Één jaar na invoering van de WWZ, de
beoordeling van de d-grond nader
beschouwd
Het disfunctioneringsontslag in de praktijk, een onneembare horde?
Master scriptie
28 november 2016 Universiteit van Amsterdam
Naam: A.F. (Floor) Janssen MSc. Studentnummer: 11041927
Mastertrack: Arbeidsrecht
Begeleider: mw. mr. dr. J.H. (Hanneke) Bennaars
P a g i n a | 2 / 62 |
Voorwoord
Na afronding van mijn Master of Science in Management in 2011 was het voor mij niet de vraag of ik nog een master in arbeidsrecht zou gaan volgen, maar wanneer. Een kleine 4 jaar geleden, februari 2013 was dat moment daar en startte voor mij (naast een baan) het traject met de basiscursus recht aan de Open Universiteit. Met het behalen van de basiscursus kon ik na de zomer van 2013 aan de Open Universiteit starten met het schakelprogramma voor de toelating tot de master Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Na twee jaar van zelfstudie en het volharden in zelfdiscipline kwam in september 2015, met de start van het mastertraject, de eindfase in zicht. Het mastertraject ging in een sneltreinvaart, na slechts 1,5 in plaats van de benodigde 2 jaar, ligt hier het eindproduct: mijn master scriptie Arbeidsrecht.
Terugblikkend op deze periode is de tijd snel gegaan, ondanks dat op sommige momenten het eindpunt ver weg leek. Met name de fase van zelfstudie was, achteraf gezien, best pittig. Door me te richten op de tussengelegen mijlpalen wist ik me telkens weer te motiveren. De afgelopen 4 jaar bestond mijn planning uit (fulltime) werken, sporten, studeren en een beetje vrije tijd. Ten tijde van deze periode vond ik dit niet zo bijzonder, het was eenmaal zo. Nu ik op die periode terugkijk realiseer ik me dat wat ik normaal vond toch eigenlijk best bijzonder is. Verschillende ballen omhoog weten te houden, tussentijds nog van baan verwisselen, trouwen en ook nog verhuizen naar een andere woonplaats. Reden waarom ik, met enige bescheidenheid, durf te zeggen dat ik trots ben op mijn behaalde resultaten.
Uiteraard, een cliché, maar niet minder waar. Ik zou deze resultaten niet hebben kunnen bereiken zonder de wijsheid, ondersteuning en begeleiding van diverse personen. Mijn dank gaat uit naar elk van hen. Toch wil ik wel een aantal van hen specifiek benoemen. Allereerst mijn werkgever Janssen & Partners BV, het bedrijf dat mijn vader 32 jaar geleden startte, en mijn vader met wie ik de afgelopen 3,5 jaar heb samengewerkt. Mijn dank gaat daarmee ook uit naar mijn ouders. Dankzij het familiebedrijf kon ik dit opleidingstraject gaan volgen en heb ik de nodige tijd en ruimte gekregen om op professioneel vlak te ontwikkelen en me naast het werk te richten op de studie. Uiteraard bedank ik mijn scriptiebegeleider mevrouw Hanneke Bennaars voor de waardevolle feedback tijdens het schrijven van deze scriptie.
Tot slot wil ik mijn man, Maikel, in het bijzonder bedanken. Hij heeft me in de afgelopen vier jaar gesteund, gestimuleerd en gemotiveerd. Dankzij zijn goede zorg en het regelmatig brengen van een hapje en een drankje, ben ik de vele studie-uren doorgekomen. Dank je wel, mijn schat! Geffen, 15 november 2016.
P a g i n a | 3 / 62 |
Abstract
Per 1 juli 2015 is het onderdeel ontslagrecht van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) in werking getreden. Het ontslagrecht is sinds de invoering van het BBA 1945 niet eerder in dergelijke vergaande mate hervormd. De wijzigingen hebben het nodige stof doen opwaaien in de wereld van het arbeidsrecht. Vanuit de wetenschap en de praktijk is diverse kritiek geuit op de invoering van een limitatieve lijst van ontslaggronden en het wettelijke toetsingskader op basis waarvan rechters tot een oordeel dienen te komen over het al dan niet toekennen van een ontbindingsverzoek.
Deze scriptie is een verslaglegging van een nader onderzoek naar de (praktische) invulling van de d-grond, art. 7:669 lid 3 sub d (disfunctioneren). Het doel van het onderzoek is om te onderzoeken in hoeverre de toetsing door de kantonrechter van de d-grond zoals die blijkt uit de jurisprudentie voldoet aan de bedoelingen van de wetgever om zodoende een beter beeld te krijgen van de uitvoering in de praktijk. Op basis van jurisprudentie onderzoek is geanalyseerd of de bedoelingen van de wetgever in de praktijk zijn gerealiseerd en of de geuite kritiek terecht is geweest. De bedoeling van de wetgever is het ontslagstelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en goedkoper te maken. Daarbij dient het stelsel de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid bij ontslag te bevorderen. Eenvoudiger en eerlijker doormiddel van geen keuzevrijheid in de te nemen ontslagroute. Ter bevordering van de rechtszekerheid is door de wetgever gekozen voor een gesloten stelstel en het laten verdwijnen van de open norm.
Rechters toetsen de redelijke grond met betrekking tot disfunctioneren aan de criteria zoals die in de wet zijn vastgesteld. Niet alle criteria worden in het oordeel betrokken. De wetgever heeft getracht concrete normen vast te stellen. Op een aantal punten, zoals de ‘tijdigheid’ en in ‘voldoende mate’, blijken deze nog onvoldoende concreet en bestaan er nog open eindjes. Uit de resultaten is gebleken dat, in lijn met de kritiek, rechters vaker een ontbindingsverzoek hebben afgewezen dan voor het Wwz tijdperk het geval was. Een mogelijke verklaring van het hoge aantal afwijzingen kan worden gevonden in het gebrek aan inspanningen van de werkgever. Uit het onderzoek blijkt namelijk dat relatief veel werkgevers het niet zo nauw nemen met de vereiste inspanningen om tot een voldragen d-grond te komen.
Geconcludeerd kan worden dat een voldragen disfunctioneringsdossier veel inspanning van de werkgever vergt. Echter, daar waar werkgevers die inspanningen wel verrichten, worden zij ‘beloond’ met de toewijzing van het ontbindingsverzoek. Geredeneerd kan worden dat dit aansluit bij de bedoeling van de wetgever, in het streven om werknemers duurzaam inzetbaar te houden.
P a g i n a | 4 / 62 |
Inhoudsopgave
1 Inleiding ... 5 2. Methodologie ... 8 2.1 Verantwoording onderzoeksmethode ... 8 2.2 Opzet en werkwijze ... 8 2.3 Afbakening ... 12 2.4 Betrouwbaarheid en validiteit ... 133. De bedoelingen van de redelijke d-grond volgens de wetgever ... 15
3.1. Wijzigingen ontslagprocedure en doelstellingen ... 15
3.2. Wettelijke toetsingskaders d-grond ... 21
4. De praktijk: hoe de wet begrepen wordt ... 25
4.1 Algemene analyse ... 25
4.2 Toetsingskader redelijke d-grond ... 28
4.3 Bewijsrecht ... 42 4.4 Combinatie d- en g-grond ... 45 5. Conclusies en discussie ... 48 5.1 Algemeen ... 48 5.2 Eindconclusie ... 53 5.3 Discussie ... 54 Geraadpleegde bronnen ... 56
P a g i n a | 5 / 62 |
1
Inleiding
In afwachting van een nadere wettelijke regeling, is het Besluit Bijzondere Arbeidsverhoudingen (BBA) in 1945 vastgesteld, dat een tijdelijke uitbreiding vormde op het toenmalige ontslagrecht.1
Pas 70 jaar (!) later is die nadere wettelijke regeling tot stand gekomen in de vorm van de Wet werk en zekerheid (Wwz).2
Een van de belangrijkste veranderingen in de preventieve ontslagprocedure is dat niet langer de werkgever keuzevrijheid heeft in de te nemen ontslagroute.3 De wet schrijft op basis van de
ontslagredenen de te nemen route voor. Hierbij wordt een procedureel onderscheid tussen bedrijfseconomische en persoonsgebonden ontslagen gemaakt.4
In de nieuwe ontslagprocedure dient een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of langdurige ziekte via het UWV te worden aangevraagd en dient een ontslag wegens persoonsgebonden redenen bij de rechter te worden ingediend.5
Kritiek op de Wwz
De wetswijzigingen beogen het ontslagrecht eerlijker, eenvoudiger, sneller en goedkoper te maken. Voorafgaand aan de invoering van de Wwz en tevens ná invoering daarvan is vanuit de wetenschap en de praktijk diverse kritiek geuit. Een van de kritiekpunten is de introductie van de limitatieve lijst van ontslaggronden met het toetsingskader dat de rechter heeft om te oordelen over een beëindiging van het dienstverband. In het sociaal akkoord 2013 hebben de sociale partners afgesproken dat het ontslagrecht goedkoper moet worden, maar ook dat het systeem rechtvaardiger moet worden met minder juridische procedures.6 De wetgever heeft deze
doelstellingen vertaald middels de invoering van een transitievergoeding en het grondenstelstel. De scepsis van de critici is dat het nieuwe systeem ertoe leidt dat de rechter vaker een ontbindingsverzoek moet afwijzen omdat de grond onvoldoende gevuld is, terwijl het voor de rechter eigenlijk wel duidelijk is dat de (arbeids)relatie tussen werkgever en werknemer zodanig verstoord is dat beëindiging van de arbeidsrelatie voor de hand ligt.
Naast bovengenoemde kritiek was bij de invoering van het nieuwe ontslagrecht al duidelijk dat de nog te ontwikkelen jurisprudentie een belangrijk aspect zou gaan worden bij de nadere (praktische) invulling van de ontslaggronden.
1Stb. 1945, F214. 2Stb. 2014, 216. 3 Bakels e.a. 2014, p. 14. 4 Bij de Vaate 2013, NJB 2013/1490, p. 1624-1630. 5 Janssen, A.F. 2015. 6 Sociaal akkoord 2013.
P a g i n a | 6 / 62 | Onder andere naar aanleiding van de motie Backer heeft minister Asscher van sociale zaken, tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz, de Tweede kamer toezeggingen gedaan over monitoring en evaluatie van de Wwz en zijn rapportagemomenten vastgelegd.7 Een jaar na de
invoering van de Wwz is in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een evaluatierapport ten aanzien van de ontslaggronden Wwz verschenen.8 Gelijktijdig hebben ook de
VAAN en VvA zelfstandig een eigen evaluatie onderzoek uitgevoerd.9 Daar waar het onderzoek in
opdracht van het ministerie Sociale Zaken en Werkgelegenheid zich uitsluitend gericht heeft op de ervaringen van de rechters, heeft het onderzoek van VAAN-VvA zich gericht op de ervaringen van rechtshulpverleners en werkgevers en een analyse uitgevoerd van gepubliceerde en niet-gepubliceerde rechtspraak.
In aanvulling op bovengenoemde onderzoeken is deze scriptie een verslaglegging van een nader onderzoek naar de (praktische) invulling van de d-grond van artikel 7:669 lid 3 BW (disfunctioneren). In hoeverre werkt het toetsingskader van de d-grond voor de rechter om een ontbindingsverzoek toe te wijzen en wat is daarin de discretionaire ruimte? En welke ruimte blijft er daarin over voor een werkgever om beslissingen te kunnen nemen in het belang van het functioneren van de onderneming?
Het doel van het onderzoek is om te onderzoeken in hoeverre de toetsing door de rechter van de d-grond zoals die blijkt uit de jurisprudentie voldoet aan de bedoelingen van de wetgever om zodoende een beter beeld te krijgen van de uitvoering in de praktijk.
Met behulp van een analyse model zal uit de gepubliceerde rechtspraak de vereiste onderbouwing voor een d-grond worden geclassificeerd en geanalyseerd.
Onderzoeksvragen
Gerelateerd aan de doelstelling van het onderzoek is de volgende probleemstelling geformuleerd:
Aan de hand van welke criteria wordt de redelijke grond met betrekking tot disfunctioneren getoetst door de rechter en in hoeverre is dit in lijn met de bedoeling van de wetgever?
7Kamerstukken II 2015/16, 33 351, nr. 1, p. 2.
8 Bennaars e.a. 2016; Kamerstukken II 2015/16, 34 351, nr. 18. 9 Houweling, Keulaerds & Kruit 2016.
P a g i n a | 7 / 62 |
Deelvragen
Om de probleemstelling te kunnen beantwoorden dienen de volgende deelvragen te worden beantwoord:
1. Wat zijn met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid met betrekking tot de ontslagprocedure de belangrijkste wijzigingen en doelstellingen?
2. Wat is het wettelijke toetsingskader van de d-grond?
3. Welke toets elementen van de d-grond zijn te destilleren uit de gepubliceerde jurisprudentie?
4. Hoe gaan rechters om met de vrije bewijslast ter onderbouwing van de d-grond?
5. Hoe beoordeelt de rechter een ontbindingsverzoek waarbij de grond wegens het disfunctioneren wordt gecombineerd met de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding)?
Opbouw scriptie
In het eerste hoofdstuk is het doel van het onderzoek uiteengezet en is de probleemstelling gedefinieerd. Beantwoording van de geformuleerde deelvragen zullen leiden tot beantwoording van de probleemstelling. De methode van onderzoek zal worden onderbouwd in hoofdstuk 2. Deelvragen 1 en 2 worden beantwoord in hoofdstuk 3 waar zal worden ingegaan op de bedoelingen van de wetgever ten aanzien van de redelijke d-grond. In hoofdstuk 4 wordt geanalyseerd hoe de redelijke d-grond in de praktijk begrepen wordt. De analyse wordt gebaseerd op de stand in de literatuur en in de rechtspraak. Daarbij wordt ingegaan op de toets elementen van de d-grond, hoe door rechters wordt omgegaan met de vrije bewijslast ter onderbouwing van de d-grond en wordt tot slot tevens onderzocht hoe wordt geoordeeld bij de combinatie van gronden die ziet op disfunctioneren en een verstoorde arbeidsverhouding. De conclusies van het onderzoek zullen worden uiteengezet in hoofdstuk 5.
P a g i n a | 8 / 62 |
2.
Methodologie
Dit hoofdstuk behandelt de methodologie en zet uiteen hoe het onderzoek van deze scriptie is uitgevoerd. Ten eerste zal de aard van het onderzoek worden beschreven en wordt een verantwoording gegeven van de gebruikte onderzoeksmethode. Ten tweede zal worden besproken hoe het onderzoek is opgezet en op welke wijze gegevensverzameling is uitgevoerd. Vervolgens wordt de afbakening van het onderzoek toegelicht. Ten slotte wordt afgesloten met een toelichting over de mate van de betrouwbaarheid en validiteit van het onderzoek.
2.1
Verantwoording onderzoeksmethode
De onderzoeksmethode is gebaseerd op het verrichten van kwalitatief onderzoek. Er is gekozen voor het op gestructureerde wijze verrichten van jurisprudentieonderzoek. Naast wetgeving vormt jurisprudentie een belangrijke rechtsbron. Met diverse enquêtes zijn reeds de bevindingen van rechters, advocaten en werkgevers onderzocht. Dit onderzoek tracht door middel van jurisprudentieonderzoek een nadere analyse te geven van de rechterlijke beoordeling van de d-grond.
Het onderzoek zal zowel beschrijvend als evaluerend (verklarend) van aard zijn. Daarbij wordt een beschrijving gegeven van de huidige jurisprudentie ten aanzien van de d-grond onder de WWZ, om vervolgens te komen tot een analyse hoeveel ruimte de rechter heeft, gelet op de bedoelingen van de wetgever, om op basis van de d-grond een verzoek tot ontbinding toe te wijzen.
De gepubliceerde uitspraken die betrekking hebben op een ontbindingsverzoek van de werkgever op grond van de d-grond, disfunctioneren, zullen nader geanalyseerd worden. De analysemethode zal in paragraaf 2.3 nader uiteen worden gezet.
2.2
Opzet en werkwijze
Om de relevante uitspraken die betrekking hebben op een ontbindingsverzoek van de werkgever op de d-grond te kunnen analyseren is eerst een analysemodel ontwikkeld. Voor de ontwikkeling van dit analyse model is gekeken naar de onderzoeksmethode van Kruit, zoals toegepast in zijn dissertatieonderzoek.10
De uitspraken zijn geanalyseerd op een gestructureerde wijze. De structuur van de analyse is nader bepaald aan de hand van een kort vooronderzoek van 10 willekeurig geselecteerde uitspraken.
10 Kruit 2012.
P a g i n a | 9 / 62 | Op basis daarvan is een gestructureerd analyse model opgesteld om zodoende de onderbouwing van de d-grond te kunnen classificeren en te analyseren.
Naar aanleiding van het vooronderzoek is ervoor gekozen om de uitspraken op 18 aspecten te vergelijken. Uit het vooronderzoek zijn de gezichtspunten voortgekomen op basis waarvan de uitspraken zijn geanalyseerd:
1. Algemene informatie;
Locatie van de rechtbank, het gerecht, de rechter, ontbindingsgronden, data van indiening, mondelinge behandeling en uitspraak.
2. Feitencomplex;
Leeftijd werknemer, functie, salaris, de duur van het dienstverband en het type bedrijf. 3. Beoordeling van de d-grond.
4. Gebruikte bewijsvormen. 5. Combinatie d- en g-grond. 6. Facetten overige gronden
7. Uiteindelijk oordeel/beslissing rechter.
Met betrekking tot het kunnen vastleggen van het feitencomplex bleek uit het vooronderzoek dat slechts bij 2 van de 10 onderzochte uitspraken de bedrijfsgrootte werd vermeld. Op basis hiervan is geconcludeerd dat het niet zinvol zou zijn om dit aspect bij alle uitspraken op te nemen in de vergelijking, omdat het aspect bij het merendeel van de uitspraken niet gemeten kon worden en zodoende de relevantie om de uitspraken daarop te vergelijken ontbrak.
Naar aanleiding van het vooronderzoek zijn vervolgens voor de 8 punten waarop de beoordeling van de d-grond wordt getoetst, sub aspecten gedefinieerd. De 8 aspecten met bijbehorende sub aspecten zijn in Tabel 1 weergegeven.
P a g i n a | 10 / 62 |
Beoordeling redelijke d-grond
1 Bedongen arbeid
Arbeidsovereenkomst
Functieomschrijving Ter zitting gebleken
Wettelijke regels/beroepsrichtlijnen 2 Ongeschiktheid niet wegens ziekte/beperking 3 Beoordeling ongeschiktheid bedongen arbeid
Feiten toetsing Rechter
Wg onvoldoende onderbouwd/ e.e.a. niet vast komen te staan/ betwist
Wn geen/onvoldoende redenen voor tegendeel aangedragen Bewijslevering (voldoende/onvoldoende)
Behalen deadline/target
Klachten
4 Mate van in kennis stellen
Tijdigheid niet bekend
niet (concreet) <3 maanden 3<6 maanden 6<9 maanden 9> maanden Hoe gesprek fuge/beo niet anders
5 Gelegenheid tot verbetering
Tijdigheid niet bekend 0 mnd 1<3 maanden 3<6 maanden > 6 maanden 6 Ingezette middelen tot verbetering geen verbeterplan /-traject gesprekken
begeleiding (interne coaching)
coaching (extern)
scholing / cursus/ training
anders
7 Ongeschiktheid niet wegens onvoldoende zorg voor scholing of arbeidsomstandigheden
aanbod van scholing
arbeidsomstandigheden
8 Herplaatsing
Toetsing o.b.v. feitencomplex door rechter aangenomen
P a g i n a | 11 / 62 |
Ingezet Nee, geen passende functie/ vacatures/ niet mogelijk of in de rede
Nee, onvoldoende onderzocht / onderbouwd
Nee, werknemer weigert
Nee, i.v.m. verstoorde arbeidsverhouding
Ja, maar niet succesvol
Tabel 1 Aspecten beoordeling d-grond.
Selectie uitspraken
In dit onderzoek is gekozen voor het nader onderzoeken van de effecten van de WWZ met betrekking tot de d-grond op basis van bestudering van de ontbindingsrechtspraak ex artikel 7:671b BW (juncto artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub d BW).
Aangezien bij pro forma beschikkingen partijen het eens zijn over de ontbinding en de rechter daarom zelf niet of nauwelijks een oordeel geeft over de zaak, zullen deze uitspraken geen relevante bijdrage leveren aan het onderzoek. Daarom worden pro forma zaken buiten beschouwing gelaten.
Voor de selectie van gepubliceerde uitspraken zijn ontbindingsuitspraken gezocht op www.rechtspraak.nl en www.ar-updates.nl, alsook zijn gepubliceerde uitspraken in JAR en RAR verzameld en geanalyseerd. De selectie is gebaseerd op grond van artikel 7:671b en specifiek op basis van ontbindingsverzoeken op de primaire of (meer) subsidiaire grond van art. 7:669 lid 3, sub d (disfunctioneren).
De gepubliceerde uitspraken zijn de gewezen uitspraken geselecteerd uit de periode 1 september 2015 tot en met 30 juni 2016.
Aantallen procedures:
Gepubliceerde rechtspraak
(incl. Pro forma) Eerste aanleg Gerechtshof Hoge Raad
Aantal uitspraken 312 284 28 0
Uitspraken d-grond 50 48 2 0
Uitspraken d-grond (excl. Pro forma) Toewijzingen Afwijzingen Verdeling toewijzing
P a g i n a | 12 / 62 |
Onderzoeksopzet
De onderzoeksopzet is gebaseerd op de resultaten van het vooronderzoek. Het vooronderzoek bestond uit het registreren en onderzoeken van de facetten van het feitencomplex, de elementen uit te wettekst, de rol van de bewijslast en de combinatie van de d- en g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). Op basis hiervan is een analysemodel vastgesteld. Vervolgens is de geselecteerde jurisprudentie volgens het analysemodel gekwalificeerd en geanalyseerd. Tot slot zijn de resultaten van de analyse uitgewerkt, op basis waarvan de conclusies zijn vastgesteld.
Literatuur
In tegenstelling tot een klassiek juridisch wetenschappelijk onderzoek vindt in deze scriptie niet of nauwelijks literatuuranalyse plaats. De achterliggende gedacht hierachter komt voort uit de centrale vraagstelling van deze scriptie, deze wordt namelijk beantwoord doormiddel van rechtspraakanalyse. Deze onderzoeksmethode sluit aan bij het doel van dit onderzoek, namelijk inventariseren hoe de wetgeving in de praktijk wordt toegepast.
In hoofdstuk 4, wanneer de resultaten van het onderzoek worden besproken, zal de literatuur aan bod komen in de interpretatie van de resultaten.
2.3
Afbakening
Voor de totale onderzoeksperiode is gekozen voor het gebruiken van de gewezen uitspraken in de periode van 1 september 2015 tot en met 30 juni 2016.
In de eerste maanden na de invoering van het nieuwe ontslagstelsel, na 1 juli 2015, zijn veel uitspraken verschenen waarbij hetzelfde feitencomplex voor de verschillende gronden werd aangedragen. Vandaar dat gekeken is naar uitspraken vanaf 1 september 2015. Gelet op de tijd tussen de datum van uitspraak en de datum van publicatie van de uitspraak en het startpunt van het onderzoek is gekozen om 30 juni 2016 als eindpunt van de onderzoeksperiode aan te houden. In lijn met de centrale vraagstelling is het onderzoek beperkt tot nader onderzoek van de ontbindingsverzoeken ingediend op (primair) de d-grond (disfunctioneren) en de verzoeken waarbij om ontbinding is verzocht op basis van zowel de d-grond als de g-grond (een verstoorde arbeidsverhouding). Hierbij zijn echter de uitspraken waarin de rechter zonder de beoordeling van de (meer) subsidiaire d-grond tot een oordeel is gekomen buiten beschouwing gelaten.
P a g i n a | 13 / 62 | De uitspraken van de rechter waartegen hoger beroep is ingesteld en hebben geleid tot een uitspraak van het hof zijn tevens onderdeel van het onderzoek. Hierbij dient te worden opgemerkt dat alleen de uitspraken van het hof zijn geanalyseerd waarbij het hof (opnieuw) heeft gekeken naar de beoordeling van de d-grond. De desbetreffende uitspraak van de rechter is niet bestudeerd. De zaken in hoger beroep die betrekking hebben op andere grieven zijn derhalve buiten beschouwing gelaten.
Begrippen
De gehanteerde begrippen d-grond, g-grond en bewijslast zullen hieronder nader worden toegelicht zodat er duidelijkheid is over onderzoeksvragen.
D-grond artikel 7:669 lid 3 sub d BW, de redelijke grond met betrekking de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, ook wel genoemd: disfunctioneren.
G-grond artikel 7:669 lid 3 sub g BW, de redelijke grond met betrekking tot een verstoorde arbeidsverhouding.
Bewijslast artikel 284 Rv, waarin de algemene bepalingen van het bewijsrecht op de verzoekschriftprocedure van toepassing worden verklaard (tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet).
2.4
Betrouwbaarheid en validiteit
Betrouwbaarheid is een indicator van de nauwkeurigheid en precisie van het onderzoek. Er is getracht de betrouwbaarheid van het onderzoek zoveel mogelijk te waarborgen door te werken met een analysemodel zodat de gegevens (jurisprudentie) op dezelfde items zijn geanalyseerd en vergeleken. De mate van de validiteit geeft inzicht in de mate waarin gedurende het onderzoek daadwerkelijk gemeten wordt wat de bedoeling is om te meten. Voor dit onderzoek is daarvoor relevant om te weten of het onderzoek meet hoe de beoordeling van de d-grond in de praktijk begrepen wordt. Ter verhoging van de validiteit van het onderzoek is de beschikbare jurisprudentie (gepubliceerde uitspraken) bestudeerd en zijn diverse wetenschappelijke bronnen bestudeerd. Aangezien de onderzoeksperiode een korte periode betreft en de praktijkervaring eveneens uit slechts 12 maanden bestaat betekent dit dat dit uiteraard van invloed is op de mate van validiteit en betrouwbaarheid. Alhoewel de periode van praktijkervaring relatief kort is en de resultaten van het onderzoek enige nuance vergen, zal dit onderzoek wel een relevante bijdrage leveren aan de
P a g i n a | 14 / 62 | rechtswetenschap. Uiteraard is het relevant om op te merken dat de lagere rechtspraak nog volop in ontwikkeling is en de sturende invloed van het hoger beroep nog beperkt is. Doch, met de kennis van nu zal inzicht worden verkregen hoe één jaar na invoering van de Wwz, de wet in de praktijk begrepen wordt en kunnen ook daaruit lessen gedestilleerd worden.
Ten aanzien van de betrouwbaarheid is nog relevant om op te merken dat in het onderzoek enkel de beschikbare gepubliceerde uitspraken zijn gebruikt. De niet-gepubliceerde uitspraken zoals gebruikt in het VAAN/VvA-evaluatie onderzoek konden niet worden gebruikt wegens het feit dat deze uitspraken niet mochten worden gepubliceerd/verspreid, aangezien het de onderzoekers enkel was toegestaan om de uitspraken op locatie te bestuderen.11 Daarnaast bleek het betrekken
van niet-gepubliceerde uitspraken praktisch gezien onhaalbaar gelet op het benodigde tijdsbestek om de diverse rechtbanken te raadplegen/bezoeken. Daarnaast is daarvoor toestemming van de Raad voor de Rechtspraak noodzakelijk. Op basis van bovenstaande is uiteindelijk ervoor gekozen om niet-gepubliceerde uitspraken buiten beschouwing te laten. Ten aanzien van bovenstaande dient derhalve, gelet op resultaten van het onderzoek van P. Kruit, te worden opgemerkt dat bestudering van enkel de gepubliceerde uitspraken geen compleet beeld zal geven.12 Echter
uitgaande van de visie dat veelal de complexere zaken voor de rechter verschijnen kan toch worden aangenomen dat deze ten aanzien van de toets-elementen van de d-grond een relatief betrouwbaar beeld zullen geven over de gebruikte toetsingskaders.
11 Houweling, Keulaerds & Kruit 2016, zie Rechtspraakonderzoek WWZ, Erasmus School of Law. 12 Kruit 2012.
P a g i n a | 15 / 62 |
3.
De bedoelingen van de redelijke d-grond volgens de wetgever
In dit hoofdstuk zal een antwoord worden gegeven op deelvragen een en twee. Met beantwoording van de eerste deelvraag wordt in paragraaf 3.1 stil gestaan bij de wijzigingen in de ontslagprocedure naar aanleiding van de invoering van de Wwz met de bijbehorende doelstellingen. Tevens zal naar aanleiding van de Parlementaire Geschiedenis worden beschreven wat de bedoelingen zijn achter het ontslagrecht onder de Wwz. Tot slot zal in paragraaf 3.2 het wettelijke toetsingskader van de d-grond worden uiteengezet om zodoende een antwoord te kunnen geven op deelvraag twee.3.1. Wijzigingen ontslagprocedure en doelstellingen
De invoering van de Wwz kan gekenmerkt worden als de meest fundamentele hervormingen van het ontslagrecht sinds de invoering van het BBA 1945.13 De hervormingen hebben als doel het
arbeidsrecht aan te passen aan de sindsdien ingrijpende veranderende arbeidsverhoudingen in de samenleving. Stroomlijning van de ontslagregels is een van de maatregelen om dit doel te verwezenlijken.14
De stroomlijning van de ontslagregels heeft, eenvoudig gezegd, als doelstelling het ontslagstelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en goedkoper te maken. Daarbij dient het stelsel de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid bij ontslag te bevorderen. Ontslagvergoedingen dienen te worden beperkt en in hogere mate te worden aangewend voor het vinden van ander werk.15
Ter verwezenlijking van deze doelstellingen zijn diverse wijzigingen doorgevoerd. In hoofdlijnen zullen de wijzigingen die betrekking hebben op de ontslagprocedure en het bewijsrecht daaromtrent nader worden toegelicht.
3.1.1. Ontslagprocedure
De meest kenmerkende wijziging in de ontslagrechtprocedure is, met de invoering van de Wwz, de verandering van het duale karakter van het ontslagrecht. Het ontslagrecht is niet langer geregeld in het BW en het publieke ontslagrecht van het BBA 1945, met het daarop gebaseerde Ontslagbesluit en de Beleidsregels van het UWV. Het ontslagstelsel is voortaan enkel civielrechtelijk en is geregeld in het BW.16 Het UWV en de rechter blijven bevoegd om te oordelen over het
voorgenomen ontslag, echter de werkgever heeft niet langer de keuzevrijheid in de ontslagroute.
13Stb. 1945, F214.
14Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 1. 15Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 5. 16Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 138-139.
P a g i n a | 16 / 62 | Volgens de wetgever maakte dit het oude stelstel complex en leidde het tot ongelijke behandeling in gelijke gevallen.17 Reden waarom de regering vond dat tot een eenduidig en eenvoudig
ontslagrecht gekomen moest worden, dat zou bijdragen aan het bevorderen van de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid.18 De doelstelling achter deze ingrijpende wijziging is het
eerlijker maken van het ontslagrecht, zodat in beginsel iedereen (met een dienstverband van tenminste twee jaar), onafhankelijk van de ontslagroute, aanspraak maakt op een transitievergoeding. Met de invoering van deze wettelijke transitievergoeding is gelijkstelling van de vergoeding onafhankelijk van de ontslagroute gegarandeerd, aangezien de werkgever voorheen met een ontslag via de UWV-procedure geen ontslagvergoeding was verschuldigd.19 Met deze
wijziging zijn de procedures van het UWV en de rechter wat dat betreft gelijkgesteld.
Met het oog op de doelstelling een sneller, eerlijker en minder kostbaar ontslagrecht te creëren, is de doorlooptijd van een ontslagprocedure bij het UWV verkort en gelijkgetrokken met de proceduretijd van de rechter. Ten aanzien van de termijn voor de ontslagaanvraag geldt een termijn van vier weken, waarbinnen de aanvraag dient te worden afgehandeld c.q. in behandeling te worden genomen.20 Tevens geldt dat via beide instanties de volledige proceduretijd op de
(wettelijke) opzegtermijn in mindering kan worden gebracht, mits tenminste één maand opzegtermijn resteert.21
Een andere gelijkstelling in de ontslagprocedure, conform de Wwz, is de komst van een uitgebreidere mogelijkheid voor bezwaar en beroep tegen beslissingen van het UWV en de rechter. Ter bevordering van de uniformiteit in de rechtspraak en vergroting van de rechtszekerheid staat tegen een beslissing van het UWV, in plaats van het voeren van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure, direct beroep open bij de rechter. Tegen een uitspraak van de rechter staat daarenboven sinds de invoering van de Wwz hoger beroep open bij het Gerechtshof en cassatie bij de Hoge Raad.22
In het nieuwe ontslagrecht onder de Wwz schrijft de wetgever in artikelen 7:671a en 7:671b BW de ontslagroute voor, welke afhankelijk is van de ontslaggrond. Voor ontslagen in verband met bedrijfseconomische omstandigheden (a-grond) of wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (b-grond) dient een verzoek te worden ingediend bij het UWV (of, zo van toepassing een cao-commissie). Voor de overige gronden (c t/m h), ontslaggronden gelegen in de persoon van de
17Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 5. 18Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 24. 19Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 24. 20Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 37-38. 21 Artikel 7:672, vierde lid, BW.
P a g i n a | 17 / 62 | werknemer, dient een verzoek voor ontslag te worden ingediend bij de rechter. Het handhaven van twee instanties inzake het verlenen van een wettelijke basis voor ontslag, is gebaseerd op zowel inhoudelijke gronden als praktische gronden. De gedachte van de wetgever hierachter is dat het UWV ruime kennis en ervaring heeft met de beoordeling van ontslag van de a- en b-grond. Ten aanzien van de b-grond geldt tevens dat de beoordeling door het UWV nauw aansluit bij haar rol en taakstelling in het kader van poortwachter voor de Wet WIA.23
Procesrecht
Met betrekking tot het procesrecht geschiedt de inleiding van een procedure bij de rechter per verzoekschrift, inclusief de samenhangende vorderingen. De indiening per dagvaarding vervalt daarmee.24 Er is gekozen voor een uitbreiding van de verzoekschriftprocedure aangezien deze
procedure, in tegenstelling tot de dagvaardingsprocedure, als eenvoudig, laagdrempelig en goedkoop wordt beschouwd en tevens is gericht op een snelle beslissing.25
Van een open norm naar een gesloten stelsel
De preventieve toetsing van het voorgenomen ontslag blijft in stand, het uitgangspunt is en blijft dat een ontslag, geïnitieerd door een werkgever, gebaseerd moet zijn op een redelijke grond. De ontslaggronden (zoals voorheen gehanteerd door het UW) blijven ongewijzigd, echter de toetsing, vallend binnen de kaders van het BW, zal afhankelijk van de ontslaggrond worden uitgevoerd door het UWV of de rechter. Op dit punt kent het ontslagstelsel een belangrijke wijziging omdat de ontslagcriteria, waaraan ook de rechter gebonden is, voortaan strikt in de wet is opgenomen. De wetgever heeft hiervoor gekozen ter bevordering van de rechtszekerheid, c.q. voorspelbaarheid van de uitkomst van een ontslagprocedure.26
Vóór het Wwz-tijdperk kon een werkgever de preventieve toets ten aanzien van de ontslaggrond disfunctioneren enerzijds laten uitvoeren door het UWV. Een ontslagverzoek werd getoetst aan de eisen zoals gesteld in artikel 5:1 van het Ontslagbesluit.27 De vereisten voor de ontslagcriteria
waren uitgewerkt in de Beleidsregels ontslagtaak UWV 2012 (hierna: Beleidsregels).28 Anderzijds
kon een werkgever bij de rechter middels het oude artikel 7:685 BW (oud) verzoeken de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen dan wel veranderende omstandigheden te ontbinden.29 Deze toetsing betrof een open norm, rekening houdend met alle omstandigheden van
het geval, waarbij een ‘optelsom’ van diverse gronden en omstandigheden kon leiden tot een 23Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 25; Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 49-51. 24Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 138-139. 25Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 42-43. 26Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 5. 27Stb. 1998, 238. 28Stcrt. 2012, 16614. 29Stb. 1996, 406.
P a g i n a | 18 / 62 | ontslagbeslissing. Indien de rechter van oordeel was dat de ontslaggrond onvoldoende was onderbouwd kon deze besluiten de arbeidsovereenkomst niet te ontbinden, of wel te ontbinden onder toekenning van een naar zijn mening passende ontslagvergoeding. De hoogte van de ontslagvergoeding was gebaseerd op een kantonrechtersformule en de mate van verwijtbaarheid aan het ontslag door werkgever of werknemer. In de gevallen waar naar het oordeel van de rechter de werkgever de reden voor ontslag onvoldoende aannemelijk kon maken, doch de arbeidsverhouding dusdanig was verstoord dat voortzetting niet in redelijkheid kon worden gevergd, kon de rechter het ‘leed’ voor de werknemer van het ontslag verzachten door toekenning van een hogere of lagere ontslagvergoeding.
Ter bevordering van de rechtszekerheid en om juridisering van ontslag te voorkomen is de open norm van de toetsing van het ontslag met de invoering van de Wwz verdwenen en zijn de eisen voor ontslag in de wet opgenomen. De redelijke gronden zijn ontleend aan de criteria voor ontslag op grond van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels dat voor 1 juli 2015 gold.30 De rechter is bij
de toetsing van de redelijke ontslaggrond gebonden aan de concrete normen zoals omschreven in de wet en dient deze concrete normen toe te passen bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek.31 Een rechter kan niet langer het ontslag toetsen aan de redelijkheid en
billijkheid.32 Hierbij geldt ook dat de rechter niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan
overgaan indien de werkgever, volgens de normen van de Wwz, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Bovendien dient een werkgever aannemelijk te maken dat er geen mogelijkheden zijn tot herplaatsing in een andere passende functie, eventueel met behulp van scholing.33
Wanneer een redelijke grond niet geheel voldragen is kan de rechter de arbeidsovereenkomst niet ontbinden, een combinatie van gronden is daarmee evenmin mogelijk.34 Tot slot kan een
onvoldragen dossier net zomin worden gecompenseerd met een hogere vergoeding, aangezien reeds met de wettelijke transitievergoeding is voorzien in het verzachten van de gevolgen van het ontslag.35 30Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 43; Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 43-44. 31Handelingen I 2013/14, 32, nr. 14, p. 10. 32Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p. 56-57. 33Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 44-45. 34Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p. 86-87. 35Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38.
P a g i n a | 19 / 62 |
3.1.2. Bewijsrecht
Ten aanzien van het bewijsrecht gold voor de “oude” UWV-procedure dat het voldoende was dat de werkgever het disfunctioneren aannemelijk kon maken. Aan de hand van hetgeen werkgever had aangevoerd en werknemer daar tegenin bracht kwam het UWV tot een oordeel of bepaalde stellingen voldoende aannemelijk waren om tot de verlening van een ontslagvergunning te komen.36 Harde bewijzen om aan te tonen dat er sprake was van disfunctioneren waren niet
vereist. In de praktijk was het echter veelal gebruikelijk om wel diverse stukken in te brengen als bewijsvoering van de stellingen.
Bij de ontbindingsprocedure bij de rechter (artikel 7:685 BW oud) was evenmin het volle bewijsrecht van toepassing. De rechter kon volgens de Hoge Raad, wegens het eenvoudige karakter en het belang dat deze was gericht op een spoedige beslissing, beslissen zonder het houden van getuigenverhoren.37 Tevens was het vaste rechtspraak dat de in een
ontbindingsbeschikking aangenomen feiten geen gezag van gewijsde kregen.38 Gedurende de
procedure diende een partij zijn stellingen bij gemotiveerde betwisting door de wederpartij aannemelijk te maken.39
Onder de Wwz dient de rechter nu te toetsen of het ontbindingsverzoek van de werkgever is gebaseerd op een redelijke grond (art. 7:669 BW) en voldoende is onderbouwd. Ter beoordeling van de onderbouwing kan de rechter gebruik maken van de mogelijkheden die hem op grond van het civiele bewijsrecht toekomen.40
Opvallend hierbij is dat in de memorie van toelichting bij de Wet tot herziening van het burgerlijk procesrecht (2002) de werkgever voor een motivering van gelijke strekking heeft gekozen over de toepasselijkheid van het bewijsrecht op de ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 BW (oud).41
Hetgeen ruimte laat om af te vragen of de stand van zaken onder de Wwz met betrekking tot het bewijsrecht in dat kader gelijk zal blijven?
Aangenomen kan worden dat, aangezien de wetgever heeft gekozen voor een verzoekschriftprocedure, dat op grond van artikel 284 lid 1 Rv het bewijsrecht uit de dagvaardingsprocedure ook op de verzoekschriftprocedure van toepassing is, tenzij de aard van
36 Beleidsregels Ontslagtaak UWV, 2012.
37 HR 29 september 2000, NJ 2001, 302; HR 22 november 1996, NJ 1997, 205; HR 3 december 1982, NJ 1983, 182.
38 HR 3 december 1982, NJ 1983, 182. 39 Alt 2012.
40Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 47. 41Kamerstukken II 1999/00, 26 855, nr. 3, p. 158.
P a g i n a | 20 / 62 | de zaak zich hiertegen verzet. Getuigenbewijs kan worden toegelaten, echter omwille van de snelheid is dit veelal niet passend, maar kan in bijzondere omstandigheden, naar oordeel van de rechter, wel worden toegestaan. Bij bijzondere omstandigheden kan de rechter alle bewijsrechtelijke mogelijkheden gebruiken, volgens de wetgever bijvoorbeeld bij een verzoek tot vernietiging van een ontslag op staande voet en een aanverwant geschil.42 Vervolgens geeft de
wetgever in de memorie van antwoord aan dat het aan de rechter wordt overgelaten of het bewijsrecht al dan niet moet worden toegepast.43 In de nota naar aanleiding van het verslag is aan
deze visie toegevoegd dat het afhangt van het spoedeisend karakter en de complexiteit van de zaak of het bewijsrecht van toepassing is.44
P.J. Janssen, rechter in de rechtbank Noord-Holland, concludeert op basis van bovenstaande dat de wetgever het bewijsrecht van toepassing acht vanuit de geachte ‘nee, tenzij’, terwijl hij het standpunt ‘ja, tenzij’ verdedigbaar acht. Zijns inziens heeft de wetgever de rechter beoordelingsvrijheid gegeven bij de toepassing van het bewijsrecht. Hetgeen ruimte geeft voor een flexibele en praktische, op de concrete zaak afgestemde benadering voor bewijslevering, zonder dat dit afbreuk hoeft te doen aan waarheidsvinding.45
Van Slooten, Zaal en Zwemmer sluiten zich deels bij deze zienswijze aan. Zij concluderen dat, gelet op hetgeen de wetgever onder andere in de MvT heeft aangegeven, er nog wel een enkele vragen openstaan, doch dat er per saldo niet zoveel zal veranderen bij de veel voorkomende zaken. Volgens hen is in ontbindingszaken in beginsel geen ruimte voor bewijsregels die de zaak vertragen, maar is die ruimte er wel in complexe tegenvorderingen of verzoeken tot vernietiging. Alles daartussen achten zij een grijs gebied, waar zij net als Janssen aangeven dat het vervolgens aan de rechter is om maatwerk te bieden.46
In de oude rechtspraak is reeds door de Hoge Raad meerdere malen herhaald dat de aard van de ontbindingsprocedure (eenvoudig en op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure), toepassing van het bewijsrecht in de weg staat. Doordat met de Wwz hoger beroep tegen een ontbindingsbeschikking mogelijk wordt meent Duk dat er onder de Wwz geen aanleiding is om die leer te handhaven. Hij stelt vervolgens dat de Wwz bewijslevering juist ook in de ontbindingsprocedure mogelijk maakt.47 Kortom, de wetgever zelf neemt geen duidelijk standpunt
in over de toepasselijkheid van het bewijsrecht en laat het over aan de praktijk c.q. de rechters.
42Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38. 43Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p. 110. 44Kamerstukken I 2013/14, 33 818, E, p. 16. 45 Janssen, P.J. TAP 2015/59, afl. 2, p. 4-9.
46 Van Slooten, Zaal en Zwemmer, in: Handboek nieuw ontslagrecht, 7.5.2.4 (online, laatst bijgewerkt op 2 juni 2015).
P a g i n a | 21 / 62 |
3.2. Wettelijke toetsingskaders d-grond
In de vorige paragraaf is reeds toegelicht dat conform artikel 7:669 lid 1 een ontslag gebaseerd moet zijn op een redelijke grond. In deze paragraaf zal het wettelijke toetsingskader van de d-grond nader worden toegelicht.
Het algemene toetsingskader voor een opzegging door de werkgever is vastgelegd in artikel 7:669 lid 1: “Een werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt”. Dit betekent dus dat ontslag door een werkgever in beginsel is toegestaan wanneer daar een redelijke grond voor is, zo ook geldt het principe dat er voor een werkgever ruimte moet zijn om beslissingen te nemen over zowel bedrijfseconomische- als niet-bedrijfseconomische ontslagen. Men gaat ervan uit dat dergelijke beslissingen immers worden genomen in het belang van het functioneren van de onderneming.48
Ten aanzien van een ontslag wegens disfunctioneren geldt dat het in eerste instantie aan de werkgever is om te beoordelen of een werknemer nog aan de functie-eisen voldoet.49 Om
vervolgens over te kunnen gaan tot het ontslag dient de ontslaggrond vooraf getoetst te worden aan het toetsingskader van de redelijke grond, dat ziet op de situatie dat er sprake is van disfunctioneren. Deze ontslaggrond is gedefinieerd in artikel 7:669 lid 3 sub d BW: “de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer”.
De in de persoon gelegen grond voor ontslag ten aanzien van de d-grond ziet op de situatie waarin een werknemer disfunctioneert. Dit betekent dat een werknemer in onvoldoende mate voldoet aan de (redelijk te stellen) functie-eisen. De werknemer is niet in staat de taken op de juiste wijze te vervullen, zonder dat dit het gevolg is van ziekte of gebreken van de werknemer. Op basis van hetgeen in artikel 7:669 lid 3 sub d is bepaald kan het volgende wettelijke toetsingskader voor de d-grond worden gedefinieerd:
1. Ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid;
2. Ongeschiktheid anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer;
48Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 43. 49Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 43.
P a g i n a | 22 / 62 | 3. Tijdige in kennis stelling;
4. Gelegenheid tot verbetering;
5. Ongeschiktheid niet ten gevolge van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing of arbeidsomstandigheden van de werknemer;
6. Herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of ligt niet in de rede.
Eerder is aangegeven dat de redelijke ontslaggronden zijn ontleend aan het Ontslagbesluit en de daarbij behorende Beleidsregels. Met betrekking tot de redelijke d-grond heeft de wetgever ervoor gekozen om dezelfde eisen, zoals deze gesteld waren in het Ontslagbesluit, te hanteren.
Enkel ten aanzien van de eis tot het aannemelijk maken van de ongeschiktheid heeft de wetgever, in tegenstelling tot de Beleidsregels, ervoor gekozen het normale bewijsrecht behorende bij de verzoekschriftprocedure van toepassing te verklaren. Waar het UWV de aannemelijkheid diende te beoordelen op de schriftelijke onderbouwing, is de toetsing door de rechter gebaseerd op een mondelinge behandeling en de daarbij ingediende processtukken.
In de Beleidsregels werd een onderscheid gemaakt in het disfunctioneren wegens ontevredenheid van de werkgever over de functie-uitoefening van de werknemer en wegens eigenschappen/ gedragskenmerken die liggen in de persoon van de werknemer waardoor de werknemer als persoon niet past binnen de bedrijfscultuur. Hoe en of dit onderscheid ook onder de Wwz gemaakt kan worden is nog onduidelijk. De wetgever heeft binnen de Wwz aangeven dat bij gedragingen die maken dat de werknemer de verplichtingen die volgen uit de arbeidsovereenkomst niet naleeft, er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten (e-grond).50 Waarbij het wel zo is dat
disfunctioneringsontslag daarmee raakvlakken kan hebben. Beide ontslaggronden dienen separaat voldragen te zijn en getoetst te worden. Zo ook wanneer een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) ontstaat wanneer een werknemer niet wil meewerken aan een verbeteringstraject of wanneer de verbeterpogingen tot niets leiden.
In de voorgaande paragraaf is benoemd dat de rechter niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst mag/kan overgaan, wanneer gelet op de onderbouwing van het ontslag, de werkgever niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft. Ten aanzien van de d-grond geldt dat een werkgever niet tot een besluit tot ontslag kan komen wanneer een werknemer niet eerder te horen heeft gekregen dat hij disfunctioneert, of daar niet eerder over is aangesproken.
P a g i n a | 23 / 62 | Hetzelfde geldt wanneer een werkgever jegens de werknemer onvoldoende inspanningen heeft verricht om het functioneren te verbeteren of wanneer de werknemer niet in de gelegenheid is gesteld het functioneren te verbeteren.51 De gedachte hierachter volgens de wetgever is omdat
anders de preventieve werking van het ontslag zinloos zou zijn en het de werkgever niet aanzet tot zorgvuldig handelen, waardoor de werknemer niet meer beschermd is tegen ongerechtvaardigd ontslag.52
Het vereiste van tijdige in kennisstelling sluit aan bij de Beleidsregels, waarin is aangegeven dat een werknemer niet door de ontslagaanvraag wegens disfunctioneren mag worden ‘overvallen’. Net als in de Beleidsregels hecht de wetgever thans waarde aan de waarschuwingsverplichting van een werkgever, deze geldt niet alleen wanneer de werknemer zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt, maar ook voor de ‘gewoon disfunctionerende’ werknemer.53 De werknemer moet tijdig
gewezen zijn op de mogelijke gevolgen.
In aansluiting op de scholingsplicht van artikel 7:611a BW, welke met invoering van de Wwz is geïntroduceerd, mag ontslag wegens onvoldoende functioneren niet het gevolg zijn van onvoldoende aandacht voor scholing.54 De scholingsinspanning als vereiste ondersteunt het streven
van de regering om werknemers duurzaam inzetbaar te houden.
Tot slot dient een werkgever de mogelijkheden tot herplaatsing van de betreffende werknemer te hebben onderzocht, al dan niet met behulp van eventuele scholingsinspanningen.55 Het vijfde lid
van artikel 7:669 BW biedt de wetgever de mogelijkheid om nadere regels te stellen met betrekking tot een redelijke grond voor opzegging, de herplaatsing en de redelijke termijn. De wetgever heeft van deze mogelijkheid gebruikt gemaakt en heeft in de Ontslagregeling nadere regels gesteld over de herplaatsing en de redelijke termijn. Artikel 9 van de Ontslagregeling geeft uitleg over welke arbeidsplaatsen bij de beoordeling of binnen de onderneming van de werkgever een passende functie beschikbaar is betrokken moeten worden en wanneer sprake is van een passende functie. Ten aanzien van de redelijke termijn wordt in lid 1 van artikel 10 van de Ontslagregeling bepaald dat deze gelijk is aan de opzegtermijn als bedoeld in artikel 7:672 lid 2 BW.
Alhoewel de redelijke gronden van artikel 7:669 lid 3 sub c t/m h BW zijn ontleend aan de Beleidsregels, is met invoering van de Wwz geen ministeriële regeling vastgesteld voor nadere invulling van de ontslagcriteria. Aangezien de Beleidsregels zijn opgesteld op grond van de gegeven 51Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 45 en Handelingen I 2013/14, 32, nr. 14, p. 10. 52Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p. 85-86. 53Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p. 106-109. 54Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 45. 55Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p. 86.
P a g i n a | 24 / 62 | bevoegdheid van het BBA en het Ontslagbesluit, welke na 1 juli 2015 zijn vervallen, is daarmee ook de wettelijke grond van de Beleidsregels komen te vervallen.56 Echter aangezien de oude
UWV-ontslagcriteria voor onder andere disfunctioneren in de wet zijn opgenomen, wordt in de huidige rechtspraktijk aangenomen dat rechters de Beleidsregels bij de beoordeling van een verzoek tot ontbinding zullen betrekken. Bovendien heeft de wetgever aangegeven dat de rechtspraak, waarin is geoordeeld over ontslag op basis van een de gronden van artikel 7:669 lid 3 BW, met de invoering van de Wwz relevant blijft.57
Rekening houdend met feit dat een mix van ontslaggronden met de invoering van het gesloten grondenstelsel niet meer mogelijk is en gelet op de ervaringen uit de praktijk dat een disfunctionerings-traject veelal ook leidt tot een verstoorde arbeidsverhouding, rijst de vraag of de d-grond niet op een andere manier (in de context van het geheel) zal moeten worden getoetst. In hoofdstuk 4 wordt op basis van de gepubliceerde jurisprudentie onderzocht hoe rechters gelet op bovenstaande omgaan met het toetsingskader van de d-grond. Welke discretionaire ruimte wordt door rechters daarin gezien? En welke ruimte blijft erover voor een werkgever om beslissingen te kunnen nemen in het belang van het functioneren van de onderneming?
56 Artikel 28 Ontslagregeling.
P a g i n a | 25 / 62 |
4.
De praktijk: hoe de wet begrepen wordt
Naar aanleiding van het uitgevoerde onderzoek volgt in dit hoofdstuk een analyse over hoe de redelijke d-grond in de praktijk begrepen wordt. Met deze analyse wordt een antwoord gegeven op de deelvragen drie, vier en vijf. De analyse is gebaseerd op de stand in de literatuur en in de rechtspraak. Allereerst zal kort een aantal algemene resultaten worden geanalyseerd van de 45 onderzochte uitspraken. In paragraaf 4.2 wordt ingegaan op de analyse van de toets elementen van de d-grond. Hoe door rechters wordt omgegaan met de vrije bewijslast ter onderbouwing van de d-grond wordt beschreven in paragraaf 4.3 Tot slot wordt in paragraaf 4.4 ingegaan hoe bij de combinatie van de d- en g-grond wordt geoordeeld om over te gaan tot ontbinding.
4.1
Algemene analyse
De 45 geselecteerde uitspraken zijn gewezen door 38 verschillende rechters, verspreid over 10 van de 11 rechtbanken. De 45 onderzochte uitspraken bevatten twee zaken in hoger beroep, circa 4%. Uit cijfers van de Raad van Rechtspraak blijkt dat deze verhouding van 4% zaken in hoger beroep ten opzichte van die in eerste aanleg standaard is.58
Gronden verzoeken en toewijzingen
Circa 20% van de 45 onderzochte uitspraken betrof een ontbindingsverzoek op enkel de d-grond. Bij 44% van de onderzochte uitspraken werd alleen om ontbinding verzocht op basis van de d-grond en de g-d-grond. In de overige 36% werd naast de d- en de g-d-grond ook op andere d-gronden om ontbinding verzocht. Wanneer gekeken wordt naar de combinatie van gronden valt op dat de meerderheid van de ontbindingsverzoeken werd gebaseerd op een tweetal gronden (53%). Een ontbindingsverzoek op drietal ontbindingsgronden bedroeg 18%. Slechts in enkele gevallen werd de ontbinding op zelfs vier gronden verzocht (9%).
Van de 45 onderzochte uitspraken is 36% toegewezen, 62% afgewezen en bij één zaak is de beslissing aangehouden in afwachting van de bewijslevering (2%).
Van de ontbindingsverzoeken die werden toegewezen (in 16 van de 45 uitspraken) werd daarvan 56% toegewezen op de d-grond (9/45), 31% op de g-grond (5/45) en in twee gevallen op de h-grond (13%). Wanneer enkel gekeken wordt naar toewijzingen op de d-h-grond ten opzichte van het totaal aantal onderzochte uitspraken betreft dit slechts 20% (9 van de 45 uitspraken).
P a g i n a | 26 / 62 | Uit diverse onderzoeken blijkt dat onder de Wwz in minder gevallen een ontbindingsverzoek wordt toegewezen.59 Hetzelfde blijkt wanneer wordt gekeken naar uitspraken van de rechtbank
Amsterdam. Fruytier heeft uitspraken van de Amsterdamse rechters tussen 2008 en 2010 onderzocht en de ontbindingsgronden gerubriceerd naar de Wwz gronden. Uit deze analyse volgt dat in de periode 2008-2010 in 47 zaken om ontbinding was verzocht wegens disfunctioneren. Daarvan zijn 21 zaken afgedaan op de d-grond, waaronder 6 weigeringen. De overige 26 zaken zijn om andere redenen ontbonden (verstoorde arbeidsverhouding).60
De cijfers van de rechtbank Amsterdam, vergeleken met de onderzoeksresultaten van deze scriptie, leveren de volgende verschillen op:
Scriptie onderzoek
uitspraken 10 rechtbanken Onderzoek Fruytier uitspraken rechtbank Amsterdam
Uitspraken met d-grond verzoek 45 47
% toewijzingen totaal 36% 87%
Aantal toewijzingen d-grond 9 15
% toewijzingen o.b.v. d-grond 20% 32%
Aantal toewijzingen andere grond 7 26
% toewijzingen o.b.v. andere grond 16% 55%
NB: % van totaal % van totaal
Tabel 2
Op basis van bovenstaande valt op dat in de oude rechtspraak in totaal vaker werd ontbonden. Daarbij werd tevens in iets meer van de gevallen ontbonden op grond van disfunctioneren, maar in substantieel meer gevallen ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Bij deze ontbindingen werd het disfunctioneren niet bewezen of van onvoldoende gewicht geacht, maar ontbond de rechter wel omdat de verhoudingen dusdanig verstoord waren dat verdere vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk was, of dat de werknemer ter zitting met ontbinding had ingestemd. Echter in veel gevallen viel de werkgever iets te verwijten, wat resulteerde in een hogere ontbindingsvergoeding (gemiddeld C-factor kantonrechtersformule: 1,4). Overall kan dus worden geconcludeerd dat onder het nieuwe ontslagrecht van de Wwz ontbindingsverzoeken vaker worden afgewezen dan onder het oude ontslagrecht.
Proceduretermijnen
Van de 34 uitspraken waarin de datum van indiening, mondelinge behandeling en van uitspraak in de beschikking werd vermeld bleek dat slechts in 25% van de gevallen het verzoek binnen de gestelde termijn van 4 weken in behandeling werd genomen.
59 Zie ook onderzoek VAAN/VvA, Houweling, Keulaerds & Kruit 2016. 60 Fruytier, TAP 2015/227, p. 14-17.
P a g i n a | 27 / 62 | Gemiddeld genomen bedroeg de termijn voor het in behandeling nemen 39 dagen.61 De
gemiddelde volledige proceduretijd vanaf datum indiening verzoek tot datum uitspraak bedroeg 58 dagen. In de MvT is aangegeven dat de behandeling van een verzoekschrift bij de rechter binnen vier weken dient aan te vangen.62 Op basis van de hiervoor vermelde gemiddelde procedure
termijnen kan geconcludeerd worden dat deze doelstelling niet behaald wordt. Echter hierin dient wel enige nuance te worden aangebracht aangezien rechtbanken rekening dienen te houden met de opgegeven verhinderdata, die veelal door partijen ruim wordt genomen.
Algemene feiten
Wanneer gekeken wordt naar de algemene (persoons) kenmerken van het gehele feitencomplex, zoals de duur van het dienstverband, de aard van de functie, het salaris, de leeftijd van de werknemer en eventuele toepasselijkheid van de cao, valt op dat deze in mindere mate een rol spelen in de beoordeling van de redelijke grond.
In geen enkele uitspraak wordt het salaris en de leeftijd van de werknemer, het type bedrijf en de bedrijfsgrootte expliciet benoemd in de beoordeling van de redelijke grond. Bij slechts drie uitspraken speelde de bedrijfsgrootte wel een rol bij de beoordeling van de herplaatsingsinspanningen van de werkgever. In één geval gaf de rechter aan dat gelet op de kleine onderneming herplaatsing niet in de rede lag, terwijl in twee andere zaken de rechter vond dat de werkgever gelet op de grootte van de onderneming onvoldoende had gedaan om aan de inspanningsverplichting van de herplaatsing te voldoen.63
De duur van het dienstverband wordt door de rechter in 8 uitspraken (18%) wel benoemd. In vijf uitspraken wordt de duur van het dienstverband gerelateerd aan de periode van kennelijk disfunctioneren. Bij dienstverbanden van circa 25 jaar is de rechter van mening dat de periode waarover de werknemer kennelijk disfunctioneert in verhouding dient te staan met de vele jaren waarin een werknemer wel naar tevredenheid heeft gefunctioneerd. De rechter acht het in dergelijke gevallen niet (snel) aannemelijk dat de werknemer in een kort tijdsbestek plots disfunctioneert.64
61 De termijn tussen de datum van indiening van een verzoek en de datum van de mondelinge behandeling. 62Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 37.
63 Rb. Maastricht 6 november 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:9608; Rb. Amsterdam 31 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2119; Rb. Rotterdam 1 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4136.
64 Rb. Amsterdam 16 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9255; Rb. Utrecht 4 maart 2016,
ECLI:NL:RBMNE:2016:1297; Rb. Roermond 8 april 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:3044; Rb. Rotterdam 12 mei 2016, Rb. Rotterdam 12 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:3412; Rb. Zuthpen 15 juni 2016, AR 2016-0726.
P a g i n a | 28 / 62 | In drie uitspraken is de rechter van mening dat gelet op de lange duur van het dienstverband aan de werkgever zwaardere eisen mogen worden gesteld om de werknemer de kans te geven om te verbeteren.65 Een verbeterplan van slechts 2 maanden op een dienstverband van 28 jaar (tot dan
toe naar tevredenheid) was volgens de rechter onvoldoende.66 Opvallend is echter dat Hof
Arnhem-Leeuwarden (3 februari 2016) hierover een ander oordeel heeft gegeven. Het hof ziet in dat geval niet in dat de lengte van het verbetertraject afhankelijk moet zijn van de duur van het dienstverband.67
Tot slot heeft de rechter in 2 uitspraken acht geslagen op hetgeen in de cao is bepaald, die op de arbeidsovereenkomst van toepassing was. In een zaak had de werkgever het bij cao vastgelegde middel om tot verbetering te komen niet ingezet. De rechter oordeelde dat het risico van het niet inzetten van het bij cao bepaalde middel voor rekening diende te komen voor de werkgever.68 In
een andere uitspraak handelde de werkgever in strijd met de cao door niet de redactie te raadplegen bij een voorgenomen ontslag van de hoofdredacteur.69 Echter, in beide zaken vormde
het niet naleven van de cao-bepalingen geen doorslaggevende factor in de beslissing van de rechter.
4.2
Toetsingskader redelijke d-grond
Op basis van hetgeen in artikel 7:669 lid 3 sub d is bepaald, is het volgende wettelijke toetsingskader voor de d-grond gedefinieerd:
1. Ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid;
2. Ongeschiktheid anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer 3. Tijdige in kennis stelling;
4. Gelegenheid tot verbetering;
5. Ongeschiktheid niet ten gevolge van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing of arbeidsomstandigheden van de werknemer;
6. Herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of ligt niet in de rede.
Alvorens te komen tot de analyse van de inhoudelijke beoordeling van de d-grond is bij alle uitspraken nagegaan in hoeverre rechters alle elementen van de toetsingskaders voor de redelijke grond betrekken in hun beoordeling (Zie bijlage 1 voor resultaten analyse model).
65 Rb. Rotterdam 3 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7176; Rb. Maastricht 16 september 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:8010; Rb. Roermond 8 april 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:3044.
66 Rb. Roermond 8 april 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:3044.
67 Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761. 68 Rb. Roermond 8 april 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:3044.
P a g i n a | 29 / 62 | Uit de analyse volgt dat in de onderzochte uitspraken de zorg voor scholing en arbeidsomstandigheden in de beoordeling niet of zeer beperkt aan bod zijn gekomen (Figuur 1). Ook valt op dat in enkele uitspraken de rechter zich uitlaat over wat tot de bedongen arbeid behoort. Een mogelijke verklaring hiervoor is het feit dat dit aspect tussen partijen niet in geschil is, hetzij hierover is wel getwist maar door de rechter niet relevant wordt geacht.
In circa 85% van de onderzochte uitspraken komt de rechter tot een beoordeling c.q. toetsing of er sprake is van ongeschiktheid voor de bedongen arbeid, de mate van in kennis stellen van de werknemer en in hoeverre er gelegenheid is geboden om te komen tot verbetering. Opvallend is dat in 67% van de onderzochte uitspraken de rechter ook daadwerkelijk in gaat op de ingezette middelen om tot verbetering te komen. De herplaatsingsinspanningen van de werkgever zijn in slechts 44% van de onderzochte uitspraken door de rechter beoordeeld.
Figuur 1 aspecten beoordeling redelijk (d-) grond.
Bovenstaande resultaten komen niet overeen met de veronderstelling van Duk dat met artikel 7:669 BW aan rechters een bureaucratisch ‘afvink’ proces wordt opgelegd.70 Althans, uit
bovenstaande resultaten blijkt niet dat rechters in alle gevallen alle vereisten om te komen tot een redelijke grond voor ontslag ‘afvinken’.
70 Duk, TRA 2014/26, par. 3.
16% 69% 87% 87% 84% 67% 16% 44% 0% 25% 50% 75% 100% 1. Bedongen arbeid 2. Ongeschiktheid niet i.v.m. ziekte / beperking 3. Vaststelling (on)geschiktheid voor bedongen arbeid 4. Mate van in kennis stellen Wn 5. Gelegenheid tot verbetering/ duur verbetertraject 6. Ingezette middelen tot verbetering 7. Ongeschiktheid niet i.v.m. onvoldoende zorg voor
scholing/ arb.omst.heden
P a g i n a | 30 / 62 |
Uitleg d-grond
Alvorens over te gaan tot een inhoudelijke beoordeling van het ontbindingsverzoek heeft de rechter in 13% van de uitspraken allereerst vastgesteld dat (ten onrechte) hetzelfde feitencomplex wordt aangevoerd ter onderbouwing van de verschillende gronden. In een uitspraak heeft de rechter tevens aangegeven (zoals in de MvT ook is benoemd) dat wanneer de verschillende gronden elk voor zich onvoldoende zijn voor ontbinding niet bij elkaar kunnen worden ‘opgeteld’. Ten minste één grond moet op zichzelf voldragen zijn.
In vrijwel alle uitspraken benoemt de rechter de wettelijke grondslag voor het verzoek (artikel 7:669 lid 1 en lid 3 BW) alvorens wordt overgegaan tot de inhoudelijke beoordeling. In vijf uitspraken (11%) geeft de rechter een nadere toelichting omtrent de beoordeling van de d-grond. In een uitspraak wordt specifiek verwezen naar de voormalige beleidsregels ontslagtaak UWV ten aanzien van de eisen van de d-grond. De rechter geeft daarbij aan dat een ontbindingsverzoek op grond van disfunctioneren in zijn algemeenheid aan zware eisen moet voldoen.71 De beoordeling
van de d-grond betreft het op onjuiste wijze vervullen van taken en/of het in onvoldoende mate voldoen aan de functie-eisen. Indien de ongeschiktheid is komen vast te staan dient de werkgever de werknemer in de gelegenheid te stellen het functioneren te verbeteren doormiddel van een verbetertraject.72 De werkgever dient de werknemer de ongeschiktheid duidelijk te maken in een
of meerdere functioneringsgesprekken, die bij voorkeur schriftelijk worden vastgelegd, waarbij de werkgever concreet aangeeft op welke punten het functioneren verbetering behoeft. Pas nadat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld het functioneren te verbeteren en hier (nog steeds) geen blijk van geeft, kan het functioneren van de werknemer als grondslag voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst dienen.73
Een andere rechter geeft aan dat het bij de ongeschiktheid in het kader van de d-grond erom gaat of de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat de werknemer in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet, wat naar zijn algemeenheid inhoudt dat de prestaties niet voldoen aan de verwachtingen van de werkgever.74 Tot slot geeft Hof Arnhem-Leeuwarden aan dat tijdig
in kennis stellen ziet op het feit dat de werkgever niet in redelijkheid een beroep op ongeschiktheid kan doen indien de werknemer van de ene op de andere dag te horen krijgt dat hij wegens
71 Rb. Zutphen, 15 juni 2016, AR 2016-0726.
72 Rb. Almere 25 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1577.
73 Rb. Tilburg 11 april 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:2152; Rb. Rotterdam 12 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:3412.
P a g i n a | 31 / 62 | onvoldoende functioneren zal worden ontslagen.75 Het hof geeft vervolgens geen verdere invulling
wanneer wel sprake is van tijdig in kennis stellen.
In hoofdstuk 3 (§3.1.1) is aangegeven dat het de bedoeling van de wetgever was om met de invoering van het gesloten grondenstelstel afscheid te nemen van de open norm van artikel 7:685 BW. Duk deelt deze visie niet. In zijn reactie op het wetsvoorstel geeft hij aan dat de eisen van art. 7:669 BW, die zijn ontleend aan de criteria van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels, een hoge mate van feitengevoeligheid met zich meebrengen. Volgens hem kan afgevraagd worden in hoeverre de ‘open normen’ zijn verdwenen. Immers, volgens Duk, worden zowel in lid 1 als in lid 3 termen gebruikt waarvan de uitleg op voorhand niet eenduidig is. Hij doelt op termen zoals: “redelijke”, “in de rede” en “passende” in lid 1. Ten aanzien het disfunctioneren komen eveneens dergelijke termen voor: “tijdig” en “in voldoende mate”.76
Uit de onderzochte uitspraken volgt dat een aantal rechters aandacht besteedt aan de uitleg van de d-grond en daarbij al dan niet terugvallen op de criteria zoals zijn opgesomd in de Beleidsregels UWV (2012). Of volgens Duk daadwerkelijk sprake is van vage, niet concrete normen die onvoldoende duidelijkheid scheppen moet nog worden bezien. In de volgende sub paragrafen volgt een nadere analyse van de verschillende beoordelingsaspecten van het analyse model.
4.2.1 Ongeschiktheid bedongen arbeid
Bedongen arbeidAlvorens een rechter kan oordelen over de mate van ongeschiktheid van de bedongen arbeid was het in enkele zaken eerst noodzakelijk om vast te stellen wat tot de bedongen arbeid behoort. In 7 uitspraken diende de rechter eerst een oordeel te geven over wat de werkgever, gelet op hetgeen in de arbeidsovereenkomst of in de functieomschrijving is vastgelegd, van de werknemer kan en mag verwachten. In deze situaties is er discrepantie ontstaan tussen hetgeen is vastgelegd in de functieomschrijving en de werkzaamheden die de werknemer daadwerkelijk uitvoerde. Uit de beoordelingen volgt dat de werkgever moet voldoen aan de eisen van zorgvuldig werkgeverschap, waaronder het bieden van adequate begeleiding indien wijzigingen in de functie worden doorgevoerd.77
75 Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761. 76 Duk, TRA 2014/26, p. 5.
