Bron: www.uva.nl
De knelpunten voor werknemers bij het systeem van
werkgeversaansprakelijkheid voor
geleden letsel- en gezondheidsschade
(Schuld)aansprakelijkheid verlaten en naar een aparte regeling voor het risque professionnel?
Naam: Willemijn Sophie Cortenraad
E-mailadres: willemijn.cortenraad@gmail.com Studentennummer: 11147792
Mastertrack: Master Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Docent: Dhr. mr. A.V.T. de Bie
Studiejaar: 2016 – 2017 Inleverdatum: 21 juli 2017
INHOUDSOPGAVE
GEBRUIKTE AFKORTINGEN……… ……... 4
VOORWOORD………... 6
1. INLEIDING……...7
1.1. Risque social en risque professionnel in Nederland………... 7
1.2. Methodologie, onderzoeksvraag en deelvragen……….. 8
1.2.1. Methodologie………... 8
1.2.2. Onderzoeksvraag………..8
1.2.3. Deelvragen………9
1.3. Opbouw………... 9
1.4. Afbakening en definities………. 10
2. KERN WERKGEVERSAANSPRAKELIJKHEID ARTIKEL 7:658 BW... 11
2.1. Algemeen……….11
2.2. Lid 1: zorgplicht werkgever……… 12
2.2.1. Omvang zorgplicht: normen en Kelderluik-gezichtspunten………... 12
2.2.2. Reikwijdte zorgplicht: “in de uitoefening van werkzaamheden”……… 13
2.2.2.1. Ruimtelijke dimensie……… 14
2.2.2.2. Functionele dimensie……… 14
2.2.2.3. Grijs gebied………... 15
2.3. Lid 2 BW: aansprakelijkheid……….. 16
2.3.1. Bewijslastverdeling……….. 16
2.3.1.1. Schade “in de uitoefening van de werkzaamheden”: arbeidsrechtelijke omkeringsregel………. 17
2.3.1.2. Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband…... 21
2.3.1.3. Zelfstandige verweren werkgever………. 23
3. UITDIJENDE WERKGEVERSAANSPRAKELIJKHEID ARTIKEL 7:611 BW... 25
3.1. Algemeen……… 25
3.2. Zorgplicht en aansprakelijkheid artikel 7:611 BW………. 26
3.3. Verzekeringsplicht en aansprakelijkheid artikel 7:611 BW………... 29
3.3.1. Werkgeversaansprakelijkheid artikel 6:248 BW………. 29
3.3.2. Behoorlijke verzekeringsplicht en aansprakelijkheid artikel 7:611 BW……. 30
3.3.3. Reikwijdte behoorlijke verzekeringsplicht: grenzen………... 31
3.4. Conclusie……….33
4. KNELPUNTEN BIJ OPZET HUIDIGE SYSTEEM……….. 34
4.1. Algemeen……… 34
4.2. Knelpunten werknemer bij verhaal………. 34
4.2.1. Beroepsziekten: bewijs causaliteit………... 34
4.2.2.Beroepsziekten: tegenbewijs vermoeden………. 38
4.2.3. Nadere overwegingen: bewijslast beroepsziekten………... 39
4.2.4. Juridische onduidelijkheid: schending zorgplicht en verzekeringsplicht…….41
4.2.5. Arbeidsongevallen: rechtsongelijkheid………43
4.2.6. Beroepsziekten en arbeidsongevallen: toegangsdrempels procedures……… 45
4.3. Korte aanbeveling: België als voorbeeld voor alternatief systeem?... 46
5. CONCLUSIE……… 49
GEBRUIKTE AFKORTINGEN
aant. Aantekening
A-G Advocaat-Generaal
Arbowet Arbeidsomstandighedenwet
AV&S Aansprakelijkheid, Verzekering en Schade
Bb Bedrijfsjuridische Berichten
BW Burgerlijk Wetboek
CAOP Centrum voor Arbeidsverhoudingen Overheidspersoneel CBS Centraal Bureau voor de Statistiek
diss. Dissertatie
EGB Extra Garantieregeling Beroepsrisico’s
FBZ Fonds voor de Beroepsziekten
Hof Gerechtshof
HR Hoge Raad
HSI Hugo Sinzheimer Instituut
IAO Internationale Arbeidsorganisatie
JA Jurisprudentie Aansprakelijkheid
JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht
L&S Letsel en Schade
m.nt. Met noot van
MvV Maandblad voor Vermogensrecht
NCvB Nederlands Centrum voor Beroepsziekten
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NJB Nederlands Juristenblad
nr. Nummer
NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht NVAB Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en
OPS Organisch Psycho Syndroom
p. Pagina
PP Praktisch Procederen
RIE Risico- Inventarisatie en Evaluatie RM Themis Rechtsgeleerd Magazijn Themis
r.o. Rechtsoverweging
Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
Sdu Staatsdrukkerij- en Uitgeverijbedrijf
SER Sociaal Economische Raad
SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid
TBV Tijdschrift voor Bedrijfs- en Verzekeringsgeneeskunde
TRA Tijdschrift Recht en Arbeid
TVP Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade
VR Verkeersrecht
WAM Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen WAO Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering WIA Wet werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen
VOORWOORD
“Het steeds complexer wordende stelsel van werkgeversaansprakelijkheid is voor de juridische fijnproever een interessant object van studie”1
Toen ik deze zin vorig studiejaar las in het voorgeschreven handboek van prof. mr. S.D. Lin-denbergh voor het Mastervak Aansprakelijkheid uit Onrechtmatige Daad en Werkgeversaan-sprakelijkheid, wist ik dat ik deze moest onthouden. Ik beschouw mijzelf als een juridische fijnproever en tijdens mijn Master is mij duidelijk geworden dat dit negatieve, maar ook posi-tieve kanten kent. Waar mijn neiging tot perfectionisme en het in detail uitzoeken van zaken mij tijdens mijn studie wel eens in de weg stond, was dit juist nuttig tijdens het schrijven van deze scriptie.
Bovendien vind ik het werkgeversaansprakelijkheidsrecht by far de meest interessante discipline van het recht waarmee ik tijdens mijn studie Rechten kennis heb gemaakt. De re-den hiervoor is dat het raakt aan de interessante rechtsgebiere-den van het Arbeidsrecht en het Aansprakelijkheidsrecht en dat de belangen van de werknemer centraal staan. Dit mensge-richte aspect spreekt mij erg aan. Het systeem van werkgeversaansprakelijkheid staat onder druk. De hoven en de Hoge Raad hebben bepaalde lijnen uitgezet die in de praktijk niet altijd even gunstig zijn voor de werknemer. Ik vond het dan ook interessant om op zoek te gaan naar de belangrijkste knelpunten voor de werknemer van dit systeem.
Langs deze weg wil ik u bedanken voor de prettige begeleiding gedurende het scriptietraject. Het was fijn met u te brainstormen over een mogelijk onderwerp en over verschillende as-pecten van het werkgeversaansprakelijkheidsrecht. Na ieder gesprek had ik veel stof om over na te denken en niet onbelangrijk de moed om door te gaan en een mooi stuk te schrijven.
Ik hoop dat u mijn onderzoeksresultaat met evenveel plezier leest als ik het geschreven heb!
Willemijn Sophie Cortenraad
1
1. INLEIDING
1.1. Risque social en risque professionnel in Nederland
In 2016 bekleedden in Nederland ongeveer 7.000.000 mannen en vrouwen tussen 15 en 75 jaar een positie als werknemer in de werkkring.2 Eind juni 2016 signaleerde het CBS in totaal 810.000 arbeidsongeschiktheidsuitkeringen.3
In het Nederlandse stelsel van sociale zekerheid wordt geen onderscheid gemaakt tus-sen het risque social en het risque professionnel. Dit betekent dat het binnen dit stelsel geen verschil maakt of de werknemer door enerzijds een arbeidsongeval of beroepsziekte of an-derzijds een andere (buiten het werk gelegen) oorzaak arbeidsongeschikt wordt.4 Indien de oorzaak van (tijdelijke) ongeschiktheid om arbeid te verrichten een arbeidsongeval of een beroepsziekte is, spreekt men van het risque professionnel.5 In mijn scriptie focus ik mij op het risque professionnel.
Indien dit beroepsrisico zich verwezenlijkt, kan de werknemer meerdere wegen be-wandelen om zijn schade als gevolg van het arbeidsongeval of de beroepsziekte te verhalen; hij kan eigen voorzieningen gebruiken om de schade te dekken,6 maar de schade ook afwen-telen door een beroep te doen op sociale verzekeringen en sociale voorzieningen. Tot slot kan hij aan zijn rechtspositie als werknemer aanspraken ontlenen. Ten aanzien van deze laatste compensatiebron speelt in de praktijk het werkgeversaansprakelijkheidsrecht een belangrijke rol.7 Er bestaat dus geen aparte regeling voor en behandeling van de afwikkeling van arbeids-gerelateerde schade in Nederland.8
Voor (grote) schadeposten die niet9 of deels10 door sociale zekerheid worden gedekt bij arbeidsongevallen en beroepsziekten dient de werknemer aan te kloppen bij zijn
2
CBS, Den Haag/Heerlen 25-2-2017. Het gaat om werknemers met een vaste en flexibele arbeidsrelatie, waar-bij zelfstandigen niet meegeteld zijn.
3 CBS, Den Haag/Heerlen 28-2-2017.
4 Kamerstukken II 2014/15, 29544, 580, p. 1. De verplichting om een risque professionnel in de sociale zeker-heid te hanteren is een verdragsrechtelijke verplichting waartoe Nederland zich door ratificatie van IAO-verdrag 121 heeft gecommitteerd; Waterman 2009, p. 345.
5 Rommelse 2014, p. 4.
6 Bijvoorbeeld een zorgverzekering om de zorgkosten geheel of gedeeltelijk te dekken, een particuliere arbeids-ongeschiktheidsverzekering, etc. In de praktijk wordt hier nauwelijks gebruik van gemaakt; Lindenbergh 2016, p. 8.
7 Lindenbergh 2016, p. 10.
8 Maar wel twee systemen naast elkaar. Hierbij doel ik op 1) het stelsel van sociale zekerheid en sociale verze-keringen en 2) het systeem van werkgeversaansprakelijkheid.
9
Bijvoorbeeld kosten voor het verlies van arbeidsvermogen, behandelingskosten van medici en zorginstellin-gen, etc.
10 Bijvoorbeeld schade door inkomensachteruitgang. Werknemers die minder dan 35 % arbeidsongeschikt zijn, komen bijvoorbeeld niet in aanmerking voor een WIA-uitkering; Klosse, AV&S 2006/23, p. 142.
ver en hem aansprakelijk te stellen. Indien geen overeenstemming tussen beide partijen kan worden bereikt over bijvoorbeeld de aansprakelijkheid en/of de schadevergoeding, kan de werknemer zijn vordering bij de burgerlijke rechter doorzetten.11
1.2. Methodologie, onderzoeksvraag en deelvragen
1.2.1. Methodologie
Einddoel van mijn onderzoek is het huidige systeem van werkgeversaansprakelijkheid als onderdeel van werknemerscompensatie evalueren aan de hand van de knelpunten die de werknemer met arbeidsgerelateerde letsel- of gezondheidsschade ervaart bij het verhalen van deze schade op zijn werkgever. Ook adviseer ik of de wetgever dit systeem achter zich zou moeten laten en het risque professionnel zou moeten onderbrengen in een aparte regeling om de werknemer te verlossen van de besproken knelpunten.
Mijn eerste stap is het beschrijven van het systeem van werkgeversaansprakelijkheid zoals het is vormgegeven door de wetgever en in de rechtspraak. Vervolgens evalueer ik het systeem aan de hand van het in kaart brengen van de belangrijkste knelpunten voor de werk-nemer bij het verhalen van bepaalde arbeidsgerelateerde schade op de werkgever. Daarna doe ik een korte aanbeveling waarin ik analyseer of de Nederlandse wetgever een voorbeeld zou moeten nemen aan het Belgische systeem van compensatie voor het risque professionel. Welke touch zou de wetgever aan dit compensatiesysteem moeten geven? Worden hiermee de besproken knelpunten voor de werknemer opgelost?
1.2.2. Onderzoeksvraag
Mijn onderzoeksvraag is dan ook als volgt:
Wat zijn de knelpunten die werknemers krachtens arbeidsovereenkomst in de private sector ervaren onder het huidige juridische systeem van werkgeversaansprakelijkheid bij het verha-len van arbeidsgerelateerde letsel- of gezondheidsschade als gevolg van een arbeidsongeval of beroepsziekte? Zou de wetgever afstand moeten nemen van het huidige systeem en het risque professionnel moeten onderbrengen in een aparte regeling om werknemers te onthef-fen van de besproken knelpunten?
11
1.2.3. Deelvragen
Om aan het einde van mijn scriptie een integraal antwoord te kunnen formuleren op mijn on-derzoeksvraag, heb ik verschillende deelvragen opgesteld. In elk hoofdstuk heb ik onderzoek gedaan naar een afzonderlijke deelvraag (met uitzondering van hoofdstuk 4), waarbij aan het einde een antwoord is geformuleerd. Het beschrijven van het huidige systeem van werkge-versaansprakelijkheid is verspreid over twee hoofdstukken om orde aan te brengen. Mijn deelvragen en hoofdstukindelingen zijn als volgt:
1) Hoe ziet het huidige, juridische systeem van werkgeversaansprakelijkheid eruit voor de werknemer die krachtens arbeidsovereenkomst in de private sector werkt en schade onder-vindt uit een arbeidsongeval of beroepsziekte? Hoofdstuk 2 en Hoofdstuk 3.
2) Wat zijn de belangrijkste knelpunten voor de werknemer als gevolg van dit systeem bij het verhalen van arbeidsgerelateerde schade op de werkgever? Hoofdstuk 4 (t.e.m. paragraaf 4.2.6.).
3) Moet de wetgever afstand nemen van het systeem van werkgeversaansprakelijkheid en kan hij voor verbeteringen kijken naar een buitenlands systeem van werknemerscompensatie? Worden de in hoofdstuk 4 besproken knelpunten opgevuld door zo’n (of soortgelijk) sys-teem? Hoofdstuk 4 (paragraaf 4.3.).
4) Wat is mijn conclusie? Hoofdstuk 5.
1.3. Opbouw
Het systeem van werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten be-spreek ik in de hoofdstukken 2 en 3. Dat daar nu juist de pijn zit, komt uitgebreid aan de orde in hoofdstuk 4. Aan het einde van hoofdstuk 4 neem ik vervolgens een snelle kijk in de keu-ken van onze zuiderburen. In België heeft de wetgever binnen het stelsel van sociale zeker-heid een strikt ondersczeker-heid gemaakt tussen het risque social en het risque professionnel en het laatste risico volledig onder sociale zekerheid laten vallen. In hetzelfde hoofdstuk geef ik een korte aanbeveling of de Nederlandse wetgever voorbeeld zou moeten nemen aan dit sys-teem om de besproken knelpunten op te vullen. Hierbij worden de verschillen tussen de nati-onale stelsels van sociale zekerheid buiten beschouwing gelaten. In hoofdstuk 5 geef ik mijn conclusie.
1.4. Afbakening en definities
In mijn onderzoek beperk ik mij tot werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten van werknemers krachtens arbeidsovereenkomst in de private sector. De na-druk ligt op personen die zich verbonden hebben in dienst van een andere partij - niet zijnde een (semi)overheidsorganisatie12 - gedurende zekere tijd arbeid te verrichten tegen loon13 en in verband met deze arbeid letsel- of gezondheidsschade lijden als gevolg van een arbeidson-geval of beroepsziekte.
Er bestaan geen wettelijke definities van de begrippen “arbeidsongeval” en “beroeps-ziekte”. Volgens Lindenbergh14
gaat het bij arbeidsongevallen om “in verband met de arbeid opgelopen schade door een veelal plotselinge gebeurtenis” en bij beroepsziekten om “de schadelijke gevolgen van een langduriger blootstelling aan gevaarlijke stoffen of aan (ander-soortige) fysieke of psychische overbelasting.” Naar mijn idee dekken deze definities de la-ding voor het schrijven van mijn scriptie. Waar in mijn onderzoek gesproken wordt over “ar-beidsongeval” of “beroepsziekte”, doel ik dan ook op deze begripsomschrijvingen.
12
Zie artikel 7:615 BW, hetgeen de bepalingen van titel 7.10 BW uitsluit voor personen in dienst van een pu-bliekrechtelijk lichaam, tenzij…
13 Artikel 7:610 lid 1 BW. 14
2. KERN WERKGEVERSAANSPRAKELIJKHEID ARTIKEL 7:658 BW
2.1. AlgemeenBescherming van zwakkeren in de samenleving is een teken van beschaving. Beschaving wordt immers vaak omschreven als “de mate waarin een maatschappij voor zijn zwakkeren zorgt.”15 In paragraaf 2.2. komt aan bod dat de werknemer als zwakke partij in het Arbeids-recht door de wetgever is beschermd tegen arbeidsgerelateerde schade. De werkgever heeft op grond van artikel 7:658 lid 1 BW een zorgplicht datgene te doen wat redelijkerwijs nodig is om de werknemer te vrijwaren van letsel of risico’s voor de gezondheid die hij zou kunnen oplopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden.16 Indien de werkgever verwijtbaar is te-kortgeschoten in datgene wat redelijkerwijs van hem mag worden gevorderden een causaal verband bestaat tussen deze verwijtbare tekortkoming en de schade van de werknemer, is de werkgever jegens deze werknemer aansprakelijk op grond van het tweede lid van artikel 7:658 BW.17 In paragraaf 2.3. bespreek ik de bewijslastverdeling bij deze aansprakelijkheid. Vaak wordt gesproken over een schuldaansprakelijkheid met omgekeerde bewijslast.18
In mijn onderzoek ga ik niet in op lid 3 van artikel 7:658 BW. Dit lid bepaalt dat in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer niet ten nadele van de werknemer afgewe-ken mag worden van de bepalingen van lid 1 en lid 2 en van hetgeen titel 3 van Boek 6 BW bepaalt over de aansprakelijkheid van de werkgever. Dit past bij het werknemersbescher-mende karakter van de regeling van de arbeidsovereenkomst waarbinnen artikel 7:658 BW valt.19 Het vierde lid van artikel 7:658 BW laat ik ook buiten beschouwing, aangezien dit lid het artikel van toepassing verklaart op de arbeidsverhouding tussen een werkgever en een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft. Zoals in paragraaf 1.4. aan bod is ge-komen, beperk ik mij tot de relatie tussen de werkgever en de werknemer krachtens arbeids-overeenkomst.
15 De Corte 2014, p. 15.
16 Charlier, L&S 2013/1, p. 5. 17
Dit volgt uit HR 17 november 1989 ECLI:NL:HR:21989:AB9375 (De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven). Op artikel 7:658 lid 1 BW wordt vaak pas een beroep gedaan indien er schade is geleden.
18 Lindenbergh 2016, p. 42.
19 Iedere afwijkende rechtshandeling is daarbij vernietigbaar op grond van artikel 3:40 lid 2 BW; Lindenbergh 2016, p. 19.
2.2. Lid 1: zorgplicht werkgever
De wetgever heeft in het eerste lid van artikel 7:658 BW een gedragsregel voor de werkgever ontworpen.20 Dit lid bepaalt dat de werkgever verplicht is:
“De lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrich-ten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs no-dig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.”
De werkgever heeft met andere woorden de plicht te verhinderen dat zijn werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden materiële, fysieke of psychische schade lijden als ge-volg van een arbeidsongeval of beroepsziekte.21 Toch benadrukt de Hoge Raad in zijn arres-ten zo goed als standaard22 dat deze zorgplicht geen absolute waarborg beoogt te scheppen voor de bescherming tegen gevaar, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamhe-den bijzondere risico’s op ongevallen met zich meenemen. Gezien de plaatsing van artikel 7:658 BW in titel 7.10 BW over de arbeidsovereenkomst, behoort de in het eerste lid opge-nomen plicht tot de wettelijke verplichtingen van de werkgever jegens de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst.23
2.2.1. Omvang zorgplicht: normen en Kelderluik-gezichtspunten
De in paragraaf 2.1. genoemde redelijkheidstoetsing van artikel 7:658 lid 1 BW bij aanspra-kelijkstelling wordt verricht aan de hand van een tal van geschreven en ongeschreven zorg-vuldigheids- en veiligheidsnormen.
Bij geschreven normen moet vooral worden gedacht aan publiekrechtelijke regelge-ving met betrekking tot de arbeidsomstandigheden, zoals de Arbowet en daarop gebaseerde regelingen.24 In Maatzorg/Van der Graaf25 heeft de Hoge Raad vastgesteld dat de omvang
20 Lindenbergh 2016, p. 17. 21
Waterman, in: Sdu commentaar 2016, artikel 7:658 BW (online).
22 Bijvoorbeeld HR 4 oktober 2012 ECLI:NL:HR:2002:AE4090 (Laudy/Fair Play), r.o. 3.5. en HR 12 december 2008 ECLI:NL:HR:2008:BD3129 (Maatzorg/Van der Graaf), r.o. 3.5.3.
23
Lindenbergh 2016, p. 15. 24
Zoals de Arbeidstijdenwet en het Arbeidstijdenbesluit; Lindenbergh 2016, p. 45. Ook het Arbeidsomstandig-hedenbesluit is van groot belang voor de geldende veiligheidsnormen; Van Dijk & Veendrick, TVP 2013/4, p. 135.
25
van de zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van deze regelgeving van de werkgever vereist wordt.26 De bepalingen zijn volgens de Hoge Raad27 “mede van belang voor de omlijning van de door de werkgever ingevolge artikel 7:658 BW jegens zijn werknemer(s) te betrachten zorgplicht.” Ook wegen de omstandighe-den van het geval mee.28 Zo betekent een inbreuk op een veiligheidsnorm ter bescherming tegen een specifiek gevaar niet altijd wezenlijk een schending van de zorgplicht. Een interes-sante toevoeging bij dit leerstuk geeft Charlier, volgens wie het uitgangspunt voor de werk-gever om zich te vrijwaren van aansprakelijkheid, the State of the Art dient te zijn.29
In Bayar/Wijnen30 heeft de Hoge Raad bepaald dat de gezichtspunten die in het Kel-derluik-arrest zijn geformuleerd31 - om te beoordelen of een gevaarzettende situatie in strijd is met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm bij onrechtmatige daad in artikel 6:162 lid 2 BW - eveneens van belang zijn voor de invulling van de zorgplicht.32 Aan deze overweging lag ten grondslag dat bij aansprakelijkheid van de werkgever op grond van artikel 7:658 lid 2 BW vaak ook de vraag speelt of gevaarzetting in strijd is met de zorgvuldigheid. Van de omstan-digheden van het geval hangt af of de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden.33
2.2.2. Reikwijdte zorgplicht: “in de uitoefening van werkzaamheden”
De (fysieke) plaatsen waar de werknemer zich naartoe begeeft en het soort activiteiten die hij verricht, zijn bepalend voor de vraag of de verantwoordelijkheid van de werkgever om te zorgen voor de veiligheid van de werkomgeving en de gebruikte werktuigen zo ver strekt. Deze verantwoordelijk wordt ruim opgevat.34
Ondanks de brede reikwijdte wordt deze begrensd door wat overwegend of uitsluitend privé is. Schade die in deze context wordt geleden door de werknemer komt bovendien in het algemeen niet op grond van het in hoofdstuk 3 besproken artikel 7:611 BW voor vergoeding in aanmerking.35 Zo valt bijvoorbeeld “normaal” woon-werkverkeer doorgaans in de
26
Deze wettelijke voorschriften zijn minimumnormen. 27 HR 27 april 2007 ECLI:NL:HR:2007:AZ6717 (Kalai/Petit). 28 Waterman, in: Sdu commentaar 2016, artikel 7:658 BW (online). 29 Charlier L&S 2013/1, p.6.
30
HR 11 november 2005 ECLI:NL:HR:2005:AU3313 (Bayar/Wijnen).
31 1) de mate van waarschijnlijkheid dat anderen niet voldoende oplettend zijn, 2) de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, 3) de ernst van de mogelijke gevolgen en 4) de bezwaarlijkheid van te nemen vei-ligheidsmaatregelen; HR 5 november 1965 ECLI:NL:HR:1965:AB7079 (Kelderluik).
32
Dit is later bevestigd in HR 20 januari 2006 ECLI:NL:HR:2006:AT6013 (Hooge Huys/Visser). 33 Lindenbergh 2016, p. 50.
34 Lindenbergh 2016, p. 25. 35
sfeer, waardoor dit niet onder de reikwijdte van artikel 7:658 lid 1 BW valt.36 Voor de ont-brekende zorgplicht in privé-situaties legt de Hoge Raad een verband met de afwezigheid van zeggenschap en van de bevoegdheid om aanwijzingen te geven aan de werknemer.37
2.2.2.1. Ruimtelijke dimensie (gezag)
Anders dan artikel 7:658 lid 1 BW doet vermoeden, verrichten werknemers hun werkzaam-heden vaak niet vanuit één vaste werkplaats. De zorgplicht van de werkgever voor de veilig-heid en gezondveilig-heid van werknemers is daardoor niet beperkt tot de vaste werkplek van deze werknemers.
In de literatuur wordt nu en dan gesteld dat het begrip “lokalen” uit artikel 7:658 lid 1 BW verouderd is.38 In de rechtspraak wordt het ruimtelijke begrip “werkplek” gehanteerd en ruim geïnterpreteerd, waarbij de Hoge Raad een link heeft gelegd naar het ruim omschreven begrip “arbeidsplaats” uit artikel 1 lid 3, aanhef en onder g van de Arbeidsomstandigheden-wet. Het gaat daarbij om “iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt.”39 De zorgplicht geldt dus bijvoorbeeld ook ten aanzien van werk-nemers die beroepsmatig aan het verkeer deelnemen en onderweg zijn. Opmerking verdient dat de zorgplicht hier beperkt is.40
2.2.2.2. Functionele dimensie (werkzaamheden)
“In de uitoefening van de werkzaamheden” krijgt in de rechtspraak ook een royale, functio-nele uitleg. Sprake hiervan is indien de werknemer schade oploopt tijdens het verrichten van werkzaamheden krachtens de arbeidsovereenkomst met zijn werkgever.41 De cruciale vraag in de rechtspraktijk is of een functioneel verband bestaat tussen de schadeveroorzakende ac-tiviteit en de “gewone” werkzaamheden.42 Naar mijn mening heeft Hartlief aldaar een correc-te maatstaf aangelegd door correc-te oordelen dat dit functionele verband aanwezig is indien de
36 HR 16 november 2001 ECLI:NL:HR:2001:AD5483 (Quant/Stichting Volkshogeschool Bergen) en HR 30 november 2007 ECLI:NL:HR:2007:BB6178 (Knoppen/NCM).
37 Lindenbergh 2016, p. 24-25. 38 Lindenbergh 2016, p. 21.
39 Maatzorg/Van der Graaf, r.o. 3.5.4. 40
Dit komt doordat “de werkgever in de regel geen zeggenschap heeft over de inrichting en daarmee
samen-hangende verkeersveiligheid van de openbare weg en daarnaast een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen, zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen, afgezien van de veiligheid van het voertuig dat hij eventueel aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld en het geven van onderricht, instructies en voorschrif-ten die de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen”; Maatzorg/Van der Graaf, r.o. 3.5.5.
41 Hartlief, RM Themis 2002/1, p. 79. 42
schadeveroorzakende activiteit door de werknemer als werk wordt beleefd.43 In de recht-spraak is naar voren gekomen dat hierbij niet van belang is of de werknemer is afgeweken van de gegeven opdracht44 of dat de werknemer zich tijdens het oplopen van schade op de werkplek bezig hield met andere zaken dan werk.45
2.2.2.3. Grijs gebied
Bij bepaalde activiteiten is het niet evident of deze onder de reikwijdte van de zorgplicht val-len. Deze onduidelijkheid is te wijten aan de maatschappelijke vervaging tussen werk en pri-vé, waardoor het soms moeilijk te bepalen is of sprake is van werkzaamheden of gezag.46
Bij bijvoorbeeld cursussen en teambuilding activiteiten zal doorgaans sprake zijn van een functioneel verband tussen de activiteit en de werkzaamheden, maar dit zal in het concre-te geval afhangen van de soort activiconcre-teit en de gebruikelijk concre-te verrichconcre-ten arbeid.47 Recreatieve activiteiten daarentegen zoals sportdagen en bedrijfsuitjes zullen door de werknemer naar de maatstaf van Hartlief niet snel als werk worden beleefd. In de rechtspraak worden bepaalde gezichtspunten meegewogen om te bepalen of desalniettemin een functioneel verband aan-wezig is. Voorbeelden hiervan zijn: een voorbeeldfunctie tijdens een activiteit, “vrijwillig verplichte” deelname48
, enzovoort. Nochtans betekent het feit dat bepaalde activiteiten - op de grens tussen werk en privé - buiten de uitoefening van de werkzaamheden vallen niet au-tomatisch dat de werkgever geen zorgplicht heeft voor veilige en gezonde omstandigheden voor zijn werknemers.49 Hierop kom ik terug in hoofdstuk 3.
43
Hartlief, RM Themis 2002/2, p. 71.
44 HR 15 december 2000 ECLI:NL:HR:2000:AA9048 (Van Uitert/Jalas), r.o. 3.3. 45 Hof ’s-Gravenhage 17 juli 2008 ECLI:NL:GHSGR:2008:BG4848.
46Waterman, in: Sdu commentaar 2016, artikel 7:658 BW (online). 47
Lindenbergh 2016, p. 26.
48 Voorbeeld van toepassing van deze gezichtspunten: Hof ’s-Hertogenbosch 22 juni 2004
ECLI:NL:GHSHE:2004:AR2568 (Hoogstad/Vlisco), waarbij het ging om een werknemer met een management functie die tijdens een sociale activiteit een whiplash heeft opgelopen door een val in zee. Het Hof besloot dat op de werkgever een zorgplicht rustte, aangezien de sociale activiteit deel uitmaakte van een verplicht pro-gramma, hetgeen niet vrijblijvend was (zeker niet voor de werknemer in kwestie, die gezien zijn positie het goede voorbeeld diende te geven).
49
2.3. Lid 2 BW: aansprakelijkheid
2.3.1. Bewijslastverdeling
Indien een werknemer zijn werkgever aansprakelijk stelt voor letsel- of gezondheidsschade als gevolg van een hem overkomen arbeidsongeval of beroepsziekte wegens schending van de zorgplicht van zijn werkgever ex artikel 7:658 lid 1 BW, reikt artikel 7:658 lid 2 BW de uitgangspunten voor (de volgorde van) het bewijsdebat aan.50 Hierbij is de wetgever uitge-gaan van een veruitge-gaande bescherming voor werknemers tegen de disbalans in de machtsver-houding met hun werkgevers.51
In beginsel is de werknemer eerst aan zet. Samenvattend volstaat hij in het algemeen te stellen - en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen - dat hij schade52 heeft en deze heeft opgelopen “in de uitoefening van zijn werkzaamheden”.53 Indien de werknemer in de stelp-licht of bewijslast van deze causaliteit slaagt, is de werkgever in beginsel aansprakelijk.54 De werkgever kan op zijn beurt aan aansprakelijkheid ontsnappen door één van de zelfstandige verweren in te roepen.55 De werknemer hoeft - in tegenstelling tot het commune aansprake-lijkheidsrecht waar de hoofdregel van bewijslastverdeling van artikel 150 Rv geldt56 - niet te stellen of te bewijzen dat er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de werkgever. De last om in het bewijs te voorzien dat de zorgplicht is nagekomen, rust op de werkgever.57 Tezamen met de in de rechtspraak ontwikkelde strenge zorgplicht58 en de daarbij in hoge ma-te objectivering van de verwijtbaarheid, resulma-teert dit in de praktijk tot een op de werkgever rustende zware bewijslast.59
50
Lindenbergh 2016, p. 30. 51 Charlier, NJB 2014/621 p. 761.
52 Stellen of bewijzen van fysieke schade is voldoende; Lindenbergh 2016, p. 29. 53
Hij hoeft niet aan te tonen hoe het ongeval zich heeft toegedragen of wat de oorzaak ervan is; HR 4 mei 2001 ECLI:NL:HR:2001:AB1430 (Bloemsma/Hattuma), r.o. 3.4.1.
54 In de praktijk probeert de werkgever vaak al aan zijn aansprakelijkheid te ontsnappen door de arbeidsgerela-teerdheid van de schade te betwisten.
55 Paragraaf 2.3.1.3. 56
Waarvan de eerste zinsnede luidt: “De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten
of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten.”
57 Artikel 7:658 lid 2 BW geeft, ondanks het feit dat de wetgever het niet heeft ingekleed als een regel van be-wijslastverdeling, een omkering van de bewijslast ten aanzien van de zorgplicht.
58
Welke in de rechtspraak vaak in verband wordt gebracht met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid werknemers aanwijzingen te geven over de (wijze van) uitoefening van de werk-zaamheden; Bijvoorbeeld HR 22 januari 1999 ECLI:NL:HR:1999:AD2996 (Stichting Reclassering Neder-land/S); In de literatuur wordt de ratio achter de strenge zorgplicht wel eens gezocht in het gemene aansprake-lijkheidsrecht. Daar impliceren veiligheidsverplichtingen een hoge mate van vereiste zorg; Lindenbergh 2016, p. 41.
59 Waardoor hij vaak niet slaagt in het leveren van dit bewijs en aansprakelijk is. Er wordt wel eens gesteld dat werkgeversaansprakelijkheid neigt naar een risicoaansprakelijkheid; Lindenbergh 2016, p. 42.
De zojuist besproken rangorde kan door de rechter worden verlaten door voorbij te gaan aan stellingen van de werknemer in verband met het causale verband tussen werk en schade. Hij kan bepalen dat een afwijkende bewijslast op zijn plaats is op grond van een bij-zondere regel of op grond van de redelijkheid en billijkheid.60 Bovendien kan hij in het con-crete geval een rechterlijk of feitelijk vermoeden hanteren.61 De rechter kan met andere woorden (de volgorde van) het procesdebat vormgeven.
2.3.1.1. Schade “in de uitoefening van de werkzaamheden”: arbeidsrechtelijke omke-ringsregel
Het bewijzen van het causale verband tussen de schade en de uitoefening van de werkzaam-heden levert voor de werknemer vrijwel geen problemen op bij een hem overkomen ongeval in verband met de arbeid.62
Bij beroepsziekten daarentegen kan de werknemer in een moeilijk parket komen te zitten indien hij het causale verband moet bewijzen.63 Als voorbeeld noem ik de werknemer met symptomen van het psychische verschijnsel burnout die de hierdoor ontstane schade op zijn werkgever wil verhalen.64 Aangezien deze psychische aandoening na verloop van tijd en geleidelijk ontstaat, is het ontstaansmoment moeilijk te traceren. Daardoor kunnen vragen rijzen of de schade is ontstaan bij de aangesproken of reeds bij een andere werkgever. Bo-vendien kan een burnout ook andere, niet-arbeidsgerelateerde oorzaken hebben.65 Niet enkel bij burnouts, maar bij vrijwel alle beroepsziekten is twijfel aan causaliteit inherent.66 Volgens Asser mag het causaliteitsbewijs bij beroepsziekten geen obstakel vormen waardoor de be-scherming van artikel 7:658 BW voor de werknemer illusoir wordt.67 De werknemer begeeft zich als zwakkere partij in een feitelijk ongelijke positie tot zijn werkgever en moet
60 Artikel 150 Rv.
61 Asser Procesrecht/Asser III 2013, nr. 298.
62 Het letsel treedt meestal onmiddellijk op na het arbeidsongeval; Van Dijk & Veendrick, TVP 2013/4, p. 127. Soms is het bij deze bewijslast problematisch indien maanden na zo’n ongeval een werknemer klachten ontwik-kelt; Zie Hof ’s-Hertogenbosch 19 februari 2008 ECLI:NL:GHSHE:2008:BC6646.
63
HR 17 november 2000 ECLI:NL:HR:2000:AA8369 (Unilever/Dikmans), m.nt. M.S.A. Vegter.
64 De Hoge Raad was eerder redelijk terughoudend in de toepassing van artikel 7:658 BW bij psychische scha-de; Bijvoorbeeld HR 30 januari 1998 ECLI:NL:HR:1998:ZC2562 (Chubb Lips/Jansen). In ABN
AM-RO/Nieuwenhuys is de controverse uit de lage rechtspraak en literatuur beslecht en besloot de Hoge Raad dat de werkgever op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk kan worden gehouden bij opgelopen psychisch letsel.
65 Persoonlijke eigenschappen zoals de lat hoog leggen; Burn-out behandeling, Symptonen en Oorzaken van burn-out, www.ggzgroep.nl (zoek op burn-out).
66
Charlier, NJB 2014/621, p. 765. 67
Asser, NJ 2001/596, 4. In HR 10 december 1999 ECLI:NL:HR:1999:AA3837 (Fransen/Pasteurziekenhuis) merkte de Hoge Raad op dat de rechter oplettend moet zijn dat de werknemer die slachtoffer is van een beroeps-ziekte, processueel niet in een extra onvoordelige positie verkeert omdat op hem een zwaarder drukkende causa-liteitsproblematiek rust.
schermd worden tegen bewijsproblemen indien zijn werkgever een zorgplicht heeft geschon-den. De Hoge Raad heeft dit onderkend en in een reeks uitspraken de bewijsproblemen (pro-beren te) verlicht(en) voor werknemers met een beroepsziekte door een causaliteitsvermoe-den in het leven te roepen. Hieronder zal ik een aantal belangrijke arresten in dit kader be-spreken en toelichten.
In het eerste arrest heeft de Hoge Raad een arbeidsrechtelijke omkeringsregel ontwik-keld en verder uitgewerkt, vergelijkbaar met de omkeringsregel die geldt in het commune aansprakelijkheidsrecht.68 In Unilever/Dikmans oordeelde de Hoge Raad dat “wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen,69 het door de werknemer te bewijzen oorzakelijke verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagela-ten maatregelen te treffen die redelijkerwijze nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op de werkgever een plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen.”70 Asser merkt in zijn noot71 bij het arrest op dat het doel van de doorbreking van de volgorde van het bewijsdebat - de werkgever moet tegelijkertijd met de bewijslevering van de werknemer feiten stellen waaruit valt af te leiden dat hij aan zijn zorgplicht heeft vol-daan en hoeft niet te wachten totdat het causale verband is bewezen72 - is te voorkomen dat de vordering tot schadevergoeding van de werknemer bij beroepsziekten reeds strandt bij de lastige opgave voor de werknemer om het causale verband te stellen en te bewijzen. Dit on-danks de omstandigheid dat de werkgever een zorgplicht heeft geschonden. Doordat de
68 Daar wordt een vermoeden van causaal verband tussen een normschending en schade aangenomen indien is komen vast te staan dat sprake is van 1) een schending van een norm, die strekt tot bescherming tegen een speci-fiek gevaar en dat 2) (ook bij betwisting) voldoende aannemelijk is geworden dat dit (specispeci-fieke) gevaar waarte-gen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt;
HR 29 november 2002 ECLI:NL:HR:2002:AE7351(Kastelijn/Achtkarspelen). Die omkeringsregel is niet van toepassing bij schending van informatie- en waarschuwingsplichten; HR 2 februari 2007
ECLI:NL:HR:2007:AZ4564 (Juresta). Indien er sprake is van een vermoeden, betekent dit dat het causale ver-band bij voorbaat wordt aangenomen en niet bewezen hoeft te worden ex artikel 150 Rv; Asser Proces-recht/Asser III 2013, nr. 297.
69 Uit de bewoordingen van HR 7 juni 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 (SVB/Van der Wege), r.o. 4.2.2, waar het ging om schade door overbelasting en HR 7 juni 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 (Lansink/Ritsma), r.o. 4.1.2. kan worden afgeleid dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet alleen geldt voor “blootstelling aan gevaarlijke stoffen”, maar in het algemeen voor “blootstelling aan voor de gezondheid schadelijke omstandig-heden”. Hier bestond na HR 9 januari 2009 ECLI:NL:HR:2009:BF8875 (Landskroon/BAM) nog onzekerheid over. Indien ik hierna spreek over “gevaarlijke stoffen”, moeten ook “schadelijke omstandigheden” worden meegerekend.
70 HR 17 november 2000 ECLI:NL:HR:2000:AA8369 (Unilever/Dikmans), r.o. 5.4. 71 Asser, NJ 2001/596, 11.
72
werkgever aanknopingspunten moet bieden in verband met de blootstelling73 is het in de praktijk ondenkbaar dat de werkgever zwijgt over de wijze waarop hij zijn zorgplicht is na-gekomen.74 Volgens Hartlief voorkomt de arbeidsrechtelijke omkeringsregel dat de werkge-ver achterowerkge-ver kan leunen totdat de werknemer het causale werkge-verband heeft bewezen. In feite wordt de bewijslast ten aanzien van de zorgplicht naar voren gehaald.75
Anders dan in het vorige arrest is zes jaar later in Havermans/Luyckx76 geen vermoe-den van causaal verband aangenomen. In dit arrest is de arbeidsrechtelijke omkeringsregel verfijnd en bepaald dat het vermoeden slechts geldt indien 1) de werknemer stelt, en bij vol-doende betwisting bewijst, dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld77 aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen én 2) hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroor-zaakt. Indien de werknemer aan deze twee voorwaarden voldoet,78 wordt het laatste restje causaliteitstwijfel ten gunste van hem overbrugd.
In Lansink/Ritsma is vervolgens door het Hof Arnhem in het voordeel van de werk-nemer geoordeeld.79 Volgens dit Hof is bij de tweede voorwaarde van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel geen sprake van een juridische ondergrens. De grootte van de kans dat de ge-zondheidsklachten kúnnen zijn ontstaan door blootstelling aan gevaarlijke stoffen is niet van belang.80 De werknemer hoeft volgens het Hof niet aannemelijk te maken dat er een reële kans bestaat dat zijn klachten zijn veroorzaakt door de blootstelling.81 De Hoge Raad daaren-tegen scherpte in dezelfde zaak de tweede voorwaarde aan en gaf een verduidelijking van de regel. Voor toepassing van de regel moet volgens hem wél sprake zijn een ondergrens, waar-bij een aanmerkelijke kans evenwel niet nodig is.82 Het is onvoldoende dat de werknemer
73 De aan een retrospectieve beoordeling verbonden onzekerheid over blootstelling mag volgens het Hof name-lijk niet voor risico van de werknemer komen; Hof ’s-Gravenhage 15 januari 2013
ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ5975 (X/Muelhan), r.o. 10.
74 Onbeschermde blootstelling aan gevaarlijke stoffen gaat naar mijn mening hand in hand met een schending van de zorgplicht van de werkgever.
75 JAR 2013/10, m.nt. E.M. Hoogeveen. Paragraaf 2.3.1.3. 76
HR 23 juni 2006 ECLI:NL:HR:2006:AW6166 (Havermans/Luyckx), r.o. 3.4.2.
77 De mogelijkheid van blootstelling is niet voldoende; HR 26 januari 2001 ECLI:NL:HR:2001:AA9666
(West-strate/De Schelde). De werknemer hoeft niet te stellen en te bewijzen wanneer blootstelling heeft
plaatsgevon-den; HR 25 juni 1993 ECLI:NL:HR:1993:AD1907 (Cijsouw/De Schelde). 78
Voor de toepassing van de “normale” omkeringsregel moet het slachtoffer eveneens een voorwaarde bewijzen en de andere aannemelijk maken; zie 67.
79 Hof Arnhem 27 maart 2012 ECLI:NL:GHARN:2012:BW0025. 80
Een kleine kans betekent volgens het Hof nog niet dat niet aannemelijk is dat de klachten door de blootstel-ling kunnen zijn veroorzaakt.
81 Ook wel “relevante blootstelling” genoemd; Charlier, NJB 2014/621, p. 762.
82 Vaste percentages kunnen we van de Hoge Raad niet verwachten volgens Hartlief; NJ 2014/99, m.nt. T. Hart-lief.
kel aannemelijk maakt dat zijn gezondheidsklachten kunnen zijn veroorzaakt door de bloot-stelling. Als reden voor deze aanscherping gaf de Hoge Raad dat de arbeidsrechtelijke omke-ringsregel het vermoeden uitdrukt dat de gezondheidsschade ís veroorzaakt door omstandig-heden waarin de werkzaamomstandig-heden zijn verricht.83 De regel is niet gegeven voor een zuiver hy-pothetische veroorzaking van de schade door de fout of tekortkoming van de aangesproken partij.84 Deze uitspraak is in lijn met het advies van A-G Spier om niet te lichtvaardig om te gaan met causaliteitsonzekerheid ten laste van werkgevers.85 Bovendien is het aansprakelijk-heidsrecht volgens Spier een markt geworden waarin “nieuwe goudzoekers op zoek gaan naar nieuwe bronnen van inkomsten”. Voorzichtigheid is daarom geboden.86
Waar de ondergrens precies ligt, hangt volgens de Hoge Raad af van de omstandig-heden van het geval. Hiervoor heeft hij geen harde regel gegeven.87 Volgens Spier moet hier-bij terughoudend worden omgegaan met modelmatige benaderingen.88 Bij de omstandighe-den van het geval is volgens de Hoge Raad van belang wat in het algemeen bekend is over de ziekte en haar oorzaken. Ook belangrijk hierbij is de door de Hoge Raad beschreven omstan-digheid welke veiligheidsnorm in casu is geschonden die beoogt het een en ander te voorko-men. Voor de ondergrens geldt in ieder geval dat van tevoren, alle relevante factoren in aan-merking genomen, niet mag worden geoordeeld dat het verband zo onwaarschijnlijk is dat de blootstelling voor het ontstaan van de klachten van geen betekenis is.89 Het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden mag niet te onzeker of te onbepaald zijn.90
Dat het voor het aannemelijk maken van dit verband bij vage beroepsziekten (waarbij onduidelijkheden bestaan omtrent de aard en de oorzaken van de ziekte) cruciaal is dat de werknemer (een) gedegen, op zijn specifieke situatie toegesneden, deskundigenrapportage(s) in het geding brengt, blijkt uit SVB/Van de Wege.91 In de bewoordingen van de Hoge Raad is het in deze gevallen onvoldoende dat “wordt aangesloten bij de zienswijze van een
83 R.o. 4.1.3.
84 JA 2013/6, m.nt. den Hoed, 16.
85 Volgens Spier zou dit de samenleving voor grote problemen kunnen stellen; conclusie HR Lansink/Ritsma en HR SVB/Van der Wege, nr. 3.
86 Deze uitspraak van de Hoge Raad stemt overeen met zijn uitspraken betreffende de omkeringsregel, waar hij eveneens bepaalde dat het slachtoffer aannemelijk moet maken dat het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt ver-band houdt met de normschending.
87
En zich niet uitgelaten over een kanspercentage.
88 Spier in zijn conclusie bij de uitspraak van het Hof in Lansink/Ritsma. Ik deel zijn mening: Bij bijvoorbeeld een burnout moet sterk gekeken worden naar de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Een werkne-mer die in een scheiding ligt en een burnout krijgt, verkeert in een andere situatie dan een werknewerkne-mer die thuis geen problemen heeft.
89 Hof ’s-Gravenhage 7 mei 2013 ECLI:NL:GHDHA:2013:1294, r.o. 6 en 7. 90 HR Lansink/Ritmsa, r.o. 4.1.3.
91
ge op grond van de enkele verwijzing naar diens ‘op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting.”92
Indien de werknemer slaagt in de door de Hoge Raad geformuleerde bewijslast van de omkeringsregel, treedt een (weerlegbaar) vermoeden93 van causaliteit in. Op de werkgever rust de last tegenbewijs te leveren van het condicio-sine-qua-nonverband.94 In hoofdstuk 4 bespreek ik de wijze waarop de werkgever dit kan doen en welke problemen dit op zijn beurt met zich meebrengt.
2.3.1.2. Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband
Indien de werknemer niet slaagt in de bewijslast voor toepassing van de besproken omke-ringsregel of indien het vermoeden wordt weerlegd,95 kan het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid mogelijk uitkomst bieden. Dit leerstuk ziet op gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending van de aansprakelijk gestelde persoon,96 door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt of door een combinatie van beiden.97 Uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid is het volgens de Hoge Raad onaanvaardbaar om in deze gevallen de onzekerheid omtrent het causale verband volledig op de werknemer of op de werkgever af te wentelen. Daarom kan de rechter het ver-eiste van causaal verband voor aansprakelijkheid relativeren en de schade verdelen over par-tijen naar rato van de veroorzakingswaarschijnlijkheid.98
In het arrest waarin de Hoge Raad voorgaande overwoog en hij het leerstuk van pro-portionele aansprakelijkheid voor het eerst toepaste, Nefalit/Karamus,99 ging het om een werknemer die tijdens zijn werk was blootgesteld aan asbest en bovendien meer dan 28 jaar had gerookt. Toen hij later overleed aan een vorm van longkanker,100 vorderden zijn erven een verklaring voor recht dat de werkgever verwijtbaar jegens de werknemer was tekortge-schoten en daardoor schadeplichtig was geworden.
92
SVB/Van de Wege, r.o. 4.2.5.
93 Van Dijk & Veendrick, TVP 2013/4, p. 133; Lansink/Ritmsa, r.o. 4.1.3. 94 Asser Procesrecht/Asser III 2013, nrs. 293 en 302.
95 Paragraaf 4.2.2. 96
In het kader van mijn onderzoek een schending van de zorgplicht ex artikel 7:658 lid 1 BW door de werkge-ver.
97 Niet duidelijk is en niet duidelijk kan worden waardoor de schade daadwerkelijk is ontstaan en in welke mate ieder van de oorzaken aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen; van Dijk & Veendrick, TVP 2013/4, p. 135-136; Lindenbergh 2016, p. 36.
98 Sahtie, MvV 2013/11, p. 325-326.
99 HR 31 maart 2006 ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nefalit/Karamus). 100
Het Hof Arnhem kwam tot het oordeel dat de werkgever inderdaad toerekenbaar was tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens de werknemer ex artikel 7:658 lid 1 BW, maar dat het causaal verband tussen de normschending en de gezondheidsschade niet achterhaald kon worden. Onder deze omstandigheden moet volgens de Hoge Raad een des-kundige worden benoemd, die de rechter informeert over de grootte van de kans dat de ge-zondheidsschade is veroorzaakt door de normschending. Indien de kans heel groot is, ligt het volgens de Hoge Raad voor de hand dat de rechter de vordering van de werknemer toewijst en indien daarentegen de kans zeer klein is, dat de rechter haar afwijst. Ten aanzien van de tussen deze uiterste gelegen gevallen mag volgens de Hoge Raad, mede gelet op de aan arti-kel 6:99 BW en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer veroordelen. De vergoedingsplicht mag vervolgens verminderd worden “in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schat-ting101 berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen”. Onder deze omstandigheden moet volgens de Hoge Raad onder andere roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken worden verstaan. Ze kunnen de werknemer niet verweten worden, maar komen in de verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer. Een vraag in het verlengde hiervan - die in de praktijk (nog) niet is beantwoord - is of mogelijke blootstelling bij vorige werkgevers, die de schade deels veroorzaakt zou kunnen hebben, voor risico van de aangesproken werkgever komt.102 Den Hoed is van mening van niet, aangezien iedere werkgever volgens hem aan-sprakelijk is voor zijn eigen bijdrage.103 Er zijn ook situaties te bedenken waarbij een deel van de schade veroorzaakt kan zijn bij meerdere, voorgaande werkgevers, maar niet duidelijk is bij welke werkgever de schade zich heeft ontwikkeld.104 Sahtie sluit in deze gevallen toe-passing van artikel 6:99 BW niet uit, zodat de werkgevers ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het deel van de schade dat niet voor risico van de werknemer komt.105
De rechtsregel met betrekking tot proportionele aansprakelijkheid moet met terug-houdendheid worden toegepast, aangezien in sommige gevallen de werkgever aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen ma-te,106 heeft veroorzaakt. De rechter die de regel toepast, moet daarom in zijn motivering
101 Van een deskundige. 102 Sahtie, MvV 2013/11, p. 326. 103 JA 2013/6, m.nt. J. den Hoed. 104 Klaassen, AV&S 2013/14, p. 12. 105 Sahtie, MvV 2013/11, p. 326. 106
antwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending deze
toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.107
Dat een beroep op het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid kan vallen of staan met de wijze van procederen,108 blijkt uit SVB/Van de Wege. Het Hof Amsterdam oor-deelde in casu - hetgeen stand hield bij de Hoge Raad - dat “SVB onvoldoende heeft gesteld waaruit kan volgen dat de gestelde medische predispositie, wat daar verder van zij, geschikt is de schade te veroorzaken.”109
2.3.1.3. Zelfstandige verweren werkgever
Indien de werknemer is geslaagd in het bewijs van het causale verband tussen zijn letsel- of gezondheidsschade uit het risque professionnel en de werkzaamheden, is de werkgever aan zet. Conform het uitgangspunt van schuldaansprakelijkheid is de werkgever niet aansprake-lijk indien hij zijn zorgplicht jegens de werknemer heeft nageleefd in die mate als redeaansprake-lijker- redelijker-wijs nodig is.110 Zoals gezien in paragraaf 2.3.1. is de bewijslast hiervan zwaar, waardoor hieraan niet snel wordt voldaan.
Een ander zelfstandig – zelden succesvol111 - verweer is eigen schuld van de werkne-mer.112 Van eigen schuld is volgens de wetgever sprake indien de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.113 De Hoge Raad heeft bij de uitleg van dit verweer voorop gesteld dat de werknemer beschermd moet worden tegen het ervaringsfeit dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid leidt. Indien vervolgens de schade als gevolg van alledaagse slordigheid hem kan worden verweten als eigen schuld, doet dit afbreuk aan deze effectieve bescherming. De Hoge Raad stelt daarom voor het aan-nemen van bewuste roekeloosheid de hoge eis dat de werknemer zich tijdens het verrichten van de onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van die gedraging. Daarnaast moet de opzet of bewuste roekeloosheid zodanig ernstig zijn, dat de schuld van de werkgever daarbij in het niet valt.114
107 HR 24 december 2010 ECLI:NL:HR:2010:BO1799 (Fortis/Bourgonje). 108
Van Dijk & Veendrick, TVP 2013/4, p. 136.
109 R.o. 2.14. In deze zaak had de deskundige bovendien geen melding gemaakt van mogelijke andere oorzaken van RSI dan enkel de normschending.
110
Waterman, in: Sdu commentaar 2016, artikel 7:658 BW (online). 111
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 2 juni 2015 ECLI:NL:GHSHE:2015:2023 (X/Aviation Cosmetics BV). 112 Het gaat hier om een andere maatstaf dan de algemene bepaling van artikel 6:101 BW.
113 Artikel 7:658 lid 2 BW. 114
2.4. Conclusie
Werkgevers moeten al het redelijke doen om te verhinderen dat hun werknemers letsel oplo-pen in de uitoefening van hun werkzaamheden. De werknemer die toch een ongeval over-komt op de arbeidsplaats tijdens het verrichten van een, door hem als werk beleefde, activiteit wordt goed beschermd door het systeem van werkgeversaansprakelijkheid. Op deze werkne-mer rust een bewijslast die met weinig problemen geëffectueerd kan worden. Indien hij hierin slaagt, beschikt de werkgever nog over twee zelfstandige verweren die hem kunnen vrijstel-len van aansprakelijkheid. Deze zijn zelden succesvol.
Indien de werknemer gezondheidsschade heeft opgelopen als gevolg van een be-roepsziekte, is het voor hem doorgaans moeilijker het causale verband tussen deze schade en het werk te bewijzen. De Hoge Raad heeft dit erkend en een arbeidsrechtelijke omkeringsre-gel gecreëerd, die de werknemer kan verlossen van de zware bewijslast. Toch heeft hij de causaliteitsonzekerheden die resten bij beroepsziekten niet geheel in de schoenen van de werkgever willen schuiven. Daarom heeft hij voor toepassing van de regel een ondergrens ontwikkeld. In hoofdstuk 4 bespreek ik hoe deze ondergrens een knelpunt vormt voor de werknemer in de praktijk.
Wanneer de zieke werknemer geen bescherming aan deze Unilever/Dikmans-regel kan ontlenen, zou het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid voor hem aanvullende be-scherming kunnen bieden. Bij toepassing door de rechter is de werkgever aansprakelijk voor het deel van de schade in evenredigheid met de kans dat de schade is ontstaan door schending van zijn (zorg)plicht. Hoe het laatste leerstuk en de arbeidsrechtelijke omkeringsregel zich tot elkaar verhouden en welke problemen dit met zich meebrengt, komt eveneens aan de orde in hoofdstuk 4. In het volgende hoofdstuk maak ik eerst een vervolg op het beschrijven van het systeem.
3. UITDIJENDE WERKGEVERSAANSPRAKELIJKHEID ARTIKEL
7:611 BW
3.1. Algemeen
Uit de artikelen 6:2 BW en 6:248 BW volgt dat schuldeiser en schuldenaar verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen conform de eisen van redelijkheid en billijkheid. Voor arbeidsrech-telijke verhoudingen in het bijzonder komt dit tot uitdrukking in de rechtsregel115 van artikel 7:611 BW, die bepaalt dat:
“De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen.”
Evenals de zorgplicht uit het vorige hoofdstuk, is de verplichting tot goed werkgeverschap een wettelijke verplichting die op de werkgever rust krachtens de arbeidsovereenkomst met zijn werknemer.116 Door de laatste verplichting bestaat volgens Lindenbergh in zekere zin een bijzondere contractuele relatie.117 Er wordt soms gesteld dat artikel 7:658 BW - gezien de gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek - een lex specialis is van artikel 7:611 BW en een uitwerking vormt van hetgeen op het gebied van veiligheid en gezondheid van een goed werkgever mag worden verwacht.118 Toch kan artikel 7:611 BW voor de werknemer, die schade heeft geleden als gevolg van een arbeidsongeval, ook aanvullende bescherming bie-den naast de bescherming op grond van artikel 7:658 BW.119
De Hoge Raad heeft immers de werkgeversaansprakelijkheid uitgebreid op grond van artikel 7:611 BW. Voor deze uitdijende aansprakelijkheid is enkel plaats onder “bijzondere omstandigheden”.120
Het gaat globaal om 1) het weinig in de praktijk voorkomende geval van het tekortschieten in een zorg- en preventieplicht voor bijzondere, arbeidsgerelateerde risi-co’s121
en 2) het tekortschieten in het afsluiten van een behoorlijke verzekering voor arbeids-gerelateerde verkeersongevallen. In paragraaf 3.3. wordt hiervan de geschiedenis en de hui-dige stand van zaken behandeld. Eerst bespreek ik de aansprakelijkheid voor schade uit
115 Die onophoudelijk geldt voor de werkgever; Heerma van Voss 2008, p. 15. 116 Lindenbergh 2016, p. 87.
117
Lindenbergh 2016, p. 9. 118
Aangezien artikel 7:658 BW bijzondere regels bevat wat betreft de bewijslastverdeling en eigen schuld. 119 Lindenbergh 2016, p. 87.
120 HR 22 januari 1999 ECLI:NL:HR:1999:AD2996 (Stichting Reclassering Nederland). 121
beidsongevallen, die de werknemer zijn overkomen buiten de uitoefening van zijn werk-zaamheden.
3.2. Zorgplicht en aansprakelijkheid artikel 7:611 BW
Een werkgever is niet aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW voor schade van een re-classeringsambtenaar die in zijn vrije tijd door een agressieve cliënt thuis wordt opgezocht en bont en blauw wordt geslagen. Daartoe overwoog de Hoge Raad dat de zeggenschap van de werkgever niet reikte tot de privé-situatie van de werknemer, waardoor de zorgplicht van ar-tikel 7:658 lid 1 BW niet om de hoek kwam kijken. In dit grensgebied tussen werk en privé heeft de Hoge Raad bepaald dat “de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen […] samenhangend met de werkzaamheden, in de privé-situatie […] overkomen […] telkens naar de omstandigheden van het gegeven geval moeten worden beoordeeld aan de hand van wat voor dat geval de eis zich als goed werkgever te gedragen meebrengt. […] Voor een be-vestigende beantwoording van deze vraag is slechts plaats onder bijzondere omstandigheden, waarbij voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkge-ver bekend, specifiek en ernstig gevaar.”122
De werkgever heeft ook buiten de uitoefening van de werkzaamheden een zorgplicht om de verwezenlijking van arbeidsgerelateerde, bijzondere risico’s - binnen de grenzen van het redelijke – te voorkomen. Hij moet de werknemer in ieder geval voor de bijzondere risi-co’s en de mogelijke gevolgen hiervan effectief waarschuwen en ernaar streven deze tot een minimum te beperken.123 Hoe meer zeggenschap de werkgever heeft over de situatie waarin de werknemer zich bevindt, hoe meer van hem verwacht mag worden.124 Draagt hij hiervoor geen zorg en lijdt de werknemer hierdoor schade, dan is de werkgever aansprakelijk voor de ontstane schade.125 Deze variant van werkgeversaansprakelijkheid is gebaseerd op schuldaan-sprakelijkheid, waarbij geen bijzondere regels voor de bewijslastverdeling en eigen schuld voor de werknemer gelden.126
Tien jaar later heeft de Hoge Raad, in navolging van het Hof, in het Rollerskate-arrest127 de criteria proberen aan te reiken voor een geslaagd beroep op artikel 7:611 BW bij letselschade buiten de uitoefening van de werkzaamheden. Het ging in casu om een
122 Stichting Reclassering Nederland. 123
HR 18 maart 2005 ECLI:NL:HR:2005:AR6669 (KLM/De Kuijer), r.o. 8.13.2. 124
Weterings & Mulder, NTBR 2009/10, p. 373. 125 Lindenbergh 2016, p. 88.
126 HR 17 april 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH1996 (Rollerskate), r.o. 3.5. 127
stratief medewerkster die op een vrije dag na werktijd deelnam aan een workshop dansen op rollerskates. Deze workshop was georganiseerd door de werkgever en vond plaats in de hal van zijn bedrijfspand. Voordat de workshop begon, is de vrouw gevallen en heeft ze haar pols gebroken, waarna ze posttraumatische dystrofie ontwikkelde. Ze stelde haar werkgever aan-sprakelijk primair op grond van artikel 7:658 BW en secundair op grond van artikel 7:611 BW. In casu werd onvoldoende nauwe band tussen de activiteit en het werk aanwezig geacht om te kunnen spreken van “uitoefening van de werkzaamheden”.128 De Hoge Raad vervolgde zijn betoog door te stellen dat de werkgever bij afwezigheid van schade opgelopen in de uit-oefening van de werkzaamheden, toch aansprakelijk kan zijn indien hij zich niet als een goed werkgever heeft gedragen. Hiervan is volgens hem sprake indien bijvoorbeeld bij een ar-beidsgerelateerde (ontspannings)activiteit een bijzonder risico op schade voor de deelnemen-de werknemers verbondeelnemen-den is en deelnemen-de werkgever heeft nagelaten deelnemen-de redeelnemen-delijkerwijs te verwachten zorg- en preventieplicht te betrachten.129 In dat geval moet de werkgever de werknemer zo-veel mogelijk in de situatie brengen waarin deze zonder het ongeval zou zijn.130
Bij beide arresten vormde het goed werkgeverschap een aanvullende bescherming voor de werknemer waar artikel 7:658 BW dit voor hem niet bood gezien het feit dat de vor-deringen niet onder de reikwijdte van artikel 7:658 BW vielen.131 Op deze grond werden de vorderingen dan ook afgewezen. Indien de situatie daarentegen wél door artikel 7:658 BW beheerst wordt en de toetsing aan die bepaling gunstig uitvalt voor de werkgever, kan hij vol-gens Hartkamp132 desondanks niet alsnog op algemene gronden van redelijkheid en billijk-heid133 aansprakelijk worden gehouden. De Hoge Raad oordeelde al in 1989 dat hij dit on-aanvaardbaar vond aangezien - in strijd met de strekking van artikel 7A:1638x BW134 - de werkgever aansprakelijk zou kunnen worden gehouden zonder dat sprake is van een tekort-koming aan zijn kant.135 Uit een arrest van de Hoge Raad uit 2011136 blijkt dat hij hier nog
128 Dit was door het Hof Amsterdam geoordeeld en werd in stand gelaten. Ik deel overigens met Lavrijssen de mening dat schade bij bedrijfsuitjes onterecht weinig via de weg van artikel 7:658 BW wordt afgedaan. Bij be-drijfsuitjes kan vaak een functioneel verband tussen de activiteit en het werk aanwezig worden geacht, aange-zien het uitje vaak als verplicht wordt ervaren als gevolg van sociale druk; Lavrijssen, Bb 2009/28, p. 137. 129 De omvang van deze zorgplicht is gelijk aan die van artikel 7:658 lid 1 BW; Zie HR 1 feb 2008 ECLI:NL:HR:2008:BB4767 (Kooiker/Taxicentrale Nijverdal), r.o. 3.3.2.
130 Dit behelst een volledige vergoeding van vermogensschade plus smartengeld; Hartlief, AV&S 2013/5, p. 37. 131
Zie voor de reikwijdte van artikel 7:658 BW paragraaf 2.2.3.
132 Overweging 6, derde alinea van de Conclusie van Hartkamp bij HR 12 januari 2001 ECLI:NL:HR:2001:AA9434 (Vonk/Van der Hoeven of Arena).
133
Hetzelfde geldt voor aansprakelijkheid van de werkgever ex artikel 7:611 BW. 134
Huidig artikel 7:658 BW.
135 HR 17 november 1989 ECLI:NL:HR:21989:AB9375 (De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven); Later komt de Hoge Raad hierop terug in Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal. Een werkgever kan ook te-kortschieten door geen behoorlijke verzekering af te sluiten voor bepaalde risico’s van zijn werknemers.
steeds hetzelfde over denkt. Daar ging het om een ongeval op de arbeidsplaats zelf, waardoor volgens de Hoge Raad geen beperkte betekenis van artikel 7:658 BW aanwezig was door perkte zeggenschap en invloed. Daardoor bestond geen rechtvaardiging voor aanvullende be-scherming op grond van artikel 7:611 BW. Echter, in de volgende paragraaf maak ik duide-lijk dat de Hoge Raad op deze regel uit De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven voor bepaal-de gevallen enkele nuanceringen heeft aangebracht.
Een arrest van de Hoge Raad dat in deze paragraaf niet mag ontbreken, is KLM/De Kuijer.137 In casu ging het om een KLM-piloot die een vlucht naar Ivoorkust uitvoerde. Tij-dens de wachttijd tussen de heen- en terugvlucht raakte hij daar in een taxi betrokken bij een verkeersongeval, waarna hij volledig arbeidsongeschikt raakte. Het Hof te Amsterdam oor-deelde dat de wachttijd tussen de twee vluchten inherent was aan de werkzaamheden die de piloot voor KLM verrichtte en dat dientengevolge tijdens deze tijd op KLM de verplichting rustte zich als een goed werkgever te gedragen jegens deze werknemer. Gespecificeerd rust-ten op KLM de verplichtingen om 1) het bijzondere, ernstige risico van het verkeer in Ivoor-kust - waarvan KLM op de hoogte had behoren te zijn - tot een minimum terug te brengen, 2) effectief te waarschuwen voor deze bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen ervan en 3) de risico’s voor haar rekening te nemen indien deze zich nochtans zouden verwezenlijken door eventueel een adequate verzekering te sluiten. Het Hof oordeelde aan alledrie deze ver-plichtingen niet voldaan en achtte de luchtvaartmaatschappij aansprakelijk ex artikel 7:611 BW. Dit oordeel werd overgenomen door de Hoge Raad.
Bij dit arrest merk ik op dat het Hof en de Hoge Raad geen algemene plicht voor de werkgever in het leven hebben geroepen om een behoorlijke verzekering af te sluiten voor werknemers die buiten de uitoefening van hun werkzaamheden bijzondere verkeersrisico’s lopen. Het gaat in casu veeleer om een, de werkgever bekend, ernstig verkeersrisico waarbij hij heeft nagelaten iets te ondernemen om het risico te voorkomen of om de schade uit het risico te beperken. Daarom is hij toerekenbaar tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens de piloot. Meer of minder zou niet uit het arrest moeten worden afgeleid.
136 HR 11 november 2011 ECLI:NL:HR:2011:BR5223 (Rooyse Wissel).
137
3.3. Verzekeringsplicht en aansprakelijkheid artikel 7:611 BW
De tweede uitbreiding van werkgeversaansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW houdt verband met de - op hetzelfde artikel gebaseerde – door de Hoge Raad in het leven ge-roepen verplichting van de werkgever om een behoorlijke verzekering af te sluiten voor schade die zijn werknemers kunnen lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als ge-volg van verkeersongevallen.138 Deze verplichting geldt ook voor schade die niet te wijten is aan een tekortschieten in de veiligheidszorgplicht van de werkgever. Daarom spreek ik hierna over een no-fault model.139
Werknemers die letselschade oplopen in het verkeer, kunnen deze schade meestal niet op de werkgever verhalen op grond van artikel 7:658 BW. De werknemer in het verkeer ont-trekt zich immers aan het (toe)zicht en de invloedssfeer van de werkgever. In dit soort situa-ties heeft de werkgever wel enige zeggenschap – in de zin van instructiebevoegdheid140 - over de gedragingen van de werknemer, maar hij kan dit enkel op een tamelijk abstract ni-veau uitoefenen.141 De zorgplicht is hier beperkt. Aanvullende bescherming aan de gedupeer-de werknemer moet in dit soort gevallen door gedupeer-de Hoge Raad worgedupeer-den gebogedupeer-den op grond van het goed werkgeverschap. Het verkeer brengt bovendien bijzondere risico’s met zich mee en werknemers die in het kader van hun werk worden blootgesteld aan deze risico’s, dienen de lasten hiervan niet zelf te dragen.
Als voorspel op de huidige stand van zaken betreffende het vangnet van artikel 7:611 BW, bespreek ik beknopt enkele arresten waarin aansprakelijkheid van de werkgever is aan-genomen op grond van artikel 6:248 lid 1 BW voor schade van de werknemer in het ver-keer.142
3.3.1. Werkgeversaansprakelijkheid artikel 6:248 BW
In 1992 heeft de Hoge Raad voor de eerste keer de weg geopend voor toepassing van de rede-lijkheid en bilrede-lijkheid als aansprakerede-lijkheidsgrondslag bij verkeersongevallen.143 De Hoge Raad bepaalde dat indien een werknemer bij het verrichten van zijn taak overeenkomstig de verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst gebruik maakt van zijn eigen zaak en deze zaak, naar de aard van die zaak, risico’s van ernstige beschadiging met zich meebrengt, de
138 Zie paragraaf 3.3.3. voor de soorten verkeersongevallen die onder de verzekeringsplicht vallen. 139
Lindenbergh 2016, p. 91. 140
Of zeggenschap over de auto indien het voertuig ter beschikking van de werknemer is gesteld. 141 Lindenbergh 2016, p. 23.
142 Hartlief, AV&S 2013/5, p. 37 e.v. 143
ver in beginsel aansprakelijk is op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 1 BW voor de ontstane schade indien het risico zich verwezenlijkt. Dit gold behoudens het geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Onder omstandigheden kon de werkgever derhalve aansprakelijk zijn voor zaakschade van de werknemer tijdens werk-werkverkeer door de fout van de werknemer zelf.
In Vonk/Van der Hoeven144 en De Bont/Oudenallen145 heeft de Hoge Raad bevesti-gend de vraag beantwoord of de zojuist besproken jurisprudentie doorgetrokken kon worden naar werknemers die krachtens de verplichtingen uit hun arbeidsovereenkomst aan het ver-keer deelnamen en hierbij letselschade opliepen.
3.3.2. Behoorlijke verzekeringsplicht en aansprakelijkheid artikel 7:611 BW
In de praktijk ontstonden veel vragen naar aanleiding van de aansprakelijkheid van de werk-gever op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 1 BW.146 In twee op 1 februari 2008 gewezen arresten147 heeft de Hoge Raad meer duidelijkheid trachten te ver-schaffen en een behoorlijke verzekeringsplicht voor de werkgever op grond van goed werk-geverschap in het leven geroepen. In beide arresten ging het om werknemers die betrokken raakten bij een arbeidsgerelateerd verkeersongeval148 en hun schade niet (volledig) van de wederpartij vergoed kregen. Pogingen om hun schade op de primaire grond van artikel 7:658 BW op de werkgever te verhalen, mislukten bovendien.149
De Hoge Raad schoot deze werknemers te hulp en oordeelde dat “de aan het gemoto-riseerd verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico’s van ongevallen mettertijd hebben geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een
144 HR 12 januari 2001 ECLI:NL:HR:2001:AA9434 (Vonk/Van der Hoeven).
145 HR 9 augustus 2002 ECLI:NL:HR:2002:AE2113 (De Bont/Oudenallen Betonbouw). 146
Van Dijke, VR 2016/182, p. 4.
147 HR 1 februari 2008 ECLI:NL:HR:2008:BB6175 (Maasman/Akzo) en HR 1 februari 2008 ECLI:NL:HR:2008:BB4767 (Kooiker/Taxicentrale Nijverdal).
148 Maasman was met zijn eigen auto onderweg naar een werkpresentatie, waarbij hij betrokken raakte bij een tweezijdig verkeersongeval. 75% van zijn schade kon hij verhalen op de WAM-verzekering van de wederpartij. De overige 25% werd niet vergoed door de WAM-verzekering, aangezien Maasman t.t.v. het ongeval geen gor-del droeg. In het tweede arrest raakte de taxichauffeur Kooiker met een taxi van het bedrijf betrokken bij een tweezijdig verkeersongeval met een trein. Hij kreeg een (beperkt) deel van zijn schade vergoed via door de werkgever afgesloten verzekeringen.
149 In Maasman/Akzo oordeelde de Hoge Raad dat aangezien de zeggenschap over de auto van Maasman volle-dig bij Maasman berustte, de aansprakelijkheid van Akzo niet op artikel 7:658 BW kon worden gebaseerd. In Taxicentrale Nijverdal had de werkgever aan zijn zorgplicht voldaan.
