Maatstaf ernstig verwijtbaarheid handelen

De maatstaf ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ wordt streng uitgelegd door de regering.102 Daarnaast hebben de Raad voor de Rechtspraak (RvdR) en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvr) aangegeven dat het lastig is om een duidelijk onderscheid te maken tussen de lichte vormen van verwijtbaarheid en de ernstigere vormen van verwijtbaarheid. Ik ben het met de RvdR en NVvr eens dat dit zal leiden tot veel rechtsonzekerheid.103

De Raad van State vermeldt in zijn advies dat de regering met de invoering van de additionele billijke vergoeding een grond beoogt te creëren waarmee de wettelijke beperking van de transitievergoeding doorbroken kan worden. Aan de ene kant dient die grond niet te ruim te zijn, maar aan de andere kant dient die wel compenserend genoeg te zijn voor werkelijk onrecht. 104 Voor de werknemer is het van belang dat zijn recht op de transitievergoeding hem niet te gemakkelijk wordt ontnomen. De Raad van State is van mening dat het criterium van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ beperkt dient te blijven tot ‘duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren

zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap (of goed werknemerschap in het

spiegelbeeldige geval waarin het gaat om het verlies van de transitievergoeding)’.105

De regering heeft in de memorie van toelichting een aantal situaties omschreven waarbij sprake kan zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever of werknemer. Dit is echter geen limitatieve opsomming. Als voorbeeld wordt onder andere genoemd: discriminatie aan de zijde van de werkgever waarbij een onwerkbare situatie ontstaat, valse grond voor ontslag waarbij het enige oogmerk van de werkgever het creëren

100 _{Dhr. mr. Christiaan Oberman is advocaat arbeidsrecht en ambtenarenrecht. Voorts is hij lid en redacteur van het}

Advocatenblad. 101 Sillevis Smitt 2014, p. 37. 102 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 3. 103

Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3; Raad voor de Rechtspraak 2013, p. 2, 8-9; Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2013, p. 1.

104

Raad voor de Rechtspraak 2013, p. 8-9.

105

van een onwerkbare situatie betreft, of als de werknemer arbeidsongeschikt is geworden en vervolgens is ontslagen wegens verwijtbaar onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden aan de zijde van de werkgever.106 Indien men kijkt naar de genoemde voorbeelden, dan lijkt het alsof enkel de zeer ernstige situaties in aanmerking komen voor een additionele billijke vergoeding. De Raad van State uit zijn zorgen over dit criterium. De Raad van State vermeldt dat de norm in de praktijk waarschijnlijk een ruimer bereik zal krijgen dan de bedoeling is. De regering reageert hierop in de toelichting dat voldoende duidelijk blijkt dat dit criterium met terughoudendheid moet worden toegepast en dat zij verwacht dat de rechters hun besluit hierop zullen aanpassen.107

4.3.1 Ernstig verwijtbaar handelen en het systeem van ontslagvergoedingen

Onder het huidige recht kan op basis van het gevolgencriterium een vergoeding worden toegekend in een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure. Onder het nieuwe recht is dit criterium geforfaiteerd in de transitievergoeding.108 _{Bij de bepaling van de hoogte van de}

additionele billijke vergoeding kan tevens geen rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. De hoogte van deze vergoeding wordt enkel bepaald door het criterium van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever.109

Dit systeem zou op het eerste gezicht kunnen zorgen voor meer rechtszekerheid, echter zal het niet altijd even rechtvaardig uitpakken in individuele gevallen. Er is geen mogelijkheid meer tot maatwerk voor elke specifieke situatie. De transitievergoeding wordt geacht de negatieve gevolgen voor iedere werknemer voldoende te dekken, terwijl bijvoorbeeld de ene werknemer zeer goede kansen heeft op de arbeidsmarkt en de andere een chronische ziekte heeft.

Uit de rechtspraak blijkt dat bij een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure vooral rekening wordt gehouden met de bijzondere omstandigheden die een vergoeding rechtvaardigen.110 _{Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat de vergoeding op basis van}

het gevolgencriterium is weggelegd voor werknemers die daar in het bijzonder behoefte aan hebben. Onder het nieuwe ontslagrecht moeten deze werknemers genoegen nemen met de transitievergoeding, berekend volgens een standaardformule, zonder dat gekeken wordt naar 106 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34. 107 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 15-16; Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34. 108 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34 (MvT); Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 15-16. 109 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 61. 110 Zie Kruit 2013, p. 32.

de toereikendheid voor deze werknemer. Tegelijkertijd krijgen de werknemers die deze vergoeding niet nodig hebben, deze toch wel uitgekeerd.

Verder bestaat het risico dat ontbindingsverzoeken worden afgewezen in situaties waarin dat niet wenselijk is. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie dat de werkgever een verzoek tot ontbinding indient op grond van disfunctioneren ex art. 7:669 lid 2 sub d BW en dit ook daadwerkelijk het geval is bij de werknemer, echter oordeelt de kantonrechter dat de werkgever zijn werknemer niet voldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren.111_{De kantonrechter zou dan in beginsel het verzoek tot ontbinding}

moeten afwijzen. Weliswaar zou ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding ex art. 7:669 lid 2 sub g (nieuw) BW in dat geval uitkomst kunnen bieden, maar dan zou enkel een transitievergoeding worden toegekend aan de werknemer. Er hoeft namelijk niet per definitie sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever. Een dergelijke situatie is niet wenselijk. Het gebruik van het criterium van redelijkheid en billijkheid in plaats van het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zou hier wellicht uitkomst kunnen bieden, omdat daarmee getoetst kan worden aan alle omstandigheden van het geval. Op basis daarvan kan er enkel in bijzondere gevallen worden afgeweken van de standaard transitievergoeding en is er dus meer ruimte voor maatwerk. Dit heeft tot gevolg dat er sprake is van rechtvaardigheid in individuele gevallen en tegelijkertijd ook nog steeds een hoge mate van rechtszekerheid, omdat slechts in bijzondere gevallen zal worden afgeweken van de standaard transitievergoeding.