Sanctie

Het schenden van de gelijke behandelingswetgeving wordt gesanctioneerd. Er zijn expliciete en algemene sancties. Expliciete sancties zijn uitdrukkelijk in de wet genoemd. Algemene sancties zijn niet expliciet in de wet genoemd.134

130 _{Artikel 33 §2 sub 1 en 2 Genderwet.} 131 _{Cuypers 2003, p. 35-38.}

132 _{Artikel 1 WVP (B.S, 8 december 1992) onder persoonsgegevens wordt verstaan “iedere informatie}

betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon”; Cuypers 2003, p. 36

133 _{Cuypers 2003, p. 35 -36.}

In de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen is slechts in artikel 3 lid 5 een uitdrukkelijke sanctie opgenomen die betrekking heeft op de wervingsfase. Bij overtreding van het voornoemde artikel kan de benadeelde de rechter vragen om openbaar making van rectificatie.135

Een werkgever die een zwangere sollicitante discrimineert vanwege zwangerschap, handelt in strijd met artikel 3 WGB m/v. Voor de schending van dit artikel hebben de desbetreffende gelijke behandelingswetten, naast artikel 3 lid 5 WGB m/v, geen expliciete sancties

voorgeschreven. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat handelen in strijd met de gelijke behandeling van mannen en vrouwen een onrechtmatige daad oplevert.136 Een werkgever die tijdens de sollicitatieprocedure een sollicitante wegens zwangerschap discrimineert pleegt derhalve een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).

Om een onrechtmatig daad vordering in te kunnen stellen, dient aan de in artikel 6:162 BW gestelde eisen te zijn voldaan.137 Het Hof bepaalde echter in het Dekker138 arrest dat, indien de onrechtmatige daad als de civielrechtelijke sanctie is gekozen vanwege schending van het gelijkheidsbeginsel, het enkel schenden van het discriminatieverbod al tot volledige

aansprakelijkheid leidt. Hetgeen inhoudt dat elke overtreding van het gelijkheidsbeginsel resulteert in volledige aansprakelijkheid. Bij het aldus toepassen van de onrechtmatige daad als sanctie mag geen enkele grond worden aangevoerd ter rechtvaardiging van het verboden onderscheid.139 Ook afwezigheid van schuld kan niet ter rechtvaardiging worden aangevoerd. Volgens het Hof zou door het wel aanvaarden van een rechtvaardigingsgrond het effect van het verbod van discriminatie worden uitgehold.140 In de praktijk valt het werken conform deze theorie van het Hof nog al eens tegen, aldus P. A. Stein. Dit is vooral het geval wanneer de werkgever, de zwangere sollicitante afwijst op grond van zwangerschap en aan haar doorgeeft dat het motief voor haar afwijzing een andere is dan zwangerschap. Ook al weet de werkgever dat hij in strijd handelt met de WGB m/v, dan nog hoeft dit dus geen garantie te zijn voor de naleving van de wet.141

2.6.1 Vorderingen

Een zwangere sollicitante die niet is aangenomen door de werkgever wegens zwangerschap, kan een vordering vanwege onrechtmatige daad instellen en schadevergoeding eisen van de werkgever. Als is gebleken dat de werkgever aansprakelijk is voor het gemaakte onderscheid vanwege zwangerschap, dan dient hij eveneens een schadevergoeding te betalen. De

135 _{Artikel 3 lid 5 WGBm/v.}

136 _{Handelingen II 1978-1979, p. 5811; Asscher-Vonk, Hendriks 2005, p. 187.} 137 _{Asscher-Vonk, Hendriks 2005, p. 187.}

138 _{HvJ EG 8 november 1990, C- 177/88,NJ 1992(Dekker), r. o.25 - 26; Asscher-Vonk, Hendriks 2005, p. 187.} 139 _{Asscher-Vonk, Hendriks, p. 182; HvJ EG 8 november 1990, C- 177/88, (Dekker) r. o. 20 - 26.}

140

HvJ EG 8 november 1990, C- 177/88, (Dekker) r. o. 23-24.

141 _{HvJ EG 8 november 1990, C- 177/88, (Dekker) r. o 24; HR 13 September 1991, NJ 1992, 225 (annotatie}

sollicitante kan qua soort schadevergoeding kiezen voor vermogensschade en/of immateriële schade. 142

Uit de rechtspraak blijkt dat er relatief zeer weinig zaken zijn gewezen omtrent

gediscrimineerde sollicitanten. Opmerkelijk is dat de meeste vorderingen van de sollicitanten wel zijn toegewezen. Sommige rechters blijken echter huiverig om vorderingen die zijn gebaseerd op immateriële schade toe te wijzen.143

Rechtbank Amsterdam heeft in 1993 vorderingen van een sollicitante afgewezen aangezien zij beter betaald werk had en derhalve geen vermogensschade had geleden. Vervolgens kreeg zij de immateriële schadevergoeding niet toegewezen, aangezien zij niet voldoende feiten had aangevoerd om aannemelijk te maken dat zij in haar persoon was aangetast.144

Rechtbank Assenheeft in 2004 een vordering van een sollicitante toegewezen en de vermogensschade begroot op € 6000,-. Ook in deze zaak kon de sollicitante volgens de rechtbank niet aannemelijk maken dat zij in haar persoon was aangetast en heeft de rechtbank derhalve de vordering inzake immateriële schade afgewezen.145

Doch niet alle rechters hebben moeite om een eis tot immateriële schade toe te wijzen. Zo heeft Hof Amsterdamin 1993 een vordering die was gebaseerd op de immateriële schade van een sollicitante toegewezen en de schade vastgesteld op fl. 5000,-. Hierbij oordeelt het Hof: “dat uitgangspunt dient te zijn dat van de aansprakelijke partij een opoffering mag worden verlangd, die geëigend is het gekwetste rechtsgevoel van de gelaedeerde te bevredigen.” 146 Geconcludeerd moet worden dat de rechter uiteindelijk de soort en de omvang van de schadevergoeding vaststelt. Daarbij valt op dat rechters zich terughoudend opstellen als het gaat om de vaststelling van de soort en de omvang van de schade.

Mijns inziens zouden rechters minder terughoudendheid kunnen betrachten bij het toekennen van immateriële schadevergoeding bij eenmaal gebleken discriminatie. Aangezien vergoeding van immateriële schade de ruimte biedt om binnen Nederland rekening te kunnen houden met de Europeesrechtelijke eis, dat schade vergoeding bij schending van gelijke beginsel een afschrikwekkend werking dient te hebben.147 Hetgeen momenteel in Nederland mogelijk deels ontbreekt.

De drie aangehaalde uitspraken betroffen weliswaar gediscrimineerde sollicitanten, doch niet gediscrimineerde zwangere sollicitanten. Aangezien ook zwangere sollicitanten tot de

categorie sollicitanten behoren, kunnen zij derhalve wegens discriminatie aanspraak maken op vermogensschade en/of immateriële schade.

142 _{Handelingen II 1978-1979, p. 5811; W.L. Roozendaal, ‘Art- Geen verlenging wegens zwangerschap, wat}

nu?’, TAP 2014/7.

143 _{W.L. Roozendaal, ‘Art- Geen verlenging wegens zwangerschap, wat nu?’, TAP 2014/7.} 144 _{Rb. Amsterdam 14 juli 1993, JAR 1993/ 190.}

145 _{Rb. Assen 1 december 2004, JAR 2005/62.} 146

Hof Amsterdam 18 maart 993 JAR 1993/ 193, r. o. 7.6, zie bijv. ook Hof leeuwaarden 4 oktober 2006, JAR 2008/72, voor toewijzing vordering immateriële schade vergoeding ter hoogte van fl. 5000,-.

Daarnaast kunnen er andersoortige vorderingen wegens onrechtmatige daad worden ingesteld door een gediscrimineerde zwangere sollicitante. Bijvoorbeeld de wedertewerkstelling van de bedongen functie.

Een zwangere werkneemster had tijdens het sollicitatiegesprek niet gemeld dat zij zeven maanden zwanger was. Vervolgens werd zij in dienst genomen door haar aanstaande werkgever. In dezelfde maand van indienstneming heeft de werkgever de werkneemster vervolgens ontslagen. Een paar maanden later heeft de werkgever het ontslag echter

ingetrokken en een ontbindingsverzoek ingediend bij de rechter. De werkgever gaf als reden op dat er sprake was van een vertrouwensbreuk aangezien de werkneemster tijdens haar sollicitatiegesprek hem niet in kennis had gesteld van haar zwangerschap. Volgens de werkneemster hoefde zij echter niet verplicht te melden dat zij zwanger was. Zij vorderde daarop wedertewerkstelling.

De kantonrechter oordeelde in de onderhavige zaak dat de werkneemster tijdens het

sollicitatiegesprek geen melding behoefde te maken van haar zwangerschap en tevens had de werkgever niet kunnen aantonen dat er sprake was van een onherstelbare verstoorde

arbeidsrelatie.148 De werkgever moest de werkneemster derhalve weder te werkstellen in haar oude functie.

Gelet op de huidige stand van zaken in het privaatrecht, heeft Roozendaal opgemerkt dat het nuttig zou zijn om concretere sancties aan het individueel arbeidsrecht toe te voegen.149 Bovendien is in de literatuur al een voorstel gedaan om een minimum bedrag voor

immateriële schade op te nemen.150 Hierbij kan worden gedacht aan een bedrag van € 2.500,- aangezien dit bedrag al vaker is toegewezen in de lagere rechtspraak.151 Roozendaal vindt tevens dat de wetgever duidelijk dient aan te geven dat onder bepaalde omstandigheden een specifieke sanctie dient te worden toegepast.152

Ik sluit mij ook aan op het standpunt van Roozendaal. Tevens is het van belang dat aan de rechter de ruimte wordt gegeven om een oordeel te vellen en een sanctie op te leggen welke past bij de feiten van een casus.

Naast Nederland hebben ook andere Europese landen te kampen met het problematiek zwangerschapsdiscriminatie. In bepaalde Europese landen zijn er handhavingsmogelijkheden ontwikkeld op het gebied van zwangerschapsdiscriminatie. In de Nederlandse literatuur is echter nog niet aan deze mogelijkheden gedacht.153 In Ierland kunnen bijvoorbeeld

werkgevers een sanctie opgelegd krijgen zoals het organiseren van scholing op het gebied van discriminatie of het laten doorlichten van hun werving- en selectieprocedures. Een ander voorbeeld is dat in Portugal veroordelingen van discriminatie worden gepubliceerd, vergunningen van werkgevers worden opgeheven, subsidies worden ingetrokken en zelfs

148 _{Rechtbank Maastricht 10 oktober 2005, JAR 2005/238.}

149 _{W.L. Roozendaal, ‘Art- Geen verlenging wegens zwangerschap, wat nu?’, TAP 2014/7.}

150 _{Asscher-Vonk, Hendriks 2005, p. 189; W.L. Roozendaal, ‘Art- Geen verlenging wegens zwangerschap, wat}

nu?’, TAP 2014/7.

151

W.L. Roozendaal, ‘Art- Geen verlenging wegens zwangerschap, wat nu?’, TAP 2014/7.

152 _Idem.

eigendom kan verbeurd worden verklaard.154 In Italië, Portugal en Frankrijk kunnen bedrijven die gediscrimineerd hebben worden uitgesloten van openbare aanbestedingsprocedure.155 Naar mijn mening zou Nederland ook dergelijke sancties in onze gelijke

behandelingswetgeving kunnen opnemen. Dit kan ertoe leiden dat de discriminatie bij zwangerschap effectiever kan worden bestreden.

154 _{W.L. Roozendaal, ‘Art- Geen verlenging wegens zwangerschap, wat nu?’, TAP 2014/7.} 155 _Idem.