Verschuiving van de bewijslast

2.1 Conclusie bewijslast

Zoals in paragraaf 2.5 over de verschuiving van de bewijslast is besproken, blijft het zeer lastig voor zwangere sollicitanten om te bewijzen dat ze tijdens de sollicitatieprocedure zijn gediscrimineerd. De zwangere sollicitante dient feiten aan te voeren waaruit duidelijk blijkt dat ze vermoedelijk is gediscrimineerd. Pas als het CRM of de rechter op basis van de aangevoerde feiten vermoedt dat er mogelijk is gediscrimineerd, vindt verschuiving van bewijslast plaats naar de werkgever.

Aan deze regeling over bewijslast schort mijns inziens op zich niets. Bij het beslechten van een geschil dient immers zorgvuldig en in gelijke mate rekening te worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van beide partijen. Het is in het belang van de maatschappij dat zwangere vrouwen die wensen te werken, gelijk worden behandeld alsook dat werkgevers niet lichtvaardig kunnen worden aangeklaagd en veroordeeld.

Bij een casus is het een heikele kwestie voor een zwangere sollicitante om aan te tonen dat ze vermoedelijk is gediscrimineerd. Vanwege haar ondergeschikte positie in de

sollicitatieprocedure heeft ze een bewijsnadeel. Bij een 1 op 1 situatie tijdens een sollicitatiegesprek waarbij geen getuigen aanwezig zijn, blijft het bijzonder lastig voor zwangere sollicitanten om aannemelijk te maken dat ze zijn gediscrimineerd.

De vraag is dan ook hoe de bewijsrechtelijke positie van de eiser kan worden verbeterd zonder dat de positie van de werkgever onnodig en onterecht wordt ondergraven.

2.2 Aanbeveling: opname van sollicitatiegesprek

Een mogelijkheid zou zijn om de werkgever te verplichten het sollicitatiegesprek op te nemen en de opname bijvoorbeeld minimaal een jaar te bewaren. Dat geeft de sollicitant tijd en een werkgever die te goeder trouw is kan daar toch geen hele grote bezwaren tegen hebben. Opname is immers de enige manier waarop objectief controleerbaar is welke vragen er gesteld zijn. Mocht een werkgever niet meewerken, dan zou de bewijslast daardoor kunnen

omdraaien.

2.3 Aanbeveling: voorwaarden aan opname sollicitatiegesprek

Aan deze regeling zou de voorwaarde kunnen worden gesteld, dat deze opname uitsluitend voor bewijsdoeleinden bij het CRM of de rechter mag worden gebruikt. Indien de opname voor andere doeleinden wordt gebruikt, kan degene die de regel overtreedt bijvoorbeeld een boete opgelegd krijgen.

In beginsel levert het opnemen van een gesprek zonder toestemming van de gesprekspartner schending op van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 GW en 8 EVRM). Als men een opname zonder toestemming van de wederpartij als bewijs wenst aan te voeren, is het aan de rechter om te bepalen welke waarde hij daar aan toekent. Zo heeft de Hoge Raad in 1987 geoordeeld dat het enkel opnemen van een gesprek zonder toestemming van de wederpartij nog geen inbreuk oplevert op het recht van privacy, aangezien daarvoor bijkomende omstandigheden zijn vereist. Een bijkomende omstandigheid kan zijn het openbaar maken van de opname doch niet het als bewijs voorleggen aan de rechter.223

Haalbaarheid van introductie opname

Mocht de wetgever genoemde voorstel willen implementeren, dan zullen de werkgevers ongetwijfeld en deels begrijpelijk bezwaar maken tegen de nadere kosten en daarnaast privacy issues aanvoeren.

Aanbeveling.

Gelet op voorgaande lijkt het rechtdoende aan de belangen van beide partijen door niet de werkgever te verplichten tot een opnameplicht en bijbehorende administratie, doch de sollicitant het recht te geven om de sollicitatiegesprekken op te nemen. Uiteraard onder de strikte voorwaarde dat het enkel mag worden gebruikt tijdens een procedure bij het CRM of rechter. Alleen al het bestaan van een dergelijke mogelijkheid zou een sterke preventieve werking kunnen hebben en de druk op beide instanties kunnen verlichten.

Indien een sollicitant voldoet aan de eisen van de functie en indien uit zo’n opname blijkt dat er wel een vraag gesteld is over zwangerschap, kan er vermoed worden dat ze gediscrimineerd is, waardoor de werkgever dan moet bewijzen dat hij niet gediscrimineerd heeft.

Het is mijn stelling dat als de overheid daadwerkelijk werk wenst te maken van de arbeidsparticipatie van vrouwen, genoemd voorstel zou dienen te worden omarmd.

2.4 Aanbeveling: vragenlijst geen alternatief

Tenslotte zou ook kunnen worden gedacht aan een vragenlijst. Alleen middels een vragenlijst zou de werkgever vragen mogen stellen aan een sollicitant tijdens het sollicitatiegesprek. Indien de werkgever buiten de vragenlijst om vragen stelt, dan kan de zwangere sollicitante weigeren om een handtekening te plaatsen.

Hierdoor zou dan aangenomen kunnen worden, dat een vermoeden ontstaat dat de werkgever mogelijk discrimineert, waardoor de bewijslast verschuift naar de werkgever. Het nadeel van deze aanpak is dat de sollicitante kan stellen dat er vragen zijn gesteld buiten het formulier om terwijl dat niet het geval is en het tevens niet is te controleren. Verder is het alleen vragen mogen stellen via een formulier in de praktijk voor werkgevers niet werkbaar.

Naar mijn mening is de vragenlijst dan ook niet de juiste manier om aan bewijs te komen.

2.5 Aanbeveling: inzage van dossier

In België kan een zwangere sollicitante die zich gediscrimineerd voelt, inzage krijgen in haar persoonsgegevens bij de werkgever. In Nederland kan een werknemer krachtens artikel 35 Wet Bescherming Persoonsgegevens inzage krijgen in haar dossier. Deze wet noemt echter dit recht niet voor de sollicitante in het algemeen en meer specifiek voor de zwangere sollicitante. In een zaak (Speech Design) heeft het HvJ EG uitgesproken dat de gelijke

behandelingsrichtlijnen dit recht niet heeft toegekend aan de sollicitante. Vervolgens geeft het HvJ EG aan dat het weigeren van de werkgever om toegang te verlenen tot informatie, een factor kan vormen bij het vaststellen van feiten die een vermoeden van discriminatie kan doen ontstaan. Dat het aan de nationale rechters wordt overgelaten om te beoordelen, of er sprake is van feiten die een vermoeden van discriminatie doen ontstaan.224

Voorgesteld kan worden, evenals in België, bij wet te regelen dat de zwangere sollicitante wel de inhoud van haar dossier bij de werkgever kan opeisen. Aangezien echter dan vele

werkgevers in dat dossier vast geen belastend materiaal zullen opnemen, is de verwachte toegevoegde waarde van een dergelijk extra recht waarschijnlijk niet de moeite waard.