknemers die onterecht werden ontslagen.15 Uiteindelijk heeft de regering besloten om artikel 6 BBA niet te laten vervallen, totdat meer wordt voorzien in de rechtsbescherming van werknemers door middel van rechtspraak. De wet werd wel aanvaard en trad in werking op 17 december 1953. Het duale ontslagstelsel bleef bestaan, maar er kwamen wel andere wijzigingen.16 Een van de belangrijke wijzigingen betrof de invoering van het ‘kennelijk onredelijk ontslag’. Hiervoor werd een redelijkheidstoets geïntroduceerd in het Burgerlijk Wetboek. Er kwamen daarnaast ook andere nieuwe regels, zoals de wettelijke opzegverboden.17
Vervolgens is eind jaren zeventig een nieuw wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer, waarin beoogd was om het gehele BBA te laten verdwijnen en gedeeltelijk op te nemen in het Burgerlijk Wetboek. Deze poging mislukte ook, waarna het wetsvoorstel in 1990 werd ingetrokken.18
De commissie Deregulering Inkomensvorming en Arbeidsmarkt (commissie DIA) heeft op 27 juni 1983 een rapport uitgebracht waarin onder andere de bezwaren met betrekking tot de preventieve ontslagtoets waren vermeld. Een van de bezwaren was dat de toets te lang zou duren, waardoor nadelige gevolgen zouden ontstaan voor de werkgelegenheid. Gesteld werd dat deze toets moest worden vervangen door een repressieve ontslagtoets door de kantonrechter. Echter, omdat verwacht werd dat hier veel maatschappelijke weerstand tegen zou zijn, is besloten om de preventieve ontslagtoets niet te laten vervallen. Andere voorgestelde wijzigingen werden wel doorgevoerd, zoals de beperking van de duur van de procedure. Dit was de derde mislukte poging tot het afschaffen van het duale ontslagstelsel.
15
Frenk & Pfann 2007, p. 108.
16
Van Drongelen & Van Rijs 2012, p. 2.
17
Van Drongelen & Van Rijs 2012, p. 7.
18
In de jaren negentig werd een aantal nieuwe voorstellen ingediend die strekten tot een herziening van het ontslagrecht.19 In 1997 werd het voorstel, genaamd de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, ingediend bij de Tweede Kamer. Dit voorstel had als doel de versoepeling van het ontslagrecht. De regering vond het wel van groot belang om de preventieve ontslagtoets te handhaven, blijkt uit de memorie van toelichting.20 De regels werden op bepaalde punten aangepast, opzegtermijnen werden vereenvoudigd, procedures werden verbeterd en totale duur van opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten werd verkort.21 Op 1 januari 1999 trad deze wet in werking; de preventieve ontslagtoets bleef hierbij nog steeds van kracht.
Wegens kritiek vanuit de Tweede en de Eerste kamer op het wetsvoorstel Wet Flexibiliteit en Zekerheid werd een onafhankelijke commissie van deskundigen ingesteld, de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel (ADO). Deze zou een advies uitbrengen over de toekomst van dit stelsel. In haar rapport vermeldt zij dat zij een voorstander is van het afschaffen van de preventieve ontslagtoets.22 De Stichting van de Arbeid (Star) wees dit advies echter af op 15 juli 2003.23 Verder werd er niets gedaan met dit advies.
De Star was er niet in geslaagd om een gemeenschappelijk advies uit te brengen. Minister Donner gaf in 2007 de Commissie Arbeidsparticipatie (commissie-Bakker) de opdracht om nieuwe voorstellen uit te brengen die de arbeidsparticipatie kunnen verhogen en ervoor kunnen zorgen dat mensen meer uren werken. Het doel was om de arbeidsparticipatie te verhogen naar 80% in 2016.24 Op 16 juni 2008 is het rapport door de commissie-Bakker uitgebracht, maar dit had geen betrekking op de maatregelen voor versoepeling van het ontslagrecht.
In november 2011 heeft mevrouw F. Koser Kaya25 het initiatiefwetsvoorstel 33075 ingediend.26 Dit voorstel beoogde de rechtsbescherming van werknemers bij ontslag te verbeteren en kwam grotendeels overeen met het advies van de Commissie ADO.27 In dit wetsvoorstel werd onder andere voorzien in de verplichting van de werkgever om een transitievergoeding te betalen aan de werknemer na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en werd de preventieve toets geheel afgeschaft. Het voorstel voorziet in een enkelvoudig ontslagsysteem waarbij het ontslag enkel achteraf getoetst dient te worden
19
Van Drongelen & Van Rijs 2012, p. 10-11.
20 Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 3. 21
Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel 2000, p. 1.
22
Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel 2000, p. 151.
23
Frenk & Pfann 2007, p. 109-110.
24
Commissie Arbeidsparticipatie 2008.
25
Mw. F. Koser-Kaya is Tweede Kamerlid van D66.
26
Wetzels 2014, p. 43-44.
27
door de rechter.28 Dit wetsvoorstel is overgenomen in het Lenteakkoord, dat op 26 april 2012 tussen CDA, D66, GroenLinks en ChristenUnie is gesloten.29 In november 2012 is door het kabinet-Rutte-Asscher een herziening van het ontslagrecht gepresenteerd, waarbij de preventieve toets gehandhaafd bleef in de vorm van een verplichte adviesaanvraag aan het UWV.30 Er zou nauwelijks meer een taak zijn voor de rechter. Bij het UWV zouden dezelfde toetsingscriteria als nu worden gehandhaafd en de werkgevers moeten in de meeste gevallen een transitiebudget betalen. Daarnaast zou de ontslagvergoeding beperkt worden tot een half jaarsalaris per dienstjaar met een maximum van 75.000 euro.
Hierna heeft het kabinet overleg gevoerd met de sociale partners in de Stichting van de Arbeid. Dit heeft geleid tot het sociaal akkoord van 11 april 2013.31 De titel van dit sociaal akkoord ‘Meer werk, meer zekerheid’ zegt al veel over het doel van de wetgever met de invoering van het nieuwe ontslagrecht. Verder blijft het duale ontslagstelsel bestaan en het ontslagrecht wordt in hoofdzaak geregeld door het Burgerlijk Wetboek. Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 zal daarmee vervallen. De werknemers krijgen bij ontslag een transitievergoeding bij een overeenkomst van minimaal twee jaar. Bij ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer vervalt het recht op een transitievergoeding en indien sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever, heeft de kantonrechter de mogelijkheid om naast de transitievergoeding een niet-gemaximeerde billijke vergoeding toe te kennen.
In oktober 2013 werd het Najaarsakkoord gesloten, waarin werd afgesproken om de invoeringsdata van enkele onderdelen te vervroegen met een half jaar. De Tweede Kamer heeft hiermee ingestemd. De Wet werk en zekerheid is gedeeltelijk van kracht per 1 januari 2015 en gedeeltelijk per 1 juli 2015.32
28
Kamerstukken II 2011/12, 33075, nr. 3.
29
Lees meer over die plannen in het themanummer van TAP 2012, afl. 7 met bijdragen van Even, Loonstra, Houweling, Vestering, Van Zanten-Baris en Van Kempen.
30
Dit is gepresenteerd in het Regeerakkoord: ‘’Bruggen slaan’’.
31
Stichting van de Arbeid 2013.
32
2.1.2 Wetsvoorstel werk en zekerheid
Een belangrijk punt van discussie is het duale ontslagstelsel en de gevolgen daarvan. Er bestaat onvrede over het feit dat de werkgever bij ontslag van de werknemer kan kiezen tussen de kantonrechter en het UWV, waarbij de uitkomsten van beide procedures verschillend zijn. Het UWV laat zich niet uit over een ontslagvergoeding. Indien de werknemer na een ontslag via het UWV in aanmerking wil komen voor een vergoeding, dient hij een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure te starten ex art. 7:681 BW. Gebleken is echter dat met een dergelijke procedure nog niet eens de helft wordt toegekend van hetgeen de kantonrechter zou toekennen bij een ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW.33
Er zijn pogingen geweest van de gerechtshoven om de vergoedingen bij een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure gelijk te trekken met de kantonrechtersvergoeding en tot een standaardisatie te komen. Helaas zijn deze pogingen door de Hoge Raad afgewezen in de uitspraken Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed.34 Dit heeft gezorgd voor de eerder genoemde nadelige economische effecten in de Nederlandse arbeidsmarkt. Uit de rapportages van de OESO blijkt dat Nederland als geheel weliswaar flexibel is, maar dat de mobiliteit van werknemers met een vast contract veel lager is dan die van flexwerkers.35
Met het Wetsvoorstel werk en zekerheid komt een nieuw evenwicht tot stand tussen de flexibiliteit en de zekerheid op de arbeidsmarkt. Er wordt gestreefd naar werkzekerheid; mensen zullen vaker van baan wisselen en langer doorwerken, aldus de memorie van toelichting. Hierbij dient sprake te zijn van een stevig fundament dat aan de basis ligt van de relatie tussen werkgever en werknemer, waarbij beide partijen in elkaar zullen investeren. Voor het bereiken hiervan zijn verschillende voorstellen gedaan. De relevante voorstellen met betrekking tot de ontslagvergoedingen houden het volgende in:
De Wet werk en zekerheid (Wwz) bepaalt dat de werkgever niet langer kan kiezen tussen de twee routes, UWV en de kantonrechter, bij het bewerkstelligen van het ontslag. Er wordt dwingend voorgeschreven in welke gevallen voor welke ontslagroute moet worden gekozen. De ontslagvergoeding verandert daarbij in een transitievergoeding.36 Verder wordt de kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure ex art. 7:681 BW afgeschaft. In plaats van deze procedure zal de mogelijkheid ontstaan om een additionele billijke vergoeding te vragen in bepaalde gevallen. Deze vergoeding is slechts in uitzonderlijke gevallen toewijsbaar. Het valt
33
Rutgers 2014, 26.
34
HR 27 november 2009, JAR 2009/305 en HR 12 februari 2010, JAR 2010/72.
35
OECD Economic Surveys, the Netherlands, June 2012.
36
vooral op dat het duale ontslagsysteem en de preventieve ontslagtoets blijven bestaan, ondanks de kritiek die daarop is geleverd. De regering vermeldt in verband hiermee dat dit Wetsvoorstel werk en zekerheid in grote mate een uitwerking is van het akkoord ‘Meer werk, meer zekerheid’, dat op 11 april 2013 is gesloten door de sociale partners.37
De indieners van het wetsvoorstel zijn van mening dat de doelstellingen die de wetgever voor ogen had bij dit wetsvoorstel, zullen worden bereikt.38 In de memorie van toelichting wordt tevens beloofd dat de Wet werk en zekerheid tot een nieuw ontslagrecht leidt, dat sneller, eenvoudiger, eerlijker en goedkoper zal zijn dan het oude.39 De vraag is of deze belofte waargemaakt kan worden. De vraag of het nieuwe ontslagrecht rechtvaardiger zal worden, is tevens van belang. Deze scriptie gaat over de doelstellingen van de wetgever met betrekking tot de wijzigingen in het stelsel van het ontslagvergoedingenrecht. Onderzocht wordt of de doelstellingen – naar verwachting – behaald zullen worden.
2.2 Het huidige ontslagstelsel in een notendop
2.2.1 Ontbinding en opzegging
In het huidige systeem van het ontslagrecht heeft de werkgever de keuze uit twee routes om een ontslag te bewerkstelligen: via de kantonrechter of het UWV. Om die reden wordt het Nederlandse ontslagrecht ‘duaal’ genoemd. Bij een opzegging dient de werkgever vooraf toestemming te vragen aan het UWV en bij een ontbinding dient de werkgever het ontslag te bewerkstelligen via de kantonrechter.40 In 1953 werd het ontslagrecht herzien. Hierbij werd de mogelijkheid geopend om bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding toe te kennen, het ontslag repressief te laten toetsen door de rechter en schadevergoeding naar billijkheid toegekend te krijgen indien er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.41 Het ontslagrecht was daarmee in een ‘dubbele betekenis’ duaal geworden: de keuze ontstond om via de overheid ontslagen te worden door middel van een ontslagvergunning of via de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter kan op grond van art. 7:685 lid 8 BW wegens verandering in de omstandigheden de arbeidsovereenkomst ontbinden en aan een van de partijen een vergoeding toekennen, indien dit hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. Er kan ook een vergoeding worden
37
Lees meer hierover in Noordoven 2013, 15.
38
Loonstra & Sick 2014, p. 5.
39
Loonstra & Sick 2014, p. 4 e.v.
40
Bij de Vaate 2012, p. 195-197.
41
toegekend aan de werkgever indien nadeel is geleden door toedoen van de werknemer, echter komt dit zelden voor. Indien een werknemer wordt ontslagen door middel van een ontslagvergunning van het UWV, zal deze in beginsel geen vergoeding ontvangen.42
2.2.2 Rechtskarakter van de ontbindingsvergoeding
Indien de rechter een ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitspreekt, wordt in de meeste gevallen een vergoeding toegekend aan de werknemer. Over de reden van de toekenning van deze vergoeding bestaat geen eenduidige mening. In de literatuur worden daarvoor drie redenen gegeven:
1. De werknemer wordt (extra) beloond voor de tijd die hij in dienst is geweest bij de werkgever en voor de bijdrage die hij heeft geleverd aan het opbouwen van het bedrijfsresultaat.
2. De werknemer krijgt een compensatie voor de investeringen die hij heeft gedaan tijdens zijn dienstverband. Voorbeelden hiervan betreffen de promotiekansen, opgebouwde anciënniteit, zijn netwerk en bedrijfsspecifieke kennis die verloren gaan wegens het ontslag.
3. De zorgplicht van de werkgever brengt met zich mee dat compensatie geboden dient te worden voor de eventuele nadelige (inkomens)gevolgen die de werknemer zou kunnen ondervinden wegens het ontslag.43
Bij de bepaling van de hoogte van de ontslagvergoeding zijn de regels uit boek 6 BW met betrekking tot vaststelling van een schadevergoeding niet van toepassing. Het gaat namelijk om een vergoeding naar billijkheid. Hierbij heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid: de rechter zal zelf beslissen of een vergoeding wordt toegekend of achterwege gelaten. De rechter is bovendien niet verplicht zich te houden aan de kantonrechtersformule, dit is slechts een leidraad bij het vaststellen van een vergoeding naar billijkheid. Tot slot kan een ontbindingsvergoeding enkel in geld worden uitgekeerd.44
42 Goldschmidt 2014, 41. 43 Vestering 2013. 44 Vestering 2013.
2.2.3 Hoogte van de vergoeding: kantonrechtersformule
De Kring van Kantonrechters heeft op 8 november 1996 aanbevelingen opgesteld voor de hoogte van de vergoeding bij een ontbindingsprocedure. Deze aanbevelingen staan bekend als de ‘Kantonrechtersformule’. Deze formule werd in een plenaire vergadering op 30 oktober 2008 vastgesteld en is in werking getreden op 1 januari 2009.45 De vergoeding dient als volgt te worden berekend: A x B x C, waarbij:
A = Aantal gewogen dienstjaren B = Beloning
C = Correctiefactor
Aantal gewogen dienstjaren, factor A
De A-factor wordt berekend aan de hand van het aantal gewogen dienstjaren (afgerond op hele jaren). Daarbij wordt gekeken naar de leeftijd bij aanvang van de arbeidsovereenkomst en de leeftijd bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst:
Dienstjaren tot het bereiken van de leeftijd van 35 jaar tellen mee voor 0,5 jaar. Dienstjaren tussen de leeftijd van 35 en 45 jaar tellen mee voor 1 jaar.
Dienstjaren tussen de leeftijd van 45 en 55 jaar tellen mee voor 1,5 jaar.
Dienstjaren vanaf het bereiken van de leeftijd van 55 jaar tellen mee voor 2 jaar.
Zowel de diensttijd per leeftijdscategorie als de uitkomst van het totaal aantal dienstjaren wordt afgerond op hele cijfers. Hierbij geldt dat een periode van 2,5 jaar en een dag wordt afgerond naar 3 jaar en een periode van 2,5 jaar wordt afgerond naar 2 jaar. Het aantal dienstjaren wordt meegeteld vanaf de startdatum tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.46
Beloning, factor B
De B-factor wordt berekend op grond van het brutomaandsalaris vermeerderd met vaste looncomponenten, bijvoorbeeld een 13e maanduitkering, vakantietoeslag, structurele overwerkvergoeding, vaste ploegentoeslag of vaste arbeidsmarkttoeslag. In de meeste
45
Vestering 2013.
46
gevallen wordt geen rekening gehouden met onkostenvergoeding, auto van de zaak en incidentele en niet-overeengekomen looncomponenten. Indien sprake is van een jaarlijkse uitkering van een bonus, dan wordt het gemiddelde van deze bonussen in de laatste drie tot vijf jaar in de B-factor meegerekend. Toegezegde salarisverhogingen kan de rechter ook hierin meenemen.47
Correctiefactor, factor C
De C-factor wordt berekend aan de hand van de omstandigheden per geval, hierin kan het billijkheidsoordeel tot uitdrukking worden gebracht. Hierbij speelt de risicosfeer een rol. De rechter zal kijken in wiens risicosfeer de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gelegen. Indien deze geheel zou liggen in de risicosfeer van de werkgever, zoals bij een reorganisatie, dan zal de C-factor 1 bedragen. Indien deze geheel zou liggen in de risicosfeer van de werknemer, bijvoorbeeld wegens een verhuizing, dan zal de C-factor 0 bedragen. De mate van verwijtbaarheid speelt eveneens een rol. Er wordt gekeken of de werknemer een verwijt gemaakt kan worden met betrekking tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld wegens diefstal. De C-factor zal dan 0 of in elk geval lager dan 1 bedragen. In zeer bijzondere omstandigheden zal de C-factor 2 kunnen bedragen.48
Als onderdeel van de C-factor wordt ook gekeken naar de ‘arbeidsmarktpositiefactor’. Op grond van een betere of slechtere positie van de werknemer op de arbeidsmarkt kan een hogere of juist lagere vergoeding toegekend worden. De rechter kan tevens rekening houden met de financiële positie van de werkgever.49
47 Vestering 2013. 48 Vestering 2013. 49 Vestering 2013.
2.2.4 De kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure
De rechter kan na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, ex art. 7:681 BW een schadevergoeding toekennen, indien hij oordeelt dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Uit de jurisprudentie is naar voren gekomen dat bij de bepaling van de hoogte van een dergelijke schadevergoeding in de meeste gevallen (twee van de drie) geen aansluiting wordt gezocht bij de kantonrechtersformule en dat de hoogte van de vergoeding lager is dan in een ontbindingsprocedure. In een van de drie gevallen wordt nog steeds aansluiting gezocht bij de kantonrechtersformule.50
Hieromtrent bestond veel rechtsonzekerheid. De Hoge Raad heeft uiteindelijk in de arresten Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed bepaald dat de berekening van de vergoeding in een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure niet gebaseerd mag worden op de kantonrechtersformule.51 De schadevergoeding dient namelijk per geval te worden vastgesteld op grond van de concrete omstandigheden.
2.3 Kritiekpunten op het huidige systeem van ontslagvergoedingen
2.3.1 Ongelijke behandeling in gelijke gevallen
Werkgevers hebben de keuze tussen verschillende ontslagroutes, waardoor rechtsongelijkheid kan ontstaan. Gelijke gevallen kunnen leiden tot verschillende uitkomsten in procedures, met name wat de ontslagvergoedingen betreft. Kleine werkgevers zullen eerder kiezen voor een opzegging via het UWV in plaats van een ontbinding, uit vrees dat de kantonrechter een hoge ontslagvergoeding zal toewijzen. De grote werkgevers daarentegen kiezen vaker voor de ontbindingsprocedure. Dit is meestal makkelijker voor hen omdat het dan niet nodig is om een compleet dossier te hebben dat aan de eisen van het UWV voldoet voor het aannemelijk maken van de ontslaggrond.52
Ook is gebleken dat werkgevers eerder voor de opzegging via het UWV kiezen, indien het ontslag betrekking heeft op een lager opgeleide werknemer. De vergoeding hoeft dan enkel betaald te worden indien de werknemer een procedure start ex art. 7:681 BW, de kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure, en hierbij aan hem een ontslagvergoeding wordt toegekend. Op verschillende manieren ontstaat in het huidige ontslagrecht rechtsongelijkheid. De heer
50
Zie o.a. Hof Den Haag 14 oktober 2008, LJN: BF8136.
51
HR 27 november 2009, JAR 2009/305; HR 12 februari 2010, JAR 2010/72.
52
Klaver (GroenLinks) heeft er ook op gewezen dat de werkgever in het huidige ontslagrecht de mogelijkheid wordt geboden om de rechtspositie van de werknemer te bepalen. 53 Dit kan niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever. Hierdoor is de te ontvangen vergoeding door werknemers verschillend in gelijke gevallen, het hangt namelijk af van de gekozen route om het ontslag te bewerkstelligen.
Ook bij het starten van kennelijk-onredelijk-ontslagprocedures door werknemers kan sprake zijn van ongelijkheid in gelijke gevallen, in de literatuur wordt dit wel de ‘’dubbele ongelijkheid’’ genoemd.54 Indien gekeken wordt naar de wijze van berekening van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding, komt men tot de conclusie dat in 8 van de 37 uitspraken waarbij sprake is van een kennelijk-onredelijk-ontslag, de hoogte van de vergoeding berekend is met behulp van www.hoelangwerkloos.nl. Hiermee wordt 0,41 maandsalaris per gewerkt dienstjaar uitgekeerd. In de zaken waarin deze tool niet gebruikt wordt als wijze van berekening, komt men uit op een vergoeding van 0,79 maandsalaris per gewerkt dienstjaar.55 Dit is een groot verschil dat gelijk te stellen is met bijna factor 2. Ik ben het met mw. Mr. Van den Toren en mr. Kruit, beiden arbeidsrechtadvocaten, eens dat dit ligt aan een verkeerde toepassing van www.hoelangwerkloos.nl door de (kanton)rechters.56 Wegens deze verschillende toepassing van de tool en de daarmee ontstane verschillende uitkomsten, is ook binnen de kennelijk onredelijk ontslagprocedure een verschil in uitkomst ontstaan ten aanzien van de hoogte van de vergoeding in gelijke gevallen.57
2.3.2 Kosten en tijd voor het ontslaan van een werknemer
Beide ontslagroutes brengen verschillende kosten met zich mee voor het ontslaan van een werknemer. Dit verschil ontstaat doordat de kantonrechter bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een ontslagvergoeding toekent, terwijl het UWV geen ontslagvergoeding toekent bij het verlenen van toestemming aan de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Panteia heeft in opdracht van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een onderzoek verricht naar de ontslagkosten via verschillende
53 Kamerstukken II 2011/12, 29544, nr. 410. 54 Kruit 2014. 55 Kuit 2014. 56
Zie uitvoerig Kruit & Toren 2013.
ontslagroutes voor werkgevers in 2011-2012. Dit onderzoek is gebaseerd op 3501 werkgevers met vijf of meer werknemers.58
In de periode 2011-2012 waren de meest gebruikte redenen voor ontslag bedrijfseconomische redenen, verstoorde arbeidsverhoudingen, disfunctioneren en arbeidsongeschiktheid. Bij ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen liep 62% van de ontslagaanvragen via het UWV. Bij verstoorde arbeidsverhoudingen en disfunctioneren vond er vooral een eenzijdige opzegging plaats (respectievelijk 31% en 41%). In deze gevallen werd meestal de kantonrechter ingeschakeld of werd de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd. 59 Uit dit onderzoek blijkt dat werkgevers de verwachting hebben dat de ontslagroute via de kantonrechter de duurste route betreft. Deze verwachtingen komen overeen met de feitelijke situatie.
In 2011-2012 blijken de gemiddelde kosten voor het volgen van een ontslagroute via de kantonrechter € 51.456 te bedragen, bij een eenzijdige opzegging € 30.104, bij wederzijds goedvinden € 22.417, bij een ontslag via het UWV € 18.248 en bij een ontslag op staande voet € 6873.60 De ontslagroute via de kantonrechter is nu gemiddeld bijna drie keer zo duur dan de route via het UWV. Dit is terug te zien in Figuur 1.
Figuur 1: Gemiddelde kosten per ontslagroute in 2012
Bron: Panteia 2013
58
Hoevenagel & Engelen 2013.
59
Hoevenagel & Engelen 2013.
60
Het ontslaan van een werknemer kost wegens de preventieve ontslagtoets uiteraard ook tijd. Indien een werkgever het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend bij de kantonrechter, wordt dit ex art. 7:685 lid 6 BW uiterlijk in de vierde week waarin het verzoekschrift is ingediend, in behandeling genomen. Ook is er acht weken de tijd na binnenkomst van het verzoekschrift, voordat de beschikking van de kantonrechter wordt verstuurd naar de werkgever.61 Daarnaast bepaalt de kantonrechter het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt; dit kan zowel direct zijn als na enkele weken.62
De ontslagprocedure bij het UWV kan binnen vier tot zes weken worden afgehandeld.63
Echter hebben aanvragen voor ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen normaliter een kortere duur. De termijn van vier tot zes weken is een streeftermijn, dus deze kan ook overschreden worden.64
Hierbij dient ook rekening te worden gehouden met de opzegtermijn. Het kan dus nog wel enige tijd duren voordat de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk is beëindigd. Ook is er nog de mogelijkheid voor de werknemer om vervolgens een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure te starten voor het vorderen van een vergoeding.65
Hierdoor kan de totale duur van deze procedure aanzienlijk langer duren in vergelijking met de ontbindingsprocedure. Momenteel staat tegen de beschikking van de kantonrechter namelijk geen hoger beroep open.66
2.3.3 Afbreuk aan het economisch herstel in Nederland
Het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) heeft op 20 december 2012 bekend gemaakt dat de werkloosheid in Nederland is toegenomen. In 2011 was 5,8% van onze beroepsbevolking werkloos, terwijl in november 2012 dit percentage was gestegen naar 7% van de beroepsbevolking.67 De economie dient weer op gang te komen en het percentage van de werklozen in onze beroepsbevolking dient teruggedrongen te worden. Het huidige ontslagrecht bevat een aantal kenmerken die het herstel van de economie belemmeren.68 De meeste argumenten hiervoor zijn terug te voeren op de nadelige gevolgen van de mate van ontslagbescherming van werknemers met een vast contract in Nederland. De werknemers met
61
Verhulp 2012.
62
www.arbeidsrechter.nl(zoek op Informatie zoeken, Inhoudsopgave, Hst 3. Einde van de arbeidsovereenkomst, 3.3. Ontbinding arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, 3.3.3. Ontbindingsprocedure bij kantongerecht).
63 Dit blijkt uit onderdeel 3: ‘Proceduretijden’ van de toelichting op het Ontslagbesluit. 64
Dit blijkt uit de toelichting op het Ontslagbesluit.
65
Art. 7:681 BW.
66
Art. 7:685 BW.
67
www.cbs.nl (zoek op Thema’s, Arbeid en sociale zekerheid, Publicaties, Artikelen en persberichten, 2012, Werkloosheid gestegen naar 7 procent).
68
www.vn.nl (zoek op Helder nadenken over het ontslagrecht: Alle kritiek ten spijt is versoepeling van het ontslagrecht zo gek nog niet)
een tijdelijk contract genieten minder bescherming, wat leidt tot een verschil in rechtspositie tussen werknemers met verschillende contracten.69 De werknemers met een vast contract hebben een hoge ontslagbescherming, met hoge ontslagkosten tot gevolg. Hierdoor zal er minder vraag zijn naar werk, wat weer minder werkgelegenheid en meer werkloosheid tot gevolg zal hebben.70 De werkgevers zullen namelijk minder snel nieuwe werknemers aannemen wegens de hoge ontslagkosten indien zij die werknemers willen ontslaan. Daarnaast zullen werkgevers hun huidige werknemers met een tijdelijk contract minder snel een vast contract aanbieden. Werkgevers hechten er namelijk waarde aan om flexibel te blijven.71 Dit alles heeft geleid tot een daling van het aantal arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.72 Dit zou schadelijk kunnen uitpakken voor de economie. De werkgevers zullen minder snel investeren in werknemers met een tijdelijk contract, bijvoorbeeld door het aanbieden van cursussen of trainingen. De reden hiervoor is dat de terugverdientijd te kort is.73
De mate van ontslagbescherming voor de werknemers met een contract voor onbepaalde tijd heeft tevens nadelige gevolgen voor de arbeidsmobiliteit in Nederland. Indien onze arbeidsmobiliteit wordt vergeleken op internationaal niveau, valt deze laag uit, met name onder de ouderen. Dit is terug te zien in Figuur 2.
69
Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 29544, nr. 400, p. 3-4.
70
M. Frenk & G. Pfann, ‘Ontslagrecht en regeringsbeleid in de echte wereld’, <www.mejudice.nl (zoek op Artikelen, Onderwerp, Arbeidsmarkt, Recht en economie, 2013, Ontslagrecht en regeringsbeleid in de echte wereld)>, laatst geraadpleegd op 26 mei 2013.
71
Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 29544, nr. 400, p. 3-4.
72
Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 29544, nr. 400, p. 4.
73
Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 29544, nr. 400, p. 4.
Figuur 2: arbeidsmobiliteit in internationaal perspectief (% werknemers met dienstverband <1 jaar, gemiddelde 2006-2009)
De lage arbeidsmobiliteit wordt voornamelijk veroorzaakt door de ontslagvergoedingen, die wegens factor A in de kantonrechtersformule veel hoger zullen worden naarmate het dienstverband langer is geweest.74 De werknemers zullen daarom langer blijven werken voor dezelfde werkgever om het recht op een hoge ontslagvergoeding niet prijs te geven. De werkgevers zullen dan ook minder snel tot ontslag overgaan. Dit is voor beide partijen een ongewenste situatie. De arbeidsmobiliteit bevordert namelijk het aanpassingsvermogen van bedrijven en zorgt ervoor dat de juiste werknemers worden ingezet op de juiste plekken en in de juiste bedrijven, waarbij zij hun kwaliteiten het beste tot hun recht kunnen laten komen.75 Er is verschil tussen de arbeidsmobiliteit van werknemers met een contract voor onbepaalde tijd en die van werknemers met een contract voor bepaalde tijd. De werknemers met een contract voor onbepaalde tijd hebben een lage arbeidsmobiliteit, hierdoor moeten de werknemers met een contract voor bepaalde tijd in onevenredige mate de economische klappen opvangen.76
2.4 De doelstellingen van het wetsontwerp
Als uitgangspunt van het nieuwe ontslagrecht wordt ‘werkzekerheid’ genoemd. Uit de memorie van toelichting blijkt dat het huidige ontslagrecht hier onvoldoende op aansluit.77 Het huidige ontslagrecht is meer gebaseerd op baanzekerheid. De werknemers die momenteel een vast dienstverband hebben, blijven voornamelijk zitten waar zij zitten wegens hun opgebouwde rechtsbescherming. Dit heeft immobiliteit op de arbeidsmarkt tot gevolg. De immobiliteit zal verder toenemen vanwege de vergrijzing (die op haar beurt ook toeneemt wegens de verhoging van de AOW-leeftijd). Wil het arbeidsrecht daarom aansluiten op de huidige arbeidsmarkt met als doelstelling meer werkzekerheid in plaats van baanzekerheid, dan dient het ontslagrecht daarop te worden aangepast. Het nieuwe ontslagrecht zou eenvoudiger, eerlijker, sneller en minder kostbaar moeten zijn voor werkgevers en meer gericht moeten zijn op mobiliteit, het vinden van een nieuwe baan. Om dit te bereiken is onder andere de transitievergoeding ingevoerd in art. 7:673-673c BW. Deze vergoeding komt in plaats van de vergoeding op grond van de kantonrechtersformule en de kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure. De huidige vergoeding op grond van de kantonrechtersformule wordt, naar de mening van de wetgever, niet productief genoeg ingezet voor het vinden van
74
Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 29544, nr. 400, p. 3.
75
Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 29544, nr. 400, p. 2.
76
Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 29544, nr. 400, p. 2.
77
een nieuwe baan. Daarnaast is het tevens een doelstelling van de wetgever om de hoogte van de vergoedingen te beperken.78
De transitievergoeding dient de gevolgen van het ontslag te compenseren en daarnaast de overgang naar een nieuwe baan makkelijk te maken. De vergoeding kan bijvoorbeeld worden gebruikt voor studie of het inschakelen van een outplacementbureau, hierdoor kunnen de kansen op de arbeidsmarkt vergroot worden. Met de invoering van de transitievergoeding komen de overige vergoedingen, zoals de kennelijk-onredelijk-ontslagvergoeding, het daaraan gekoppelde gevolgencriterium en de kantonrechtersformule, te vervallen omdat in de gevolgen van het ontslag reeds wordt voorzien door middel van de transitievergoeding. De gevolgen van het ontslag worden dus hierin verdisconteerd geacht.79
De indieners van het wetsvoorstel zijn van mening dat bovenstaande doelstellingen bereikt worden met de wijzigingen in het ontslagrecht. De vraag is of dit daadwerkelijk het geval is.80
3 De transitievergoeding in het nieuwe systeem
3.1 Inleiding
De kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure, die is neergelegd in het huidige art. 7:681 BW, zal verdwijnen. Dit zou wellicht als een gemis kunnen voelen. Toch zullen wel verschillende onderdelen van het huidige ontslagrecht terugkeren in een andere hoedanigheid. Indien bijvoorbeeld sprake is van een ontslag om bedrijfseconomische redenen, zal de werkgever toestemming moeten vragen aan het UWV – uitzonderingen daargelaten – ex. art. 7:671a lid 1 jo. 7:669 lid 2 sub a (nieuw) BW. Indien achteraf zou blijken dat het UWV toestemming heeft gegeven terwijl de werkgever een valse reden had, dan kan de kantonrechter de werknemer een billijke vergoeding toekennen of de arbeidsovereenkomst herstellen, indien de werknemer hierom verzoekt.
Een onderdeel dat niet zal terugkeren, is het gevolgencriterium van het huidige art. 7:681 lid 2 sub b BW. In de transitievergoeding is dit onderdeel namelijk gedekt. De
78 Kruit TAP 2014, p. 52. 79 Kruit TAP 2014, 1. 80
schadevergoeding die op grond van het gevolgencriterium onder het huidige recht kan worden toegekend, wordt vervangen door de transitievergoeding.81
3.2 Kantonrechtersformule versus transitievergoeding
De regeling van de transitievergoeding in art. 7:673, 673a, 673b en 673c (nieuw) BW houdt kort gezegd in dat men recht heeft op een vergoeding van een zesde maandsalaris voor elke zes maanden dat men in de onderneming werkzaam is geweest. Deze vergoeding wordt opeisbaar indien de arbeidsovereenkomst minimaal 24 maanden heeft geduurd. Na een periode van 120 maanden zal de transitievergoeding kwart bedragen van een maandsalaris per gewerkt halfjaar, met een maximum van 75.000 euro of een jaarsalaris, indien dit hoger is.
In art. 7:673a BW is tevens een overgangsregeling opgenomen voor werknemers van vijftig jaar of ouder die een arbeidsovereenkomst van minimaal 120 maanden hebben. Deze werknemers hebben recht op een half maandsalaris voor elke periode van zes maanden die zij gewerkt hebben bij dezelfde werkgever na het bereiken van de leeftijd van vijftig jaar. Hierop is wel een uitzondering, vermeld in art. 7:673d BW, voor de werkgever die gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst had. Dit artikel zal op 1 januari 2020 vervallen.
De transitievergoeding is onafhankelijk van de te volgen route (UWV- of ontbindingsprocedure). De formule voor de transitievergoeding bevat, in tegenstelling tot de kantonrechtersformule, geen correctiefactor waarbij rekening kan worden gehouden met de verwijtbaarheid van partijen en deze vervolgens tot uiting kan worden gebracht. Er is wel een andere mogelijkheid voor de werknemer om een billijke vergoeding te claimen indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkgever; dit zal nader worden toegelicht in hoofdstuk 4. Verder wordt de transitievergoeding niet door een instantie of rechter toegekend. De werknemer bouwt dit recht van rechtswege op tijdens het dienstverband. Aan het einde van het dienstverband zal deze vergoeding worden uitgekeerd, indien voldaan is aan de voorwaarden. Deze voorwaarden zijn:
1. De arbeidsovereenkomst dient op initiatief van de werkgever te zijn ontbonden, niet verlengd of opgezegd.
2. De arbeidsovereenkomst dient minimaal 24 maanden te hebben geduurd.
3. De werkgever dient tevens een transitievergoeding te betalen indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer is ontbonden of opgezegd ten gevolge van ernstig verwijtbaar handelen / nalaten aan de zijde van de werkgever.82
81
De wetgever biedt de mogelijkheid om naast de transitievergoeding een billijke vergoeding uitgekeerd te krijgen. Dit is slechts mogelijk indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Hierbij gaat het om uitzonderlijke gevallen. Er kan gebruikgemaakt worden van deze mogelijkheid bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het maakt niet uit of de ontbinding op verzoek van de werknemer of werkgever plaatsvindt. Van deze additionele vergoeding kan ook gebruikgemaakt worden indien sprake is van opzegging door de werkgever of indien de arbeidsovereenkomst van rechtswege wordt beëindigd. De vergoeding is niet gebonden aan een bepaald maximum.83
3.3 Enkele gevallen waarin transitievergoeding niet verplicht is
De transitievergoeding dient altijd te worden betaald door de werkgever indien aan de vereisten is voldaan, zelfs als er sprake is van opzegging wegens bedrijfseconomische redenen. Echter zijn ook enkele uitzonderingsgevallen opgenomen in de wettekst waarbij geen transitievergoeding verschuldigd is. Art. 7:673c BW bepaalt dat geen transitievergoeding verschuldigd is indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen op hem van toepassing is. Verder bepaalt art. 7:673 lid 7 BW dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien:
- het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt voor de dag waarop de werknemer de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt en de gemiddelde aanvang van de door hem verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen;
- de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt;
- het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
Bij een faillissement en surseance van betaling is dus geen transitievergoeding verschuldigd. Dit lijkt in strijd te zijn met een van de doelen van de transitievergoeding: het vergemakkelijken van het vinden van een nieuwe baan. Deze werknemers hebben immers ook
82
Art. 7:673 lid 1 BW.
83
een vergoeding nodig. Het lijkt erop dat deze bepaling enkel is opgenomen om te voorkomen dat de loongarantieregeling ook van toepassing is op de transitievergoeding.
De uitzondering van werknemers onder de leeftijd van achttien jaar met een maximum werkduur van twaalf uur per week is opgenomen, omdat de wetgever wil voorkomen dat bijbanen ook onder de regeling van de transitievergoeding vallen. Deze jongeren zouden geen recht moeten hebben op een transitievergoeding. Verder is bij werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt, geen transitievergoeding nodig omdat zij niet verder hoeven te gaan op de arbeidsmarkt. Dit kan voor opmerkelijke situaties zorgen: de werkgever zou ervoor kunnen kiezen om een 64-jarige werknemer pas te ontslaan als deze de pensioengerechtigde leeftijd bereikt heeft, omdat hij dan gaan transitievergoeding meer verschuldigd is.
3.4 Kanttekeningen bij de transitievergoeding
Het vinden van een nieuwe baan na ontslag is een van de belangrijkste doelen van de transitievergoeding. Hierdoor zou de werkzekerheid vergroot moeten worden, maar de vraag is of met de invoering van de transitievergoeding dit doel gerealiseerd wordt. Ik ben het met de Raad van State eens dat de transitievergoeding een te vrijblijvend karakter heeft.84 Deze vergoeding hoeft namelijk niet verplicht uitgegeven te worden aan het doel waarvoor deze is bestemd, namelijk een traject naar een nieuwe baan of scholing. De hoedanigheid van de transitievergoeding verschilt niet veel van de huidige vergoeding op grond van de kantonrechtersformule. De vergoeding dient namelijk als een soort extraatje voor de werknemer. De werknemer kan deze vergoeding naar zijn eigen wens besteden, bijvoorbeeld voor aanvulling van de WW-uitkering.85 De transitievergoeding wordt ook pas na het ontslag uitgekeerd aan de werknemer, terwijl het doel is om de overgang naar een nieuwe baan te vergemakkelijken.
In dit verband valt op dat een afwijking van de transitievergoeding bij cao, verplicht dient te zijn gericht op het voorkomen van de werkloosheid of het verkorten van de periode van werkloosheid. Dit ‘bestemmingsvereiste’ is niet opgenomen in art. 7:673 BW. Het wetsvoorstel biedt mijns inziens geen waarborgen indien er geen sprake is van een afwijking van de transitievergoeding bij cao. Het effect is louter een verlaging van de ontslagvergoeding.
84
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 10-11.
85
De Raad van State stelt mijns inziens terecht dat de transitievergoeding niet gekoppeld zou moeten worden aan de lengte van het dienstverband. Deze zegt namelijk niets over de noodzakelijkheid van de vergoeding voor de vergroting van de employability van de werknemer.86 Een jongere werknemer van 22 jaar dient bijvoorbeeld zijn transitiekosten te besteden aan de ontwikkeling van werkinhoudelijke capaciteiten wegens gebrek aan voldoende ervaring, terwijl een oudere werknemer van 45 jaar zijn transitiekosten beter kan besteden aan een outplacementbureau voor de begeleiding naar een nieuwe baan. De scholingskosten voor de jongere werknemer zijn hoger dan de kosten voor het inschakelen van een outplacementbureau. Het kan dan bijvoorbeeld zo zijn dat de jongere werknemer slechts één maandsalaris krijgt als transitievergoeding en de oudere werknemer negen maandsalarissen. De berekening van de transitievergoeding is gerelateerd aan de lengte van het dienstverband, maar dit is niet de juiste wijze om de doelstellingen te bereiken die nagestreefd worden met de invoering van de transitievergoeding.
Ik ben het met Kruit eens dat voor het verwezenlijken van deze doelstellingen het een betere optie zou zijn om forfaitaire transitievergoedingen per leeftijdscategorie en branche in te voeren bij Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) en deze vergoedingen jaarlijks bij te houden. Op deze manier is er geen koppeling van de transitievergoeding aan de lengte van het dienstverband en het laatstverdiende loon. Wel kan rekening worden gehouden met de werkloosheid in een bepaald jaar en de te verwachten werkloosheidsduur. Daarnaast dient aangetoond te worden door de werknemer dat de transitievergoeding besteed is aan transitiedoeleinden en niet vrij besteed is.87
De regeling inzake de transitievergoeding zal grote invloed kunnen hebben op MKB-werkgevers. Onder het huidige recht zijn zij namelijk gewend om een opzegging via het UWV te realiseren en dit gebeurt meestal zonder financiële consequenties, aangezien 681-vorderingen steeds minder vaak voorkomen. Uit het rapport van Kruit blijkt namelijk dat in 2012 112 uitspraken met betrekking tot een een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure werden gepubliceerd en in 2013 slechts 85 uitspraken. Indien men ervan uitgaat dat de verhouding tussen de gepubliceerde uitspraken en het totaal aantal uitspraken stabiel is, kan er worden afgeleid dat dit een daling betreft van ongeveer 25%.88 Verder zouden werkgevers onder het nieuwe recht wellicht een jaarcontract niet willen verlengen of omzetten in een vast
86 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 10-11. 87 Kruit 2014 TAP, p. 56-57. 88 Kruit 2014, p. 10-12.
contract, omdat daarmee de termijn van de transitievergoeding begint te lopen.89 Daarnaast kan ik mij goed voorstellen dat werkgevers in de praktijk voortaan contracten van 364 dagen – in plaats van 365 dagen – zullen aanbieden bij een verlengd jaarcontract. De bereidheid om nieuwe werknemers in dienst te nemen zou verder kunnen afnemen. Dit heeft weer als gevolg de verkleining van de arbeidsmobiliteit. Het CPB heeft een doorrekening gemaakt van de Wwz, waaruit blijkt dat de wijzigingen in het ontslagrecht in ieder geval geen positief effect zullen hebben op de werkgelegenheid.90
Een derde kanttekening bij de transitievergoeding heeft te maken met de verschuldigdheid ervan. De transitievergoeding is enkel verplicht indien het ontslag of niet-verlengen van het contract op initiatief van de werkgever plaatsvindt. Indien de transitievergoeding gezien dient te worden als een opgebouwd recht, zou deze ook uitbetaald moeten worden bij opzegging op initiatief van de werknemer, tenzij er sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Dit zou de mobiliteit namelijk bevorderen, terwijl met het nieuwe wetsvoorstel bereikt zal worden dat huidige werknemers ‘blijven zitten’ en hiervoor beloond worden. De werknemers die op eigen initiatief de arbeidsovereenkomst opzeggen, hebben geen recht op een vergoeding. Ik sluit mij aan bij de voorspelling van Loonstra en Sick, die vermelden dat de transitievergoeding de werknemers juist stimuleert om niet vrijwillig van baan te veranderen. Hiermee wordt de arbeidsmobiliteit niet vergroot.91
Tot slot is het mogelijk om bij vaststellingsovereenkomst af te wijken van de wettelijke transitievergoeding. In de MvT wordt vermeld dat naar verwachting werkgever en werknemer aansluiting zullen zoeken bij de wettelijke regeling van de transitievergoeding indien zij een vaststellingsovereenkomst wensen op te stellen, echter zijn hogere vergoedingen nog altijd mogelijk. Het is goed denkbaar dat werkgevers eerder kiezen voor het opstellen van een vaststellingsovereenkomst, omdat deze (na de veertien dagen bedenktijd ex art. 7:670b lid 1 BW) zekerheid geeft over de uitkomst. Er is geen mogelijkheid meer om jarenlang te procederen over het ontslag, waarbij de werkgever het risico loopt dat hij uiteindelijk het dienstverband dient te herstellen.92 Werkgevers zullen mijns inziens dus eerder bereid zijn om voor deze zekerheid te betalen. Werknemers die zich dit realiseren of hierop worden gewezen, zullen een sterke onderhandelingspositie hebben. Mijns inziens zullen de werknemers zich ook zwaarder verzetten tegen het ontslag, omdat zij een minimale transitievergoeding ontvangen. Dit levert te weinig op in vergelijking met het behoud van hun
89
Loonstra & Sick 2014, p. 12.
90 CPB Notitie 2013, p. 5. 91 Kruit 2014 TAP, p. 56-57. 92 Kruit 2014 TAP, p. 56-57.
baan. Dit zou ertoe kunnen leiden dat de gewenste verlaging van de transitievergoeding onvoldoende wordt bereikt.
3.5 Verwachtingen omtrent de transitievergoeding
Of met het nieuwe ontslagrecht de mobiliteit van werknemers zal toenemen, is de vraag. Dit blijkt namelijk niet uit de regeling van de transitievergoeding. De duur van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer zijn momenteel factoren die grote invloed kunnen hebben op de hoogte van de vergoeding. De ontslagvergoeding via de kantonrechtersformule is namelijk afhankelijk van deze factoren. Hierdoor lopen de ontslagvergoedingen van oudere werknemers behoorlijk op. Daarnaast kunnen werkgevers zich beperkt voelen ten aanzien van het aannemen van oudere werknemers. De oudere werknemers willen meestal zelf ook niet van baan wisselen, wegens de opbouw van hun ontslagbescherming en de bijbehorende vergoeding. Hiermee wordt de mobiliteit van de oudere werknemers afgeremd.93 Volgens het nieuwe ontslagrecht krijgen werknemers in beginsel geen ontslagvergoeding indien zij op eigen initiatief de arbeidsovereenkomst beëindigen. Daarnaast zullen werknemers bij een nieuwe werkgever weer helemaal opnieuw moeten starten met het opbouwen van bijvoorbeeld anciënniteitsrechten. Oudere werknemers zullen dan alsnog blijven zitten waar zij momenteel zitten.94
De ontslagkosten van werkgevers zullen stijgen. Vooral de groep van MKB-werkgevers, die in Nederland overheersen, zal kiezen voor de UWV-procedure bij een bedrijfseconomisch ontslag waarbij zij onder het nieuwe recht een vaste transitievergoeding dienen te betalen. Zij kunnen niet meer onder de vergoeding uitkomen door middel van een UWV-procedure. Dit legt duidelijk beslag op de financiële middelen van de MKB’ers. De invoering van de transitievergoeding kan ervoor zorgen dat werkgevers worden aangespoord om werknemers niet 24 maanden of langer in dienst te nemen.95
Het nieuwe ontslagvergoedingenrecht zal wel eerlijker worden, omdat bij beide routes, UWV- en ontbindingsprocedure, een transitievergoeding betaald dient te worden en daarbij ook de mogelijkheid tot hoger beroep en cassatie bestaat. Dit komt erop neer dat de werknemers met een vast contract meer gelijk zullen worden behandeld.96
93
Kruit 2014 TAP, p. 56-57.
94
Loonstra & Sick 2014, p. 12.
95
Loonstra & Sick 2014, p. 12-13.
96
4 De additionele billijke vergoeding
4.1 Inleiding
Op de hoofdregel dat de werkgever aan de werknemer uitsluitend een transitievergoeding dient te betalen indien de arbeidsovereenkomst beëindigd wordt op initiatief van de werkgever, bestaan enkele uitzonderingen. Indien sprake is van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van werkgever of werknemer, kan de rechter in een ontbindingsprocedure, na opzegging of na einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege, op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding, naast de transitievergoeding, toekennen die niet gemaximeerd is.97 Dit is de enige mogelijkheid voor de werknemer indien hij van mening is dat hem bij zijn ontslag meer toekomt dan enkel de transitievergoeding.
Het uitgangspunt bij een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid of wegens bedrijfseconomische redenen is herstel van de arbeidsovereenkomst. Indien dit onmogelijk is wegens het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever, dan kan aan de werknemer op verzoek een billijke vergoeding worden toegekend. De mogelijkheid om een billijke vergoeding toe te kennen aan de werknemer is beperkt tot een ‘muizengaatje’.98 In dit hoofdstuk worden het doel en het bereik van de additionele billijke vergoeding besproken.
4.2 Doel additionele billijke vergoeding
De kantonrechters hebben zelf de vrijheid om te bepalen wanneer zij het muizengaatje toepassen en welke consequentie dit heeft. Er zal veel minder vrijheid zijn voor kantonrechters dan onder het huidige recht. Onder het huidige recht kunnen kantonrechters hun eigen kantonrechtersformule toepassen die veel hoger kan uitvallen. Zij kunnen het gedrag van de werkgever of de arbeidsmarktpositie van de werknemer compenseren met de hoogte van de vergoeding. Onder het nieuwe recht zullen deze niet meer zo makkelijk gecompenseerd kunnen worden.99
Er wordt verschillend gedacht over de hoeveelheid werk die het nieuwe ontslagrecht zal opleveren. Mijns inziens zal het nieuwe ontslagrecht meer werk opleveren want de hoogte van de transitievergoeding ligt aanzienlijk lager dan de hoogte van de vergoeding volgens de kantonrechtersformule. Volgens Oberman zullen mensen dan harder vechten voor hun
97
Er bestaan ook andere uitzonderingen op deze hoofdregel: art. 7:673 lid 7 sub a en b BW (minderjarige werknemers en pensioenontslag) en art. 7:673c lid 1 BW (faillissement, surseance van betaling of schuldsaneringsregeling werkgever).
98
Sillevis Smitt 2014, p. 37.
99
huidige baan. Ik deel deze mening. 100 Daarnaast zullen werknemers allerlei andere mogelijkheden zoeken om een hogere vergoeding te krijgen, bijvoorbeeld een beroep op discriminatie. In het nieuwe systeem kan men ook nog eens procederen tot aan de Hoge Raad.101 Het doel van het procederen zal dan vooral een hogere vergoeding zijn door middel van de ‘escape’ die onder het nieuwe ontslagrecht zal gelden, de additionele billijke vergoeding.
4.3 Maatstaf ernstig verwijtbaarheid handelen
De maatstaf ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ wordt streng uitgelegd door de regering.102 Daarnaast hebben de Raad voor de Rechtspraak (RvdR) en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvr) aangegeven dat het lastig is om een duidelijk onderscheid te maken tussen de lichte vormen van verwijtbaarheid en de ernstigere vormen van verwijtbaarheid. Ik ben het met de RvdR en NVvr eens dat dit zal leiden tot veel rechtsonzekerheid.103
De Raad van State vermeldt in zijn advies dat de regering met de invoering van de additionele billijke vergoeding een grond beoogt te creëren waarmee de wettelijke beperking van de transitievergoeding doorbroken kan worden. Aan de ene kant dient die grond niet te ruim te zijn, maar aan de andere kant dient die wel compenserend genoeg te zijn voor werkelijk onrecht. 104 Voor de werknemer is het van belang dat zijn recht op de transitievergoeding hem niet te gemakkelijk wordt ontnomen. De Raad van State is van mening dat het criterium van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ beperkt dient te blijven tot ‘duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren
zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap (of goed werknemerschap in het
spiegelbeeldige geval waarin het gaat om het verlies van de transitievergoeding)’.105
De regering heeft in de memorie van toelichting een aantal situaties omschreven waarbij sprake kan zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever of werknemer. Dit is echter geen limitatieve opsomming. Als voorbeeld wordt onder andere genoemd: discriminatie aan de zijde van de werkgever waarbij een onwerkbare situatie ontstaat, valse grond voor ontslag waarbij het enige oogmerk van de werkgever het creëren
100 Dhr. mr. Christiaan Oberman is advocaat arbeidsrecht en ambtenarenrecht. Voorts is hij lid en redacteur van het
Advocatenblad. 101 Sillevis Smitt 2014, p. 37. 102 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 3. 103
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3; Raad voor de Rechtspraak 2013, p. 2, 8-9; Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2013, p. 1.
104
Raad voor de Rechtspraak 2013, p. 8-9.
105
