Discriminatie van zwangere vouwen
bij de arbeid
Waar gaat het mis?
Masterscriptie Arbeidsrecht
Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam Naam: R. KewalStudentnummer: 6183514 Datum: 31 juli 2015
Voorwoord
Bij het afronden van mijn masterstudie Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam is het schrijven van een scriptie verplicht voor het verkrijgen van een master-titel. Teneinde dit doel te bereiken heb ik gekozen voor het onderwerp: “Discriminatie van zwangere vrouwen bij de arbeid”, aangezien dit in de praktijk vaak voorkomt.
Middels dit onderwerp wil ik vrouwen ervan bewust maken wat hun rechtspositie is bij zwangerschap en wat hen mogelijk bij een sollicitatieprocedure te wachten staat.
Mijn dank gaat met name uit naar mevrouw Edith Franssen, die mij met geduld en inspanning heeft begeleid met mijn scriptie. Uiteraard gaat mijn dank ook uit naar mijn partner en alle overige kennissen, familie en vrienden, voor hun ondersteuning.
Deze scriptie draag ik op aan mijn wijlen moeder, Krishnawatie Gangapersad, die mij altijd heeft laten geloven in “waar een wil is, is een weg”.
Lijst van afkortingen
Art. artikel
AWGB Algemene Wet Gelijke Behandeling
BW Burgerlijk Wetboek
CGB Commissie gelijke behandeling
CRM College voor de rechten van de mens
EVRM Europees Verdrag van de Rechten van de Mens
GW Grondwet
Hof Hof van Justitie van EG (Europese gemeenschappen)
ILO International Labour Organization
IVBPR Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht
RO Wet op de Rechterlijk Organisatie
RV Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
WCRM Wet College voor de Rechten van de Mens
Inhoudsopgave
Voorwoord ... I Lijst van afkortingen ... II Inhoudsopgave ... III
Inleiding ... 1
Probleemstelling ... 1
Aanpak ... 1
Hoofdstuk 1 Gelijke behandeling op grond van geslacht ... 3
1.1 Inleiding ... 3
1.2 Nationale wetgeving ... 3
1.2.1 Discriminatie ... 3
1.2.2 Artikel 1 Grondwet ... 4
1.2.3 Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) ... 5
1.2.4 WGB m/v en Artikelen 7:646 en 647 BW ... 6
1.2.5 Relatie AWGB, WGBm/v en BW (7: 646 en 647) ... 6
1.3 Gradaties in onderscheid ... 7
1.3.1 Direct onderscheid ... 8
1.3.2 Rechtvaardiging direct onderscheid ... 9
1.3.3 Indirect onderscheid ... 10 1.3.4 Objectieve rechtvaardiging ... 12 1.3.5.1 Casus oordeel 1997-93 ... 13 1.3.5.2 Oordeel CGB ... 13 1.4 Belgische Genderwet ... 14 1.4.1 Inleiding ... 14
1.4.2 Gradatie ‘onderscheid’ in Genderwet ... 14
1.5 Tussenconclusie ... 15
Hoofdstuk 2 Discriminatie op grond van zwangerschap ... 17
2.1 Inleiding ... 17
2.2 Zwangerschapsdiscriminatie ... 17
2.3 Sollicitatieprocedure ... 18
2.3.1 Werving en Selectie ... 18
2.3.2 Aangaan van de arbeidsverhouding/dienstbetrekking ... 19
2.3.3 Discriminatie ... 20
2.4 Juridische meldingsplicht ... 21
2.5 Bewijslast ... 23
2.5.1 Bewijslast zwangere sollicitante 23
2.5.2 Werking bewijslast ... 24
2.5.2.1 Eerste casus CGB ... 24
2.5.3 Bewijslast in België ... 26
2.5.3.1 Voorbeelden van vermoeden ... 27
2.5.3.2 Opeisen van dossier bij de werkgever ... 27
2.6 Sanctie ... 27
2.6.1 Vorderingen ... 28
Hoofdstuk 3 Juridische handhavingsinstantie ... 32
3.1 Inleiding ... 32
3.2 De CGB en CRM ... 32
3.2.1 Bevoegdheden CRM ... 33
3.2.2 Rechtskracht van het CRM-oordeel ... 35
3.2.3 Gelijke behandeling door het CRM ... 35
3.3 De civiele rechter ... 36
3.3.1 Bevoegdheid van de civiele rechter ... 36
3.3.2 Rechtskracht van de uitspraak van de civiele rechter ... 37
3.3.3 Gelijke behandeling door de civiele rechter ... 38
3.3.4 Motiveringsplicht civiele rechter bij afwijken oordeel van het CRM ... 39
3.3.4.1 Casus zonder nadere motivatie ... 40
3.3.4.2 Casus met nadere motivatie ... 40
3.4 Tussenconclusie ... 42
Slotbeschouwing en conclusies ... 43
1 Probleemstelling en samenvatting ... 43
2 Verschuiving van de bewijslast ... 44
2.1 Conclusie bewijslast ... 44
2.2 Aanbeveling: opname van sollicitatiegesprek ... 45
2.3 Aanbeveling: voorwaarden aan opname sollicitatiegesprek ... 45
2.4 Aanbeveling: vragenlijst geen alternatief ... 46
2.5 Aanbeveling: inzage van dossier ... 46
3 Verplichte nadere motivatie rechter bij afwijken van oordeel CRM ... 46
3.1 Motiveringsplicht ... 46
3.2 Wat is het niveau van het CRM?... 47
Literatuurlijst ... 49 Handboeken ... 49 Wetenschappelijke artikelen ... 50 Jurisprudentie internationaal ... 50 Jurisprudentie nationaal ... 51 Europese regelgeving ... 51 Nationale regelgeving ... 52 Kamerstukken ... 52 Internet ... 53
Inleiding
De Commissie Gelijke Behandeling (thans het College voor de Rechten van de Mens) heeft in 2012 een onderzoek gedaan naar de positie van zwangere vrouwen bij deelname aan het arbeidsproces. Uit het onderzoek is gebleken dat ruim 45% van de werkende vrouwen in de periode 2007-2011 mogelijk gediscrimineerd zijn op grond van zwangerschap en/of moederschap (zwangerschapsdiscriminatie).1
Dat zwangerschapsdiscriminatie is toegenomen blijkt uit het jaarverslag 2012 van de Commissie Gelijke Behandeling. Het aantal uitspraken dat de Commissie Gelijke
Behandeling over zwangerschapsdiscriminatie heeft gedaan in 2012 is fors gestegen (60%) ten opzichte van de voorgaande jaar.2
Genoemde toename, ondanks bestaande wet- en regelgeving, heeft mijn grote interesse gewekt en doen besluiten een scriptie hier aan te wijden.
Probleemstelling
Mijn probleemstelling luidt als volgt:
Biedt de huidige wet en regelgeving voldoende bescherming aan zwangere vrouwen in Nederland ter voorkoming van discriminatie bij de arbeid?
Een uitputtende behandeling van dit onderwerp is vanwege de scriptievereisten wat betreft omvang niet mogelijk. Daar is dan ook niet naar gestreefd. Met deze scriptie wordt wel getracht om duidelijkheid te verschaffen inzake enkele essentiële punten aangaande dit onderwerp.
Aanpak
Voor het uitwerken van genoemde probleemstelling zijn adviezen, verslagen en
onderzoeksrapporten van Commissie Gelijke Behandeling geraadpleegd, evenals de bestaande wet- en regelgeving op het gebied van het verbod op discriminatie.
In hoofdstuk 1 wordt ingegaan op de nationale wet- en regelgeving betreffende gelijke behandeling bij arbeid op grond van geslacht. Tevens volgt een uitwerking over de van toepassing zijnde regelgeving rondom zwangerschap en moederschap.
In hoofdstuk 2 komt het centrale thema zwangerschapsdiscriminatie aan de orde, waarbij de discriminatie van zwangere vrouwen bij specifiek de werving, selectie en aangaan van een arbeidsverhouding inhoudelijk wordt besproken.
1 www.mensenrechten.nl/berichten/%E2%80%98zwanger-en-werk-geregeld-gedoe%E2%80%99. 2 www.mensenrechten.nl/berichten/%E2%80%98zwanger-en-werk-geregeld-gedoe%E2%80%99.
Vervolgens bespreek ik in hoofdstuk 3 de juridische handhavingsinstanties. Daarbij gaat het om de juridische positie van het College voor de rechten van de mens en de civiele rechter alsmede wat de rechtskracht is van ieders oordeel.
Aangezien het mogelijke nieuwe inzichten kan verschaffen over hoe regelgeving de positie van de zwangere sollicitante kan verbeteren, wordt tevens aandacht besteed aan de Belgische regelgeving ter zake.
Hoofdstuk 1
Gelijke behandeling op grond van geslacht
1.1 Inleiding
Het beginsel van gelijke behandeling is in de jaren 70 tot stand gekomen.3 Het belang van gelijke behandeling is zowel in nationale, Europese als overige internationale wet- en regelgeving vastgelegd en gewaarborgd.
Een groot deel van de Nederlandse wet- en regelgeving is gebaseerd op EU regelgeving. De Nederlandse gelijke behandelingswetgeving is hierop geen uitzondering en bestaat
overwegenduit implementatiewetgeving. Daarom zal in dit hoofdstuk voornamelijk aandacht worden besteedt aan de nationale wet- en regelgeving betreffende gelijke behandeling op grond van geslacht en zwangerschap.
In de navolgende paragrafen komen enkele belangrijke nationale grondslagen voor gelijke behandeling op grond van geslacht en zwangerschap bij de arbeid aan de orde.
1.2 Nationale wetgeving
De Nederlandse rechtsorde maakt deel uit van de Europese rechtsorde. Onder invloed van het Unierecht (Europees recht) hebben de nodige ontwikkelingen op nationaal niveau plaats gevonden. Hierdoor zijn verschillende nationale wetten tot stand gekomen die gelijke behandeling bij de arbeid (trachten te) verzekeren en tevens discriminatie op een aantal
specifieke gronden verbieden, waaronder het verbod van discriminatie op grond van geslacht.
1.2.1 Discriminatie
Alvorens de nationale gelijke behandelingswetten worden besproken, is kennis van het begrip ‘discriminatie’ van groot belang. Discriminatie duidt op ongelijke behandeling van gelijke gevallen die niet kan worden gerechtvaardigd (ongerechtvaardigde onderscheid).4 Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van EG (hierna: het Hof) is er sprake van discriminatie ‘wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer
dezelfde regels wordt toegepast op verschillende situaties’.5 In het Europees recht en door het Hof wordt overwegend gesproken over discriminatie.6
Bij de implementatie van de Europese kaderrichtlijn (richtlijn 2000/78/EG) is door de Europese commissie een opmerking gemaakt over het begrip ‘discriminatie’. De commissie is van mening dat de formulering van de
3 Kamerstukken II 2002-2003, 28 770, nr.3, p. 4 4 Asscher-Vonk en Hendriks 2005, p. 53. 5 Asscher-Vonk en Hendriks 2005, p. 47. 6 Asscher-Vonk en Hendriks 2005, p. 54.
definitie ‘discriminatie’ in de gelijke behandelings-wetgeving op dezelfde wijze dient te worden geformuleerd als in de richtlijn.7
De Nederlandse wetgever heeft in de gelijke behandelingswetgeving ervoor gekozen om het begrip ‘onderscheid’ te hanteren in plaats van het begrip ‘discriminatie’. De reden hiervoor is dat het begrip ‘onderscheid’ duidelijk is en in de praktijk geen verwarring veroorzaakt.8 Nederland is niet verplicht om de letterlijke bewoordingen van het Europees recht over te nemen. Van belang is dat de toepassing van de richtlijn blijft gewaarborgd.9 Hiernaast beoogt de Nederlandse wetgeving meer zekerheid en daarmee betere rechtsbescherming te bieden.10 Op basis van het voorgaande zal voor het verdere vervolg in deze scriptie de term
“onderscheid” worden gehanteerd, omdat dit onderzoek gebaseerd is op de Nederlandse wetgeving.
1.2.2 Artikel 1 Grondwet
In Nederland is het algemene beginsel van gelijke behandeling en het discriminatieverbod vastgelegd in artikel 1 van de Grondwet (hierna: GW).11 Dit artikel vormt de algemene basis ter bestrijding van discriminatie en bepaalt dat iedereen die zich in Nederland bevindt gelijk dient te worden behandeld. Artikel 1 GW geeft aan dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden en ongelijke gevallen ongelijk. De ratio van het discriminatieverbod is het verbieden van ongerechtvaardigd onderscheid op grond van één of meer eigenschappen die nauw verbonden zijn met de persoon, bijvoorbeeld het geslacht.12 Bovendien verbiedt artikel 1 GW discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook.
Artikel 1 GW wordt beperkt door artikel 120 GW. Hierdoor mag de rechter formele wetten, waarin zwangerschapsdiscriminatie is opgenomen, niet toetsen aan de grondwet. Overigens zijn de bepalingen van de grondwet vanwege hun verticale werking in beginsel gericht tot de overheid. Daarnaast geven ze tevens normen voor de relatie tussen burgers onderling.13 Om het recht op gelijke behandeling tussen burgers onderling te reguleren, is artikel 1 GW nader uitgewerkt in nationale wetgeving. Deze wetten zijn de Algemene Wet Gelijke Behandeling (hierna: AWGB), Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna: WGBm/v), Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd, Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd, Wet College voor de Rechten van de Mens (hierna: WCRM).14
7 Kamerstukken II, 2008-2009, 31 832, nr.4, p. 2 8 Gerards, Heringa, 2003, p. 13
9 Kamerstukken II 2002-2003, 28 770, nr.3, p. 4; Gerards, Heringa, 2003, p. 13. 10 Kamerstukken II 2002-2003, 28770, nr. 3, p. 4 11 Cremers–Hartman 2004, p. 13. 12 Kamerstukken II 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 3-4. 13 Cremers–Hartman 2004, p. 13. 14 www.mensenrechten.nl > discriminatie.
Overigens worden in dit onderzoek alleen die wetten besproken die betrekking hebben op gelijke behandeling op grond van geslacht waaronder ook de zwangerschap valt. Deze zijn onder andere de AWGB, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en de WGBm/v.
De bedoeling van deze wetten is volgens de Memorie van Toelichting om bescherming te bieden tegen aantasting van menselijke waardigheid.15 Deze is namelijk in het geding als vrouwen enkel vanwege het feit dat zij zwanger zijn, een mindere behandeling krijgen dan mannen in vergelijkbare positie.
Zoals eerder aangegeven volgt een beschrijving van de eerdergenoemde wetten betreffende gelijke behandeling bij de arbeid op grond van geslacht.
1.2.3 Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB)
Uit de algemene normen van gelijke behandeling en non-discriminatie in de internationale verdragen, EG-richtlijnen en de GW is niet duidelijk af te leiden in welke gevallen
onderscheid op een bepaald grond discriminatie oplevert.16 Om duidelijkheid en
rechtszekerheid te garanderen is het gelijkheidsbeginsel in de AWGB verder uitgewerkt.17 De AWGB is op 1 september 1994 in werking getreden. Deze wet is een nadere uitwerking van artikel 1 GW en van diverse internationale verdragen. Daarbij moet gedacht worden aan het internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, ILO- verdragen inzake discriminatie, Unesco-verdrag nopens bestrijding van discriminatie in het onderwijs, artikel 157 EU-Werkingsverdrag (voorheen artikel 141 EG en daarvoor artikel 119 EEG-verdrag), artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM.18
De AWGB heeft verder een wijziging ondergaan naar aanleiding van de EG-richtlijnen. Bijvoorbeeld de ras richtlijn (2000/43/EG) alsmede de kaderrichtlijn (2002/78/EG). De AWGB voorziet nu in de implementatie van deze richtlijnen, hetgeen wenselijk was,
aangezien de verbodsgronden van de richtlijnen niet helemaal overeenkwamen met die van de AWGB.19 De AWGB tracht deelname van het individu aan het maatschappelijk leven op aantal gebieden te bevorderen en zodoende belemmeringen weg te nemen die gelegen zijn in discriminerende gedragingen.20
De AWGB is niet alleen van toepassing op het gebied van arbeidsrecht. Het slaat ook op bijvoorbeeld het aanbieden of verlenen van goederen en diensten en het ter zake uitvoeren, sluiten of beëindigen van contracten evenals het geven van advies of voorlichting over school- en of beroepskeuze.21
In de AWGB zijn een aantal gronden expliciet opgenomen zoals ras, geslacht, godsdienst etc. waarop niet gediscrimineerd mag worden bij de arbeid (artikel 1 lid 1sub b AWGB). Uit
15 Kamerstukken II 1990-1991, 22014, nr. 3, p.1. 16 Kamerstukken II 1990-1991, 22014, nr. 5, p. 6. 17 Asscher-Vonk en Groenendijk 1999, p. 6. 18 Cremers–Hartman 2004, p. 16. 19 Cremers–Hartman 2004, p. 15. 20 Kamerstukken II 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 1. 21 Artikel 7 AWGB.
artikel 1 lid 2 AWGB volgt dat onder de verbodsgrond geslacht mede wordt verstaan het maken van onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. De
verbodsgrond geslacht is nader uitgewerkt in specifieke wetten. Bijvoorbeeld in de WGBm/v en in de artikelen 7:646, 7:647 en 7:648 BW.
1.2.4 WGB m/v en Artikelen 7:646 en 647 BW
De WGBm/v en de artikelen 646 en 647 van Boek 7 BW zijn tot stand gekomen door de implementatie van de EG-richtlijn van 9 februari 1976 inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Hiermee wordt beoogd om de gelijke behandeling van mannen en vrouwen gedurende het hele arbeidsproces te realiseren. Tevens wordt gezorgd voor de bevordering van de gelijke positie van mannen en vrouwen bij de arbeid.22
Naar aanleiding van artikel 1 AWGB werd in het BW een nieuw artikel toegevoegd, namelijk 7A:1637ij (nu artikel 7: 646 en 647). Dit artikel geeft aan dat werkgevers geen onderscheid mogen maken op grond van geslacht (waaronder ook inzake zwangerschap en moederschap) bij de arbeid. Voorts regelt de WGBm/v het verbod van onderscheid op grond van geslacht, zwangerschap met betrekking tot arbeidsvoorwaarden (artikel 2 WGBm/v), het aanbieden van een betrekking (artikel 3 WGBm/v) en het verbod bij beroepskeuze en beroepsopleiding (artikel 4 WGBm/v).23 De WGBm/v is in werking getreden op 15 maart 1980.24
Voor de inwerkingtreding van de WGBm/v was de Wet gelijke loon voor mannen en vrouwen 1975 (hierna: WGL) van toepassing.25 Op grond van de WGL konden werknemers aanspraak maken op loon voor arbeid van gelijke waarde.26 Aanvankelijk bleven de WGL en de
WGBm/v naast elkaar bestaan, maar in 1989 werd door middel van een Reparatiewet
wijzigingen aanbracht in de wetgeving van gelijke behandeling voor mannen en vrouwen. Als gevolg van deze Reparatiewet was de bestaansnoodzaak voor de WGL komen te vervallen. Verder bleven de bepalingen ten aanzien van het verbod van onderscheid op grond van geslacht, waaronder zwangerschap en moederschap ex artikel 7A:1637ij BW (thans artikel 7: 646 en 647), geldig.27
1.2.5 Relatie AWGB, WGBm/v en BW (7: 646 en 647)
De verhouding tussen de AWGB, WGBm/v en het BW blijkt uit artikel 4 AWGB. In dit artikel staat dat de AWGB, de wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en de
artikelen 646, 647,667 en 670 van boek 7 BW onverlet laat. De strekking van deze regeling is dat wanneer er sprake is van onderscheid op grond van geslacht (zwangerschap) een beroep moet worden gedaan op deze bepalingen van het BW of de WGBm/v. Het BW en WGBm/v zijn immers bijzondere wetten (lex specialis) en hebben daarom voorrang boven de AWGB (algemene wet).28 22 Asscher-Vonk en Groenendijk 1999, p. 6. 23 Asscher-Vonk en Groenendijk 1999, p. 13. 24 Stb. 1980, 86. 25 Stb. 1875, 129; Asscher-Vonk en Groenendijk 1999, p.13. 26 Asscher-Vonk en Groenendijk 1999, p. 14. 27 Idem. 28 Kamerstukken II 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 15-16
Bij een beroep op het BW en de WGBm/v wegens onderscheid op grond van geslacht,
zwangerschap of moederschap dient eerst getoetst te worden aan het BW. Daarbij dient het te gaan om een betrekking die valt onder de definitiebepaling van artikel 7:610 BW
(arbeidsovereenkomst). Op alle overigebetrekkingenen aspecten waarop artikel 7:646 lid 1 niet ziet, dient te worden getoetst aan de WGBm/v.29
De AWGB richt zich tot overheidsorganen en particulieren. Dat geldt ook voor de WGBm/v. De AWGB verbiedt discriminatie op basis van bepaalde expliciete gronden waaronder
geslacht. De WGBm/v en de artikelen 7:646 en 7:647 BW bestaan voornamelijk uit regels met betrekking tot gelijke behandeling op grond van geslacht.30
De artikelen 7:646 en 7:647 BW zijn opgenomen in het BW onder de titel
‘arbeidsovereenkomst’ (afdeling 4). Zij richten zich, in tegenstelling tot de AWGB en WGBm/v, alleen tot de private partijen.31
Het verbod van onderscheid op grond van geslacht is vastgelegd in de artikelen 7:646, 7:647, 7:667 en 7:670 van het BW .32 De bepalingen van deze genoemde gelijke behandelings-wetgeving zijn van toepassing vanaf de wervings- en selectiefase tot en met het einde van de arbeidsverhouding.33 Aldus artikel 7:646 lid 1 BW. Uit dit artikel blijkt dat de werkgever geen onderscheid mag maken op grond van geslacht waaronder mede wordt verstaan, onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst en het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de
arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden, bij de bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:646 lid 1 BW).
De hierboven besproken regelgeving is met min of meer dezelfde bewoordingen tevens neergelegd in artikel 5 lid 1 sub a t/m h AWGB en artikel 3 lid 1 WGBm/v. Het enige
substantiële verschil is dat de AWGB en WGBm/v het element ‘arbeidsbemiddeling’ hebben toegevoegd. De zojuist genoemde wetten hebben hetzelfde werkingssfeer, ook al gebruiken ze andere bewoordingen.34 Dit blijkt ook uit de wetsgeschiedenis van deze wetten. Deze geeft aan dat het doel van deze wetten is om discriminatie op een aantal gronden, waaronder zwangerschap en moederschap, die van belang zijn voor het functioneren van mensen waaronder vrouwen in de samenleving, te verbieden.35
1.3 Gradaties in onderscheid
Uit paragraaf 1.1 is gebleken dat het maken van onderscheid verboden is. Artikel 1 AWGB geeft een definitie van het begrip onderscheid.
29 Asscher-Vonk, Hendriks 2005, p. 4. 30 Asscher-Vonk en Groenendijk 1999, p. 9. 31 Idem. 32 Cremers - Hartman 2004, p. 14. 33 Cremers - Hartman 2004, p. 130. 34 Idem. 35 Kamerstukken II 1990-1991, 22014, nr.3, p. 3.
Artikel 1 lid 1 sub a, b en lid 2 luidt als volgt:
“Lid 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. onderscheid: direct en indirect onderscheid, alsmede de opdracht daartoe; b. direct onderscheid: onderscheid tussen personen op grond van godsdienst,
levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat.
c. indirect onderscheid: onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan die bedoeld in onderdeel b, dat direct onderscheid tot gevolg heeft.
Lid 2. Onder direct onderscheid op grond van geslacht wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap.”36
Onder onderscheid valt tevens het geven van opdracht tot het maken van onderscheid (artikel 1 lid 1 sub a AWGB). Dit houdt onder meer in dat een werkgever aan een ander geen
opdracht mag geven om onderscheid te maken. Hierbij kan gedacht worden aan een
werkgever die een uitzendbureau de opdracht geeft om alleen vrouwen die niet zwanger zijn te werven. Zowel de werkgever als het uitzendbureau maakt hierdoor een verboden
onderscheid op grond van geslacht en overtreden aldus de wet.
Zoals uit artikel 1 lid 1, sub a, AWGB blijkt, kent de gelijke behandelingswetgeving twee vormen van onderscheid: direct en indirect onderscheid. Naast artikel 1 AWGB staan tevens in de artikelen 1 WGBm/v en 7:646 lid 5 BW de begrippen direct en indirect onderscheid verwoord. Dit onderscheid is van belang voor de wijze waarop het onderscheid getoetst wordt.37
1.3.1 Direct onderscheid
Van direct onderscheid is sprake als duidelijk onderscheid wordt gemaakt op grond van één van de criteria als eerder genoemd in artikel 1 lid 1 sub b AWGB.38 Bijvoorbeeld als een vrouw minder loon ontvangt dan haar mannelijke collega’s met een vergelijkbare functie en vergelijkbare opleiding, ervaring en beoordeling. In dit geval wordt direct onderscheid op grond van geslacht gemaakt. Onder direct onderscheid op grond van geslacht wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap (artikel 1 lid 2 AWBG, 1WGBm/v en artikel 7:646 lid 5 BW).
Waarom wordt onderscheid op grond van zwangerschap als een direct onderscheid op grond van geslacht aangemerkt? Deze vraag heeft het Hof van Justitie in het Dekker arrest
beantwoord. Het Hof oordeelde dat het niet aannemen van een werkneemster wegens zwangerschap (weigeren om met een zwangere sollicitante een dienstverband aan te gaan), direct onderscheid naar geslacht oplevert. Volgens het Hof kunnen vrouwen alleen zwanger worden en zwangerschap is onverbrekelijk verbonden met het vrouw-zijn. Daarom wordt onderscheid op grond van zwangerschap op één lijn gesteld met direct onderscheid op grond
36
Artikel 1 AWGB.
37 Asscher-Vonk, Monster 2002, p. 50. 38 Asscher-Vonk, Hendriks 2005, p. 57.
van geslacht.39 Als een werkgever een keuze zou maken tussen uitsluitend vrouwelijke sollicitanten, dan zou het antwoord niet anders luiden indien het motief rechtstreeks verband houdt met het geslacht zoals zwangerschap.40
Dat onderscheid op grond van zwangerschap en moederschap direct discriminatie oplevert, is eveneens opgenomen in de richtlijn 76/207/EEG (thans herschikkingsrichtlijn 2006/54/EG).41 Gelet op voorgaande kan worden geconcludeerd dat onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap wordt beschouwd als direct onderscheid op grond van geslacht.
1.3.2 Rechtvaardiging direct onderscheid
Uit de artikelen 1 AWGB, 1 WGBm/v en 7:646 lid 5 BW volgt dat het maken van direct onderscheid op grond van geslacht (waaronder zwangerschap) verboden is en in beginsel niet is te rechtvaardigen. Op dit uitgangspunt bestaan limitatief in de wet opgenomen
uitzonderingen.42 Met andere woorden, direct onderscheid op grond van geslacht,
zwangerschap en moederschap is verboden, tenzij er zich één van de in de wet opgenoemde uitzonderingen voordoet.
Artikel 7:646 lid 2, 3 en 4 BW vermelden de limitatieve uitzonderingsgevallen op direct onderscheid. Het betreft ‘geslachtsbepalende beroepsactiviteiten’, ‘bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap en moederschap’ en de ‘voorkeursbehandeling van de
vrouw’.43 Deze uitzonderingen zijn hieronder nader uitgewerkt:
• Geslachtsbepalende beroepsactiviteiten (artikel 7:646 lid 2 BW).
Het standpunt bij geslachtsbepalende beroepsactiviteiten is dat in bepaalde gevallen alleen een vrouw of man de functie kan uitoefenen. Bijvoorbeeld als het gaat om geestelijke ambten, activiteiten die in verband staan met het vertolken van rollen (mannequins, zanger/zangeres, danser/danseres) en persoonlijke dienstverlening door arbeidsorganisaties zoals verpleging, opvoeding of hulpverlening door een persoon van bepaald geslacht.44
• Bescherming van de vrouw (artikel 7:646 lid 3 BW).
Het betreft vooral de bescherming van de gezondheid, inkomen en de arbeidsplaats van de zwangere- of pas bevallen vrouw.45 Bijvoorbeeld het verbod van nachtarbeid, geen achteruitgang van het inkomen en een veilige werkplek.46
39
HvJ EG. 8 november 1990, zaak. c-177/88 (Dekker), r. o. 12.
40
HvJ EG. 8 november 1990, zaak. c-177/88 (Dekker), r. o. 17.
41 www.mensenrechten.nl/publicaties/detail/9889, bijlage 3, juridische kader, p. 36. 42 Asscher-Vonk, Hendriks 2005, p. 60.
43 Cremers-Hartman 2004, p. 52.
44 Cremers-Hartman 2004, p. 52. Zie ook het Besluit van 19 mei 1989, Stb, 207 houdende vaststelling van de
algemene maatregel van bestuur inzake beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn, zoals dit besluit is gewijzigd bij de besluiten van 24 december 1993, Stb. 776, 23 maart 2004, Stb. 163.
45 Cremers-Hartman 2004, p. 53. 46 Asscher-Vonk, Hendriks 2005, p. 89.
• Voorkeursbehandeling van vrouwen (artikel 7:646 lid 4 BW). Dit wordt ook wel de ‘positieve actie’ genoemd.47
Op deze voorkeursbehandeling zijn artikel 5 lid 1 WGBm/v en artikel 2 lid 3 AWGB overeenkomstig van toepassing. Bovenstaande bepalingen beogen de achtergestelde positie van vrouwen die tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep behoren te verminderen of op te heffen. Er mag daarom wel onderscheid worden gemaakt op grond van geslacht, mits in het voordeel van de vrouw die tot een bepaalde minderheidsgroep behoort om aldus de ongelijkheid tussen mannen en vrouwen op te heffen.48
Voorwaarde hiervoor is wel dat de achterstand van bepaalde groepen dient te worden aangetoond middels bijvoorbeeld statistische gegevens. De gekozen maatregelen dienen de mogelijkheid te scheppen om de achterstand van de
bevoorrechte groep personen principieel te verminderen of op te heffen.49
Zoals hierboven besproken kan direct onderscheid op grond van geslacht worden
gerechtvaardigd door de in de wet opgesomde gronden. Met andere woorden het gaat om een gesloten systeem van uitzonderingsgronden. De wetgever heeft dit systeem gekozen
aangezien de werking van de wet door dit systeem meteen duidelijkheid creëert. Tevens geeft dit systeem houvast aan rechthebbenden, de rechter en de CGB.50 Uit een evaluatierapport van de CGB bleek dat het gesloten systeem van direct onderscheid niet knellend is en dat zij geen noodzaak zien om afstand te doen van het gesloten structuur.51 Evengoed heeft de CGB een aanbeveling gedaan dat in bijzondere gevallen dit stelsel wel doorbroken dient te kunnen worden, bijvoorbeeld buiten toepassing verklaren van wetsartikelen.52 Vanwege de voordelen van dit systeem zag het kabinet geen punt voor een dergelijke verruiming. Voorts kan in gevallen waarin resultaten niet aanvaardbaar zijn, het oordeel van de CGB altijd nog aan de rechter voorgelegd worden.53
1.3.3 Indirect onderscheid
Indirect onderscheid bij geslacht is onderscheid op grond van andere criteria of gedragingen dan het geslacht. Bijvoorbeeld de echtelijke staat of gezinsomstandigheden die het
onderscheid op grond van geslacht tot gevolg hebben.54 Bij indirect onderscheid betreft het een neutraal onderscheidingsgrond. Er is dan geen sprake van direct onderscheid maar wel van indirect onderscheid, aangezien een neutraal geformuleerde regeling tot gevolg heeft dat
47 Cremers-Hartman 2004, p. 53.
48 Kamerstukken II 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 14; Artikel 7: 646 lid 4 BW en artikel 5 lid 1 WGBm/v en artikel
2 lid 3 AWGB.
49
J.M. van Slooten, M.S.A. Vegter, E. Verhulp, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2014, artikel 5 lid 1 AWGB, p. 931.
50 Gerards-Heringa 2003, p. 99. 51 Gerards-Heringa 2003, p. 100. 52 Gerards-Heringa 2003. P. 100 53 Idem.
er onderscheid wordt gemaakt tussen mannen en vrouwen.55 Bijvoorbeeld als een werkgever alleen aan voltijders een lease auto verschaft en niet aan deeltijders terwijl de meerderheid van de deeltijders bestaat uit vrouwen. Door deze regeling van de werkgever ondervinden vrouwen meer nadeel wat inhoudt dat indirect onderscheid wordt gemaakt op grond van geslacht.
Het maken van direct of indirect onderscheid op grond van geslacht is verboden. Indirect onderscheid is niet toegestaan, tenzij hiervoor een objectieve rechtvaardigingsgrondbestaat (artikel 7:646 lid 10 BW en artikel 6 WGBm/v). Anders dan bij direct onderscheid zijn de rechtvaardigingsgronden die kunnen worden aangevoerd bij indirect onderscheid ruimer doordat de rechtvaardigingsgronden niet limitatief zijn opgesomd in de wet. Dat is dan ook een relevant verschil tussen direct en indirect onderscheid.
Om te kunnen vaststellen of er sprake is van indirect onderscheid dient er een bepaald vermoeden te zijn. Dit vermoeden ontstaat indien er ongelijke behandeling van twee
categorieën personen plaats vindt met als gevolg dat personen benadeeld worden die tot een groep behoren waarvoor een discriminatieverbod geldt.56 Het vermoeden van indirect
onderscheid is niet eenvoudig vast te stellen vanwege de bewijsrechtelijke problemen die zich kunnen voordoen. Hierbij is van belang dat dient te worden bepaald welke groepen met elkaar dienen te worden vergeleken en dat er sprake is van ongelijke behandeling van gelijke
gevallen.57 Indien gevallen niet gelijk zijn kan geen sprake zijn van ongeoorloofd
onderscheid. Het is daarom relevant om vast te stellen of personen gelijk of vergelijkbaar zijn. Defactoren die hiervoor relevant zijn, zijn afhankelijk van de context. Bijvoorbeeld twee sollicitanten zijn gelijk of vergelijkbaar indien zij dezelfde opleiding hebben gevolgd, dezelfde vaardigheden beschikken en een gelijk aantal jaren werkervaring hebben.58
Om te bepalen of werknemers gelijke arbeid verrichten, dient tevens te worden gekeken naar de context. Uit de formulering van het Hof volgt: “Om uit te maken of werknemers gelijke
arbeid verrichten, dient te worden onderzocht, of deze werknemers, gelet op een reeks van factoren zoals aard van het werk, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden, kunnen worden geacht zich in een vergelijkbare situatie te bevinden”.59 Als blijkt dat er
sprake is van een indirect onderscheid, dient vervolgens te worden bezien of er sprake kan zijn van een objectieve rechtvaardiging. Dat vergt een legitiem doel en de middelen om dat doel te bereiken dienen passend en noodzakelijk zijn.60 In de volgende paragraaf wordt deze onderwerpen nader besproken.
55 Cremers-Hartman 2004, p. 55 en 87. 56 Cremers-Hartman 2004, p. 55 - 56. 57 Idem. 58 Asscher-Vonk, Hendriks 2005, p. 49.
59 Asscher-Vonk, Hendriks 2005, p. 49; HvJ EG 31 mei 1995, zaak C-400/93, (Royal Copenhagen). 60 Artikel 2 lid 1 AWGB; artikel 7:646 lid 10 BW.
1.3.4 Objectieve rechtvaardiging
In het voorgaande werden de soorten onderscheid uiteengezet en bleek dat onderscheid (direct en indirect) is verboden. Verboden onderscheid kan echter worden gerechtvaardigd door objectieve rechtvaardigingsgronden.
Direct onderscheid kan in beginsel alleen worden gerechtvaardigd op grond van in de wet limitatief genoemde uitzonderingen. Terwijl bij indirect onderscheid een ‘open systeem van rechtvaardigingsgronden’ bestaat.61 Artikel 6 WGBm/v en artikel 7:646 lid 10 BW geven verder aan dat het verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirecte onderscheid, indien dit onderscheid objectief kan worden gerechtvaardigd. Een objectief rechtvaardiging kan worden gevonden indien degene, bijvoorbeeld de werkgever, die het onderscheid maakt, hiervoor een legitiem doel heeft. Het doel dient niet alleen legitiem te zijn, doch ook de middelen om dat doel te bereiken dienen passend en noodzakelijk te zijn.62
Ten eerste dient bij objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid te worden nagegaan of er sprake is van een legitiem doel. Het doel is legitiem indien het belang dat met het doel wordt beschermd, beantwoord aan de werkelijke behoefte van de onderneming.63 Hiervan is sprake als de werkgever gegevens kan aanvoeren, waaruit blijkt dat de gekozen maatregel voorziet in de werkelijke behoefte van het bedrijf.64
Bijvoorbeeld opgestelde
evaluatieverslagen en rapporten over effecten van een bepaald maatregel. Het doel mag eveneens geen discriminerend oogmerk hebben.65 Louter financiële overwegingen, bijvoorbeeld noodzakelijke bezuinigingen, kunnen niet worden aangevoerd ter rechtvaardiging van een gemaakt onderscheid (op grond van zwangerschap en moederschap).66
Ten tweede dient te worden nagegaan of de gekozen middelen om dat doel te bereiken passend zijn. De gekozen middelen zijn passend indien ze geschikt zijn om het doel te bereiken of een gerechtvaardigde verwachting bestaat dat het doel door het gebruik van het middel gerealiseerd zal worden.67
Ten derde dient de vraag te worden gesteld of de gekozen middelen om het doel te bereiken noodzakelijk zijn. Noodzakelijk is het wanneer het doel niet kan worden bereikt met een middel dat minder bezwaarlijk is.68
Ter verduidelijking komen in onderstaande casusde elementen – legitiem doel, geschikt middel en noodzakelijkheid – duidelijk naar voren.69
61
Asscher-Vonk, Hendriks 2005, p. 124.
62
Cremers-Hartman 2004, p. 56; artikel 2 lid 1 AWGB; kamerstukken II 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 14. Zie ook HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84 (Bilka).
63 Cremers- Hartman 2004, p. 151-152; HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84 (Bilka). 64 Gerards en Heringa 2003, p. 146-147. 65 Gerards en Heringa 2003, p. 145 en 150. 66 Cremers-Hartman 2004, p. 152. 67 Cremers-Hartman 2004, p. 154. 68 Idem. 69 CGB Oordeel 97-93.
1.3.5.1 Casus oordeel 1997-93
Verzoekster is als bijstandsconsulent bij de Zeist werkzaam. Zij vindt dat zij te laag wordt beloond. Zij wijt dit onder meer aan het feit dat bij haar inschaling geen rekening is gehouden met haar ervaring in een administratieve functie en met ervaring uit onbetaalde arbeid.
Aangezien vrouwen vaker dan mannen hun loopbaan onderbreken vanwege zorgtaak voor de kinderen. Verzoekster vraagt aan de CGB onderzoek te doen of de wederpartij, door geen rekening te houden met de door haar aangevoerde argumenten, onderscheid maakt op grond van geslacht.
De werkgever hanteert bij de indeling van de beloning de anciënniteitsladder, waarbij alleen dienstjaren van belang zijn. Ervaringsjaren in een vergelijkbare functie tellen niet mee. Bij de eerste aanstelling van een sollicitant van buiten het bedrijf wordt rekening gehouden met de factoren leeftijd, ervaring en laatstgenoten salaris. Hiervoor bestaat een zekere
beleidsvrijheid.70
1.3.5.2 Oordeel CGB
De CGB oordeelt in deze zaak71 dat sprake is van indirect onderscheid omdat niet gediscrimineerd is op grond van geslacht, maar dat de regeling van de werkgever (de inschaling) indirect onderscheid oplevert op grond van geslacht. Het doel dat de werkgever aanvoert voor objectieve rechtvaardiging, is om op een geobjectiveerde wijze te komen tot een salariëring van het personeel door middel van functie beloning in combinatie met inschaling conform anciënniteit. De Commissie constateert dat dit een legitiem doel is waardoor het doel van de werkgever niet is gericht op discriminatie.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of het doel voldoet aan de werkelijke behoefte van het bedrijf.
Om het bovengenoemd doel te bereiken kiest de werkgever voor nieuwe werknemers voor inschaling in de aanloopschaal met de laagste anciënniteit, met uitzondering van personen met recente ervaring. Hieruit kan afgeleid worden dat de wederpartij daadwerkelijk behoefte heeft aan een systeem die helder en duidelijk toe te passen is bij de inschaling.
Ten slotte moet de vraag worden gesteld of het gekozen middel (de wijze van salariëring) noodzakelijk was.
De werkgever had zich ervan moeten vergewissen dat door de gekozen systematiek vooral herintredende vrouwen nadeel ondervinden. Het door de werkgever gekozen systeem gaat namelijk overwegend uit van recente werkervaring en anciënniteit welke voortvloeit uit die werkervaring. Door slechts rekening te houden met factoren als een niet afgeronde opleiding, geen werkervaring binnen het bedrijf en zonder rekening te houden met haar algemene ervaring en haar recente laatstgenoten salaris, heeft de werkgever de bezwaren onvoldoende gerealiseerd. Onder deze omstandigheden oordeelde de CGB dat het toegepaste middel niet
70 CGB Oordeel 97-93 71 CGB Oordeel 97-93.
geschikt noch noodzakelijk is waardoor de werkgever gediscrimineerd heeft op grond van indirect onderscheid.72
Het maken van indirect onderscheid is pas gerechtvaardigd als aan deze drie voorwaarden is voldaan. Uiteindelijk dienen de rechter en de CGB te bepalen of het onderscheid door de aangevoerde redenen objectief is te rechtvaardigen.73
1.4 Belgische Genderwet
1.4.1 Inleiding
In België wordt de zwangere sollicitante beschermd door de Genderwet. Deze wet verbiedt elke vorm van discriminatie, zowel direct als indirect op grond van geslacht waaronder ook zwangerschap, bevalling of moederschap (artikel 1 jo 4 Genderwet). De wet verbiedt de werkgever om te discrimineren op grond van geslacht vanaf de werving tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst.
1.4.2 Gradatie ‘onderscheid’ in Genderwet Direct discriminatie
Direct discriminatie is direct onderscheid vanwege geslacht dat niet wordt gerechtvaardigd door de limitatieve opsomming in artikel 5 sub 6 Genderwet.
Er is sprake van direct onderscheid wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie op basis geslacht (artikel 5 sub 5 Genderwet). Krachtens artikel 4 Genderwet valt onder direct onderscheid op grond van geslacht ook zwangerschap.
Gesloten systeem rechtvaardiging zwangerschapsdiscriminatie
Net als in Nederland kan ook in België direct onderscheid vanwege zwangerschap alleen worden gerechtvaardigd door in de wet limitatief opgesomde gronden. Dat wil zeggen dat uitsluitend die gronden die ook in de wet genoemd is als rechtvaardiging van discriminatie mag worden aangevoerd (gesloten systeem). Deze zijn de positieve actie (artikel 16
Genderwet) en wezenlijke beroepsvereisten als vermeld in artikel 13 Genderwet. Wezenlijke beroepsvereisten zijn kenmerken die verband houden met het geslacht vanwege het specifiek beroepsvereiste (artikel 1 3 lid 2 Genderwet). Bijvoorbeeld als voor een bepaalde reclame voor een mannenproduct alleen een man wordt gevraagd.
Indirect discriminatie
Indirect discriminatie betreft indirect onderscheid waarbij een neutrale bepaling, handelswijze of maatstaf personen van een bepaald geslacht benadeelt (artikel 5 sub 7 Genderwet).
Bijvoorbeeld als een werkgever deeltijders minder betaalt dan voltijders en deeltijders vooral vrouwen zijn.
72 CGB Oordeel 97-93.
Open systeem rechtvaardiging indirecte discriminatie
Zowel in Nederland als in België is indirecte discriminatie gerechtvaardigd. Voorwaarde is wel dat de neutrale bepaling die ten grondslag ligt aan het onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.74 Dit wordt ook wel het open systeem van rechtvaardigingsgronden genoemd. Door enkele voorbeelden van uitzonderingsgronden in de wet op te nemen voor indirect onderscheid en tevens ruimte te laten voor objectieve rechtvaardiging, heeft de Belgische wetgever,
volgens Gerards de rechtszekerheid en duidelijkheid vergroot.75 Hier gaat het om bijvoorbeeld algemene statistieken van de groep waartoe het slachtoffer behoort aantonen als feiten voor indirect onderscheid (artikel 33 §3 Genderwet).
Bij analyse van de bovengenoemde begrippen kan worden gesteld dat de Belgische definitie van discriminatie op grond van geslacht (zwangerschap) overeenkomt met die van de Nederlandse begripsomschrijving. Tevens is de manier van rechtvaardiging van direct en indirect onderscheid op grond van geslacht ook op hetzelfde wijze geregeld. Wel is in België voor rechtvaardiging van indirect discriminatie op grond van geslacht enkele voorbeelden opgenomen in de wet terwijl in Nederland dat niet het geval. Dit zou Nederland ook kunnen doen. Door enkele voorbeelden in de wet op te nemen wordt gepoogd om te verduidelijken welke gronden (on) toelaatbaar zijn ter rechtvaardiging van indirect discriminatie. Bovendien mag de rechter bij het open systeem van rechtvaardigingsgronden ook buiten die omschreven uitzonderingscriteria, gronden van ongelijke behandeling aannemen door na te gaan of de aangevoerde grond tot rechtvaardiging van discriminatie vormt.76
Het is de vraag of door enkele voorbeelden van uitzonderingsgevallen in de wet te noemen zin heeft want in elk specifiek geval wordt toch weer door de rechter bepaald of een aangevoerde grond ter rechtvaardiging kan dienen.
Volgens Gerard is het wachten op de toetsing van bepaalde categorieën gevallen of die duidelijkheid inderdaad wordt gecreëerd. Het verkrijgen van duidelijkheid kan toch nog enige tijd op zich zal laten wachten aangezien afhankelijk is van de bereidheid van de personen om hun klachten aan de rechter voor te leggen.77
Concluderend kan gezegd worden dat bescherming van de zwangere vrouwen in België en Nederland op hetzelfde wijze is geregeld.
1.5 Tussenconclusie
Afrondend kan uit dit hoofdstuk worden geconcludeerd dat discriminatie wegens
zwangerschap direct onderscheid op grond van geslacht oplevert. Direct onderscheid kan niet worden gerechtvaardigd, tenzij een wettelijke rechtvaardigingsgrond dit mogelijk maakt. De wettelijke regels over direct onderscheid zijn restrictief en laten weinig ruimte voor
74 Artikel 15 Genderwet.
75 http://media.leidenuniv.nl/legacy/Gronden%20van%20discriminatie.pdf, onderzoek door J.H. Gerards,
Gronden van discriminatie-de wenselijkheid van open en gesloten opsommingen. P. 166.
76 http://media.leidenuniv.nl/legacy/Gronden%20van%20discriminatie.pdf, onderzoek door J.H. Gerards,
Gronden van discriminatie-de wenselijkheid van open en gesloten opsommingen. P. 165.
discrimineren op grond van geslacht en zwangerschap. Ook in België wordt discriminatie van zwangere vrouwen op één lijn gesteld met discriminatie op grond van geslacht en kan tevens niet gerechtvaardigd worden buiten de wettelijke rechtvaardigingsgronden om. In Nederland blijkt dat er sprake is van voldoende wet- en regelgeving, die direct onderscheid op grond van geslacht en aldus zwangerschap verbieden. Een opmerking die de CGB in zijn onderzoek heeft gemaakt is dat het problematiek voor toename van zwangerschap niet ligt aan
onvoldoende wet en regelgeving. Tevens blijkt uit het onderzoek werkgevers en werknemers onvoldoende op de hoogte zijn van hun rechten en plichten.78
78 www.mensenrechten.nl/publicaties/detail/9889, zoek op onderzoeksrapport van CGB, “Hoe is het bevallen”,
Hoofdstuk 2
Discriminatie op grond van zwangerschap
2.1 Inleiding
Zwangere vrouwen hebben evenveel recht op deelname aan het arbeidsproces als anderen. Zij mogen tijdens de sollicitatieprocedure niet worden achtergesteld vanwege zwangerschap c.q. de wens daartoe. Bescherming van zwangere vrouwen is een fundamenteel recht. Het is gewaarborgd in een aantal internationale verdragen en in nationale gelijke
behandelingswetgeving.
In dit hoofdstuk zal aandacht worden besteed aan enkele belangrijke punten aangaande zwangerschapsdiscriminatie bij de sollicitatieprocedure.
2.2 Zwangerschapsdiscriminatie
Van zwangerschapsdiscriminatie is sprake als een (potentiële) werkgever een (potentiële) werkneemster vanwege haar zwangerschap nadelig behandelt tijdens de sollicitatieprocedure en/of gedurende de arbeidsovereenkomst.79
Het verbod van zwangerschapsdiscriminatie kan worden afgeleid uit de artikelen 5 lid 1 AWGB en 7:646 lid 1 BW. Aan deze artikelen ligt ten grondslag het verbod om onderscheid te maken op grond van geslacht vanaf het moment dat iemand solliciteert tot en met het einde van de dienstbetrekking.80 De nationale wet- en regelgeving geeft geen eenduidige
omschrijving van het begrip zwangerschap.
2.2 Actualiteit
Sinds 1980 is zwangerschapsdiscriminatie in Nederland bij wet verboden. Toch komt het nog steeds veelvuldig voor. Volgens het jaarverslag van de CGB in 2012 ervaren jaarlijks 65.000 vrouwen discriminatie op grond van zwangerschap of moederschap.81 Vanaf 2012 is blijkens het aantal zaken dat is behandeld door de CGB zwangerschapsdiscriminatie zelfs
toegenomen.82Volgens Laurien Koster, voorzitter van de CGB, is de omvang van
zwangerschapsdiscriminatie op de werkplek in Nederland dan ook groot te noemen. Derhalve heeft de CGB in maart 2014 een dringend beroep gedaan op de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om zwangerschapsdiscriminatie op het werk tegen te gaan. De minister
79 www.mensenrechten.nl/berichten/%E2%80%98zwanger-en-werk-geregeld-gedoe%E2%80%99. 80 Asscher-Vonk, Groenendijk, 1999, p. 31.
81
www.mensenrechten.nl/berichten/jaarverslag-college-voor-de-rechten-van-de-mens-2012.
82 www.mensenrechten.nl/publicaties/detail/9889, zoek op onderzoeksrapport van CGB, “Hoe is het bevallen”,
heeft toegezegd om de problematiek rondom zwangerschap mee te nemen in zijn ‘actieplan arbeidsdiscriminatie’.83
2.3 Sollicitatieprocedure
De sollicitatieprocedure bestaat uit drie fasen: werving, selectie en het aangaan van een arbeidsverhouding.84
2.3.1 Werving en Selectie
Bij het aanbieden van een dienstbetrekking (werving) en bij de behandeling van de vervulling van een openstaande functie (selectie) is volgens het bepaalde in artikel 5 lid 1 onder a
AWGB en artikel 3 WGBm/v het maken van onderscheid op grond van geslacht, waaronder zwangerschap en moederschap vallen, verboden. Onder werving valt bijvoorbeeld een advertentie in de krant of elders.85 De selectiefase is de periode waarin gesprekken worden gevoerd met sollicitanten en het proces waarin een keuze wordt gemaakt tussen alle
kandidaten.86 In de selectiefase mag een werkgever aan de sollicitante geen vragen stellen over zwangerschap. Handelt hij in strijd met dit verbod, dan heeft hij daarmee de suggestie gewekt wel onderscheid te maken. De sollicitante mag op basis van insinuerende of gerichte vragen over zwangerschap en gezinsuitbreiding aannemen dat de werkgever niet neutraal is. Op dat moment mag de sollicitante tevens aannemen dat de werkgever op voorhand niet bereid is om iemand in dienst te nemen die zwanger is dan wel in die richting plannen heeft.87 Enkele voorbeelden van verboden vragen tijdens de selectiefase: Of de sollicitant een
kinderwens heeft, of zij zwanger is of hoe zij kinderopvang heeft geregeld.Deze vragen kunnen dan derhalve een vermoeden doen ontstaan dat de werkgever direct onderscheid maakt op grond van geslacht en daarmee dus tevens op grond van zwangerschap en/of
moederschap. De antwoorden op dergelijke vragen kunnen leiden tot het niet in dienst nemen van de sollicitant.88
Zo blijkt uit oordeel 2011-166 dat de toekomstige werkgever (verweerder) onderscheid had gemaakt op grond van zwangerschap bij de selectiefase. In deze zaak had een vrouw in juni 2011 gesolliciteerd naar de functie van ‘thuiszorgmedewerker’ bij Thuiszorg Service Nederland B.V (hierna: Verweerder). Tijdens het sollicitatiegesprek heeft de vrouw aan verweerder gemeld zwanger te zijn. Vervolgens vroeg verweerder aan haar wat zij zou doen als één van haar kinderen ziek zou worden. Verweerder gaf tevens aan dat zij zich dan niet zomaar zou kunnen afmelden. Tevens werd aan haar medegedeeld dat het fysiek zwaar werk betrof. De sollicitante is vervolgens niet aangenomen aangezien zij volgens verweerder zou uitvallen wegens zwangerschap en dat zij tevens een andere baan had die zij combineerde met
83 www.mensenrechten.nl, jaarverslag 2014, p. 9-10 (publicatiedatum 20-03-2015). 84 Asscher-vonk 2007, p. 19.
85 Asscher-Vonk, Hendriks 2005, p. 33. 86
Asscher-Vonk, Hendriks 2005, p. 33.
87 www.mensenrechten.nl/publicaties/detail/9889, onderzoeksrapport van CGB, “Hoe is het bevallen”, p.18. 88 Idem.
de zorg voor haar gezin. Op basis daarvan twijfelde verweerder of zij wel flexibel inzetbaar zou zijn.
De CGB oordeelde in de onderhavige zaak dat verweerder heeft gediscrimineerd op grond van geslacht door te vermoeden dat de sollicitante niet flexibel inzetbaar zou zijn wegens haar zwangerschap. Volgens de CGB heeft verweerster de flexibele inzetbaarheid direct in verband gebracht met de zwangerschap en derhalve gediscrimineerd op grond van zwangerschap.89Bij discriminatie van zwangerschap is sprake van direct onderscheid op grond van geslacht. Direct onderscheid kan alleen worden gerechtvaardigd middels in de wet limitatief
opgesomde gronden (artikel 5 WGBm/v). De reden die verweerder aangaf, viel niet onder een wettelijke rechtvaardigingsgrond, waardoor verweerder gediscrimineerd heeft op grond van zwangerschap bij de behandeling van de vervulling van een openstaande functie
(selectiefase).90
Opvallend is dat uit het onderzoek van de CGB91 naar voren kwam dat van 403 vrouwen die in de periode 2007-2011 hadden gesolliciteerd, de helft aangaf dat zwangerschap,
moederschap en kinderwens tijdens het sollicitatiegesprek aan de orde waren gekomen. In 66% van de gevallen is de vrouw zelf over deze onderwerpen begonnen. In één derde (34%) van de gevallen is het gebeurd op initiatief van de werkgever.Sommige vrouwen denken dat zij verplicht zijn om de (aanstaande) werkgever op de hoogte te stellen van hun
zwangerschap. Openheid door een zwangere sollicitant wordt door potentiële werkgevers zeer gewaardeerd. Bepaalde werkgevers vinden dat het niet melden van de zwangerschap slecht is voor de vertrouwensband. Verder blijkt uit voornoemd onderzoek dat 10% van de vrouwen die zwanger waren tijdens de sollicitatie, te kennen gaven dat aan hun uitdrukkelijk is gezegd dat ze zijn afgewezen vanwege hun zwangerschap.92
De mogelijke reden hiervoor kan worden gezocht in het gebrek aan kennis over hun rechten en plichten inzake gelijke behandeling, waardoor ze niet kunnen herkennen dat het om
discriminatie gaat.93 Een ander relevant punt is dat ondanks het feit dat vrouwen weten dat zij gediscrimineerd worden, zij hier toch geen melding van maken. Als reden hiervoor gaven zij op dat het indienen van een klacht bijkans niets oplevert.94
2.3.2 Aangaan van de arbeidsverhouding/dienstbetrekking
Het aangaan van een arbeidsverhouding vindt in principe plaats na de werving- en
selectiefase. Derhalve nadat de gesprekken met de sollicitanten zijn gevoerd en een kandidaat is geselecteerd. In de regel is ‘het aangaan van de arbeidsverhouding’ de laatste fase van de sollicitatieprocedure.In deze fase onderhandelt de werkgever met de gekozen kandidaat over de arbeidsvoorwaarden en beslist of hij die kandidaat wel of niet aanneemt. 95Waar precies de
89 CGB 22 november 2011, oordeel 2011-166 r. o. 3.6. 90 CGB 22 november r. o. 2011 3.9 - 3.10.
91 www.mensenrechten.nl/publicaties/detail/9889, onderzoeksrapport van CGB, “Hoe is het bevallen”, p. 30 92 Idem.
93
www.mensenrechten.nl/publicaties/detail/9889, onderzoeksrapport van CGB, “Hoe is het bevallen”, p. 8.
94 www.mensenrechten.nl/publicaties/detail/9889, onderzoeksrapport van CGB, “Hoe is het bevallen”, p. 70. 95 Asscher-Vonk, Hendriks 2005, p. 34.
scheiding ligt tussen de selectiefase en het aangaan van een arbeidsverhouding, is volgens Asscher-vonk en Hendriks niet altijd duidelijk te achterhalen. Dit zal verschillen van bedrijf tot bedrijf, aangezien het veelal afhankelijk zal zijn van de normen en gewoontes die
bedrijven hanteren.96
Bij het aangaan van een arbeidsverhouding is onderscheid maken op grond van geslacht (zwangerschap) eveneens verboden. Dit volgt uit artikel 5 lid 1 onder c AWGB en artikel 7:646 lid 1 BW.
2.3.3 Discriminatie
Indien de werkgever in de laatste sollicitatie fase de bedoeling had om met de geselecteerde kandidaat een arbeidscontract te sluiten, dan kan hij de onderhandelingen niet zonder meer verbreken. Dit is vooral het geval als hij tijdens deze laatste sollicitatiefase verneemt dat de kandidaat zwanger is.97
De vraag die hierbij kan worden gesteld is of de werkgever een aanstelling van een zwangere vrouw mag afwijzen als tijdens de sollicitatieprocedure is gebleken dat zij zwanger is? Om antwoord te geven op deze vraag dient eerst een andere vraag te worden beantwoord, namelijk of het maken onderscheid wegens zwangerschap als een direct onderscheid op grond van geslacht kwalificeert?.98 Als vermeld in paragraaf 1.3.1 heeft het Hof deze vraag in het Dekker arrest bevestigend beantwoord. Als de werkgever de sollicitante vanwege haar zwangerschap afwijst, dan levert dat een direct onderscheid naar geslacht op. Derhalve mag de werkgever de sollicitante niet op grond van zwangerschap afwijzen.99
Een andere vraag die gesteld kan worden is of de werkgever de geselecteerde kandidaat mag afwijzen wegens de voorzienbare afwezigheid en verminderde inzetbaarheid van die
kandidaat, zodat hij aldus de verbodsgrond onderscheid op grond van zwangerschap zou kunnen omzeilen.100 Uit de oordelenlijn van de CGB vloeit voort dat: “afwezigheid of
verminderde inzetbaarheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof als een onlosmakelijk en onvermijdelijk gevolg van de zwangerschap moet worden beschouwd en daardoor op één lijn moet worden gesteld met die zwangerschap zelf.”101 Deze oordelenlijn van de CGB komt overeen met de jurisprudentie van het Hof.102 De CGB gebruikt de rechtspraak van het Hof vaak als richtsnoer bij de beoordelingen van discriminatiezaken. Derhalve kan worden geconcludeerd dat de werkgever zwangerschap niet als reden mag gebruiken om een
geschikte kandidaat (sollicitante) af te wijzen. Ook al zal de kandidaat wegens zwangerschap gedurende bepaalde periode van het arbeidscontract geen arbeid kunnen verrichten.
96 Asscher-Vonk, Hendriks 2005, p. 34.
97 Asscher-Vonk, Hendriks 2005, p. 218 en 219. 98 Asscher-vonk 2007, p. 34.
99 HvJ EG. 8 november 1990, zaak. c-177/88 (Dekker). 100 Asscher-vonk 2007, p. 34.
101
CGB 16 september 2003, oordeel 2003-124 r. o. 6.8. zie ook CGB 14 mei 2004, oordeel 2004-53; Vgl. ook HvJ EG 4 oktober 2001, C-109/00 (Tele Danmark) en HvJ EG 3 februari 2000, zaak C- 207/98 (Mahlburg).
Uit de arresten Habermann, Webb en Mahlburgblijkt tevens dat de werkgever niet mag weigeren om een zwangere vrouw in dienst te nemen wegens zwangerschap.103 Doet hij dat wel, dan maakt hij onderscheid op grond van geslacht aangezien alleen vrouwen in
verwachting kunnen raken en op grond daarvan niet aangesteld kunnen worden. Hierbij wordt geen ruimte gelaten om rekening te houden met andere omstandigheden, bijvoorbeeld
voorzienbare afwezigheid wegens zwangerschaps-bevallingsverlof, het financiële nadeel (Dekker arrest) en de redelijke behoefte van het bedrijf (Webb-arrest).104 Deze
omstandigheden behoren immers niet tot de wettelijke rechtvaardigingsgronden voor direct onderscheid op grond van geslacht. Derhalve vormen zij geen rechtvaardiging voor het maken van onderscheid op grond van zwangerschap en moederschap.
2.4 Juridische meldingsplicht
Zoals reeds is vermeld, bleek uit het onderzoek van de CGB dat de meeste vrouwen tijdens de sollicitatieprocedure uit zich zelf de werkgever op de hoogte stellen van hun zwangerschap, denkende dat zij verplicht zijn om dat te doen.105
Dient een zwangere sollicitante echter tijdens de sollicitatieprocedure de werkgever uit zichzelf te melden dat zij in verwachting is? Volgens de nationale wetgeving rust op de zwangere sollicitante geen verplichting om de werkgever te informeren over haar
zwangerschap, aldus de CGB. Dit houdt ook in dat de werkgever een zwangere sollicitante na de in dienst name niet mag ontslaan omdat zij gedurende de sollicitatieprocedure hem niet op de hoogte had gesteld van haar zwangerschap.106 Tijdens de sollicitatieprocedure mag de sollicitante zwijgen of zelfs onjuiste inlichtingen verstrekken over de zwangerschap. Dat heeft geen gevolgen voor de arbeidsrechtelijke positie.107 Dit betekent dat indien een zwangere sollicitante een vraag over zwangerschap niet beantwoord of wel beantwoord maar dan niet de waarheid spreekt, zij deswege niet mag worden afgerekend.108
Dat het tijdens de sollicitatiefase verzwijgen door een werkneemster van haar zwangerschap geen reden mag zijn voor de werkgever om haar achteraf te ontslaan, blijkt tevens uit het Tele Danmark arrest van het Hof. Dit arrest betreft een werkneemster die tijdens het
sollicitatiegesprek geen melding had gemaakt van haar zwangerschap. Zij heeft pas één maand na indiensttreding aan de werkgever gemeld dat zij zwanger was. Deze melding heeft geleid tot opzegging van haar arbeidscontract door de werkgever. Volgens de werkneemster was het een discriminatoir ontslag. Daarentegen beweerde de werkgever dat er geen sprake was van discriminatoire ontslag aangezien de werkneemster bij de indiensttreding hem niet in kennis had gesteld van haar zwangerschap.Het Hof heeft in dit arrest bepaald dat een
103 HvJ EG 5 mei 1994, zaak C-421/92 (Habermann); HvJ EG 14 juli 1994, zaak C- 32/93 (Webb); HvJ EG 3
februari 2000, zaak C- 207/98 (Mahlburg).
104 HvJ EG. 8 november 1990, zaak. c-177/88 (Dekker); HvJ EG 14 juli 1994, zaak C- 32/93 (Webb). 105 www.mensenrechten.nl/publicaties/detail/9889, onderzoeksrapport van CGB, “Hoe is het bevallen”, p.30. 106
www.mensenrechten.nl/publicaties/detail/9889, onderzoeksrapport van CGB, “Hoe is het bevallen”, p.18.
107 Kamerstukken II 1978-1988, 19908, nr. 6, p. 34. 108 Asscher-Vonk, Hendriks 2005, p. 223 – 224.
werkgever, een werkneemster niet achteraf mag ontslaan wegens zwangerschap, indien zij tijdens de sollicitatiefase de werkgever niet had geïnformeerd over haar zwangerschap, terwijl zij bij het aangaan van het arbeidscontract wist dat ze zwanger was.109
Opmerkelijk is dat eenkantonrechter in een zaak110 heeft aangegeven, dat het niet melden van haar zwangerschap door een zwangere werkneemster aan de werkgever, kan leiden tot het beëindiging van haar arbeidscontract. In deze zaak heeft de kantonrechter geoordeeld dat wanneer een sollicitante bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd haar zwangerschap verzwijgt, er sprake kan zijn van dwaling. Zwangerschap mag geen reden zijn voor de werkgever om een arbeidscontract te beëindigen aangezien artikel 7:646 BW dat expliciet verbiedt. Desondanks heeft de kantonrechter toch bepaald dat het arbeidscontract kon worden beëindigd op grond van misleiding van de werkgever.
Deze uitspraak van de kantonrechter lijkt dan ook op gespannen voet te staan met het genoemde Tele Danmark arrest.111 Het Hof heeft daarin immers bepaald dat een
werkneemster bij de aanstelling niet verplicht is om de werkgever te informeren over haar zwangerschap en dat op die grond een arbeidsovereenkomst derhalve niet mag worden beëindigd.
In het arrest Busch geeft het Hof wederom aan dat een werknemer geen meldingsplicht heeft. Volgens het Hof maakt een werkgever direct onderscheid op grond van geslacht als hij het arbeidscontract met de werkneemster beëindigt als zij haar zwangerschap niet heeft
gemeld.112
Mijns inziens had de kantonrechter de oordelenlijn van het Hof dienen te volgen. Er staat immers nergens in de wetgeving dat er een verplichting rust op de werknemer om de werkgever over haar zwangerschap te informeren tijdens de sollicitatiefase. Uit artikel 3 WGBm/v volgt bovendien dat vragen over zwangerschap tijdens het sollicitatiegesprek ongeoorloofd zijn en daarom is aan de werkneemster toegestaan om te zwijgen en zelf te liegen over haar zwangerschap.113
109 HvJ EG 4 oktober 2001, C-109/00 (Tele Danmark), r. o. 34; www.mensenrechten.nl/publicaties/detail/9889,
bijlage 3, juridische kader, p. 5.
110 Ktr. Amsterdam 27 april 1999 (tussenvonnis) en 25 februari 2000, JAR 2000/155,
ECLI:NL:KTGAMS:1999:AG2669. Deze zaak gaat over een vrouw die als secretaresse in dienst werd gesteld op 3 april 1998 voor de duur van zes maanden. In mei vertelde ze aan de teamleidster dat ze zwanger was. Vijf dagen na de melding van haar zwangerschap laat de teamleidster, via een verklaring, aan haar weten dat ze de arbeidsovereenkomst beëindigd. Als reden werd opgegeven dat indien zij in kennis was gesteld over de zwangerschap, dan zou ze de arbeidsovereenkomst niet zijn aangegaan. Volgens de kantonrechter heeft de vrouw de werkgever misleid door opzettelijk geen melding te doen over haar zwangerschap en op grond daarvan mocht de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigen.
111 HvJ EG 4 oktober 2001, C-109/00 (Tele Danmark). 112
HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-320/01 ( Busch), r. o. 39-40.
113 Zie ook I.P. Asscher-Vonk & K. Wentholt, Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Deventer:
De werkgever mag derhalve een arbeidsovereenkomst niet vernietigen, als de werkneemster hem (opzettelijk) niet heeft gemeld over haar zwangerschap. Doet hij dat toch, dan maakt hij direct onderscheid op grond van geslacht. Aldus de jurisprudentie van het Hof.114
Bijdirect onderscheid op grond van geslacht zijn buiten wettelijke rechtvaardigingsgronden niet toegestaan. De grond dwaling, als aangevoerd door de kantonrechter in genoemde zaak115 als grond om de arbeidsovereenkomst te vernietigen, valt niet onder de wettelijke
rechtvaardigingsgronden en kan dus niet worden aangewend ter rechtvaardiging van direct onderscheid op grond van zwangerschap. De kantonrechter had de arbeidsovereenkomst derhalve niet wegens dwaling mogen vernietigen.
2.5 Bewijslast
De hoofdregel inzake civielrechtelijke bewijslastverdeling is vermeld in artikel 150
Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: RV). Deze is van oudsher aangeduid met de woorden ‘wie stelt moet bewijzen’. Wie civielrechtelijk eist en feiten stelt, draagt tevens de bewijslast ter zake, tenzij uit een bijzonder regel of uit de redelijkheid en de billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.116
Van deze hoofdregel wordt afgeweken bij vorderingen inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. In de artikelen 6a WGBm/v en 7:646 lid 12 BW is de verdeling van de bewijslast opgenomen. Deze deels omgekeerde bewijslast luidt als volgt: “indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld.”117
2.5.1 Bewijslast zwangere sollicitante
Een sollicitante die meent dat ze is gediscrimineerd wegens zwangerschap en op grond daarvan wordt afgewezen, dient voor de rechter of de CGB feiten aan te voeren waaruit dient te blijken dat zij vermoedelijk is gediscrimineerd op grond van zwangerschap.
Vervolgens moet de werkgever (wederpartij) bewijzen dat hij niet in strijd heeft gehandeld met de artikelen 6a WGBm/v en 7:646 lid 12 BW. De bewijslast verschuift hiermee van de zwangere sollicitante (benadeelde) naar de werkgever.118 Derhalve vormt deze bewijslast verschuiving van deels omgekeerde bewijslast een uitzondering op de hoofdregel van artikel 150 RV. Met de bewijslast verschuiving wordt beoogd de procesrechtelijke positie van degene die meent te zijn gediscrimineerd (werknemers) te versterken.119
In de praktijk kan het voor de werknemer die meent te zijn gediscrimineerd namelijk moeilijk zijn om haar recht te kunnen effectueren. De (toekomstige) werkgever is immers veelal als enige in het bezit van het bewijsmateriaal. Door verschuiving van de bewijslast op de
114 HvJ EG 4 oktober 2001, C-109/00 (Tele Danmark); HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-320/01 (Busch). 115 Ktr. Amsterdam 27 april 1999 (tussenvonnis) en 25 februari 2000, JAR 2000/155.
116 Artikel 150 Burgerlijke Rechtsvordering. 117
Artikel 6a WGBm/v en artikel 7: 646 lid 12 BW.
118 Cremers-Hartman 2004, p. 158.
werkgever (wederpartij) wordt getracht tegemoet te komen aan de zwakke procesrechtelijke positie van de gediscrimineerde werknemer.120
De verschuiving van de bewijslast vergroot enerzijds de kans op succes bij de rechter. Anderzijds zal deze een preventieve werking kunnen hebben waardoor het aantal
discriminatie zaken mogelijk zal dalen,omdat werkgevers minder snel geneigd zullen zijn om discriminerend te handelen.121
2.5.2 Werking bewijslast
Ondanks de deels omgekeerde bewijslast blijft het voor de werknemer lastig om aannemelijk te maken dat jegens haar een onderscheid is gemaakt op grond van zwangerschap tijdens de sollicitatie procedure.
2.5.2.1 Eerste casus CGB
Nu volgend een voorbeeld van een zaak waarbij de CGB niet toekwam aan de verschuiving van de bewijslast.
Een voorbeeld hiervan is oordeel 2014-132. In deze casus vraagt de sollicitante aan de CGB om te onderzoeken of zij bij de afwijzing gediscrimineerd is op grond van geslacht. Daarbij heeft ze aangevoerd dat volgens haar het sollicitatiegesprek heel goed verliep en tegen haar werd gezegd dat zij een sterke kandidaat was. Vervolgens is in het laatste gedeelte van het sollicitatiegesprek aan haar gevraagd of zij een kinderwens heeft. Hierop gaf zij als
geantwoord dat zij wel de intentie had om ooit aan kinderen te beginnen. Na dit gesprek is zij vervolgens telefonisch afgewezen voor de functie als administratief medewerkster.
Ten aanzien van de hierboven genoemde feiten die de sollicitante heeft aangevoerd constateert de CGB dat het vast staat dat verweerder (werkgever) tijdens het
sollicitatiegesprek een vraag heeft gesteld over de kinderwens. Tevens gaf de CGB aan dat tijdens een sollicitatiegesprek enkel vragendienen te mogen worden gesteld, waaruit moet blijken of de kandidaat aan de gestelde functie eisen voldoet.122
Op grond van de voorgaande oordeelt de CGB dat de vraag naar kinderwens tijdens een sollicitatiegesprek irrelevant is, doch dat het onvoldoende is om aan te nemen dat de
kinderwens de enige reden is geweest voor de afwijzing. Bovendien verschillen partijen van mening over wat er zich vervolgens heeft voorgedaan na het stellen van de vraag naar kinderwens. Derhalve was de CGB niet in staat om te bepalen of kinderwens een rol had gespeeld bij de afwijzing van de sollicitante. In deze casus heeft de sollicitante volgens de CGB niet voldoende feiten aangevoerd die discriminatie op grond van geslacht doen vermoeden.123 120 Kamerstukken II 1999/2000, 27026, nr. 3, p. 1; Asser 2004, p. 83-84. 121 Kamerstukken II 1999/2000, 27026, nr. 3, p. 7. 122 CGB 4 november 2014, oordeel 2014-132. 123 CGB 4 november 2014, oordeel 2014-132 r. o. 3.12-3.14.
