arsaequi.nl/maandblad AA20190981
Annotatie
Rond Srebrenica:
de zorgplicht in
tijden van oorlog
Prof.mr. A.G. Castermans & mr. C.W. Demper*
Hoge Raad 19 juli 2019, ECLI: NL: HR: 2019: 1223, NJ 2019/356, m.nt. C.M.J. Ryngaert &
J. Spier (Mothers of Srebrenica)
* Alex Geert Castermans is hoogleraar Burgerlijk recht en Niels Demper is promovendus bij het
Instituut voor Privaat recht van de Universiteit Leiden. Castermans is rechter-plaatsvervanger in
de Rechtbank Den Haag; hij was niet betrokken bij de besproken uitspraken in eerste instantie. 1 Inleiding
In 1992 splitste de republiek Bosnië-Herzegovina zich af van Joegoslavië. Kort daarna verklaarden in Bosnië wo-nende Serven zich op hun beurt onafhankelijk van Bosnië-Herzegovina en hergroepeerden zij zich in de Republiek Srpska. 'Vervolgens braken gevechten uit tussen het door Bosnische moslims gedomineerde leger van Bosnië-Herze-govina (de Bosniërs) enerzijds en het Bosnisch-Servische leger anderzijds. De Verenigde Naties stationeerden daarop een vredesmacht in de regio: UNPROFOR. Neder-land nam deel aan deze vredesmacht met een bataljon van de Luchtmobiele Brigade – Dutchbat – dat per maart 1994 werd uitgezonden naar Srebrenica, een stad in het oosten van Bosnië-Herzegovina. Srebrenica en de directe omgeving vormden een enclave die werd beheerst door de Bosniërs. De enclave raakte omsingeld en geïsoleerd door de Bosnische Serven. De VN-Veiligheidsraad verklaarde Srebrenica tot safe area die niet aangevallen mocht wor-den. Het hoofdkwartier van Dutchbat, de compound, was gelegen in deze safe area, buiten de stad Srebrenica op een verlaten fabrieksterrein in Potočari. In juli 1995 voerden de Bosnische Serven de druk op. Er kwam een vluchte-lingenstroom op gang naar de steeds kleiner wordende enclave en de compound. De Bosnische mannen onder hen liepen in de val van de Bosnische Serven. In die dagen
werden in de omgeving van Srebrenica meer dan 7.000 Bosnische mannen vermoord door Bosnisch-Servische troepen.
De gebeurtenissen, die inmiddels behoren tot de canon van de Nederlandse geschiedenis, doen een aanslag op het voorstellingsvermogen. Dat geldt voor de naasten van de vluchtelingen die op gruwelijke wijze om het leven zijn ge-bracht. Dat geldt voor de Dutchbatters die keuzes moesten maken, rekening houdend met de onheilspellende grillen van de bovenliggende partij. Dat geldt voor de rechters die zijn gevraagd te beoordelen of de Staat der Nederlanden, handelend door zijn militairen, de juiste keuzes heeft ge-maakt, op vordering van enkele nabestaanden en de Stich-ting Mothers of Srebrenica (hierna ook: de StichStich-ting).
Vierentwintig jaar later bevestigt de Hoge Raad dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de mannelijke vluchtelingen die zich op 13 juli 1995 op de compound bevonden niet de keuze te bieden om op de compound te blijven en hun aldus de kans te onthouden om niet te worden blootgesteld aan de onmenselijke behandelingen en executies door de Bosnische Serven. De Hoge Raad begroot die kans op tien procent.
Dutch-bat te beoordelen. In paragraaf 8 en 9 laten wij zien hoe de toetsing uitpakt. Eerst volgt een schets van de feiten en een samenvatting van de uitspraak (paragraaf 2), alsmede een korte terugblik op twee eerdere procedures over het handelen van de Staat rond Srebrenica (paragraaf 3).1
2 Achtergronden en uitspraak
Toen in de zomer van 1995 de Bosnische Serven, onder leiding van opperbevelhebber Ratko Mladić, de stad Sre-brenica aanvielen kwam een grote stroom vluchtelingen op gang richting de compound van Dutchbat. De com-pound en de directe omgeving werden ingericht als mini
safe area. Zo’n 25.000 vluchtelingen werden in het gebied
geherbergd. Ongeveer 5.000 vluchtelingen verbleven in voertuighallen op de compound. De omstandigheden in de
mini safe area waren slecht: er was weinig eten,
onvol-doende water, een tekort aan medische hulpmiddelen en gebrek aan hygiëne. Om de situa tie het hoofd te bieden, sprak de commandant van Dutchbat, luitenant-kolonel Karremans, met Mladić af dat de vluchtelingen zouden worden geëvacueerd. Daarbij zouden de mannelijke vluch-telingen wel eerst door de Bosnische Serven worden ge-screend op oorlogsmisdaden. Ook maakte Mladić kenbaar dat hij zou zorgen voor het vervoer van de vluchtelingen.
Op 12 juli 1995 arriveerden door de Bosnische Serven ingezette bussen bij de mini safe area voor de evacuatie. De eerste uren van de evacuatie waren chaotisch en daarop besloten Dutchbat en de Bosnische Serven de gang van de vluchtelingen naar de bussen te stroomlijnen. Met Dutchbat-voertuigen en -militairen en door het span-nen van een lint werd een ‘sluis’ gecreëerd waardoor de vluchtelingen in groepen naar de bussen moesten lopen. De mannelijke vluchtelingen werden door de Bosnische Serven uit de rijen vluchtelingen gehaald en weggevoerd in aparte bussen. Ook op 13 juli 1995 ging de evacuatie verder, ondanks diverse signalen van oorlogsmisdaden tegen de vluchtelingen, gepleegd door de Bosnische Ser-ven. Nadat alle vluchtelingen van buiten de compound waren geëvacueerd, werden ook de vluchtelingen die op de compound zelf verbleven, waaronder ongeveer 350 manne-lijke vluchtelingen, weggevoerd. Dutchbat heeft ook deze evacuatie begeleid. Vluchtelingen die de compound niet wilden verlaten werden gemaand te gaan of weggestuurd.
De procedure werd aangespannen door de Stichting Mothers of Srebrenica, die als doel heeft het behartigen van de belangen van ongeveer 6.000 nabestaanden van slachtoffers van de val van Srebrenica. Daarnaast traden tien nabestaanden op als eisende partij. Zij zijn moeder, echtgenote of dochter van omgebrachte mannen die de bossen in waren gevlucht of die als vluchteling in de mini
safe area buiten de compound verbleven en op 12 of 13 juli
1995 zijn geëvacueerd. De Stichting en de nabestaanden
vorderden, onder meer, een verklaring van recht (art. 3:302 BW) dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld.
Het Hof Den Haag (hierna ook: het Hof) verklaarde voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld:
‘I. door op 13 juli 1995 de afscheiding van de mannelijke vluchtelingen door de Bosnische Serven te vergemakkelijken door de vluchtelingen in groepen en door “de sluis” naar de bussen te laten gaan,
en
II. door de mannelijke vluchtelingen die zich op 13 juli 1995 op de compound bevonden niet de keus te bieden om op de compound te blijven en hun aldus de kans van 30% te onthouden om niet te worden blootgesteld aan de onmenselijke behandelingen en executies door de Bosnische Serven’.2
Deze verklaring van recht steunt op de vaststelling dat de leiding van Dutchbat al in de avond van 12 juli 1995 ermee bekend was dat de mannelijke vluchtelingen een reëel gevaar liepen te worden onderworpen aan foltering of aan een onmenselijke of vernederende behandeling of om te worden geëxecuteerd (r.o. 52.7). Dutchbat was er bo-vendien vanaf 13 juli 1995 mee bekend dat de afscheiding van mannen en andere vluchtelingen gebruikt werd om de mannelijke vluchtelingen vernederend of onmenselijk te kunnen behandelen of te executeren (r.o. 61.5). Het blijven begeleiden van de evacuatie op 13 juli 1995 levert dan ook onrechtmatig handelen op (r.o. 61.8).
Volgens het Hof handelde de Staat daarnaast onrecht-matig door de mannelijke vluchtelingen die op de com-pound verbleven op 13 juli 1995 niet de keuze te geven om binnen in de voertuighallen op de compound achter te blijven terwijl de vrouwen, kinderen en ouderen vanaf de compound werden geëvacueerd (r.o. 63.7). Het Hof achtte het evenwel onzeker wat er zou zijn gebeurd als hen wel de keuze was geboden om op de compound te blijven. Het nam daarom geen volledige aansprakelijkheid aan, maar bepaalde de kans dat de mannen aan de onmenselijke behandeling en executie door de Bosnische Serven waren ontkomen als zij op de compound hadden kunnen blijven, op dertig procent (r.o. 68). De nabestaanden van de man-nen die op 13 juli 1995 op de compound verbleven, hadden volgens het Hof aanspraak op een vergoeding van hun schade naar evenredigheid van de kans dat deze mannen zonder onrechtmatig handelen van Dutchbat levend naar veilig gebied zouden zijn gekomen (r.o. 69.1).
De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof. Het eerste element van de verklaring van recht sneuvelt, om-dat er buiten de compound geen sprake was van onrecht-matig handelen van de Staat (r.o. 4.5.4 en 4.5.5; zie nader paragraaf 8). Het tweede element van de verklaring van recht blijft in stand (r.o. 4.6.9), met een aanpassing van het kanspercentage (r.o. 4.7.9; zie nader paragraaf 9).
Er was ook nog een vordering tot schadevergoeding in geding. Het Hof wees die toe; ten onrechte, aldus de Hoge Raad (r.o. 4.8.2). De nabestaanden bleken geen nabe-staanden te zijn van mannen die op 13 juli 1995 vanaf
1 Wij besteden geen bijzondere aandacht aan de internatio naal publiekrechtelijke vragen naar de immuniteit van de Verenigde Naties en van de staten die deelnamen aan de vredesmissie. Ook gaan wij niet in op de toerekening van het han-delen van Dutchbat aan de Staat. Zie hierover de
noot van C.M.J. Ryngaert onder dit arrest in NJ 2019/356 en de noot onder HR 6 september 2013, ECLI: NL: HR: 2013: BZ9228, NJ 2015/376, m.nt. N.J. Schrijver (Mustafić). Zie over immuniteit en
de door artikel 6 EVRM beschermde toegang tot de rechter: HR 13 april 2012, ECLI: NL: HR: 2012:
BW1999, NJ 2014/262 en EHRM 11 juni 2013, ECLI: CE: ECHR: 2013: 0611DEC006554212, NJ 2014/263, m.nt. N.J. Schrijver.
de compound zijn geëvacueerd. Daarom hadden zij geen aanspraak op schadevergoeding.3 De Stichting Mothers of Srebrenica kon als belangenorganisatie in de zin van artikel 3:305a BW geen vordering strekkend tot schade-vergoeding in geld instellen (art. 3:305a lid 3 BW).
3 Eerdere procedures
De Hoge Raad boog zich al eerder, in 2013, in de zaken
Mustafić en Nuhanović, over de aansprakelijkheid van de
Nederlandse Staat voor het handelen van Dutchbat.4 In de Mustafić-zaak oordeelde het Haagse Hof dat de Staat
jegens nabestaanden van Rizo Mustafić – een bij Dutch-bat gedetacheerde elektricien in dienst van de gemeente Srebrenica – onrechtmatig had gehandeld door ‘te bewerk-stelligen dat Mustafić de compound verliet en hem niet mee te nemen naar veilig gebied, waardoor Mustafić de dood heeft gevonden’.5 In de Nuhanović-zaak kwam het Hof grosso modo tot een zelfde oordeel ten aanzien van de dood van de vader en jongere broer van Nuhanović, een tolk van Dutchbat.6 In cassatie hielden beide uitspraken stand.
Er is een princi pieel verschil tussen deze twee uitspra-ken en de onderhavige uitspraak. In de zauitspra-ken Mustafić en Nuhanović paste het Hof Bosnisch verbintenissenrecht
toe. In Mothers of Srebrenica wordt de aansprakelijkheid van de Staat naar Nederlands recht beoordeeld. Het ver-schil heeft alles te maken met de wijze waarop de partijen de zaak hebben voorgelegd aan de rechter. In de eerste zaken was het tussen partijen niet in geschil dat naar Ne-derlands internatio naal privaat recht de gestelde onrecht-matige daad werd beheerst door het recht van Bosnië-Her-zegovina. Het is gissen naar de redenen waarom partijen in Mothers of Srebrenica geen punt hebben gemaakt van de toepassing van Nederlands recht.7 Nu had het Haagse Hof in de zaken Mustafić en Nuhanović het Bosnische
verbintenissenrecht op een wel zeer met het Nederlandse verbintenissenrecht verwante wijze uitgelegd en toege-past.8 Dan is de keuze voor Nederlands recht in de huidige procedure wel zo praktisch.
Aangezien het oordeel van het Hof in de zaken Mustafić
en Nuhanović zelfstandig steunde op de toepassing van
het recht van Bosnië-Herzegovina, stuitten de rechts-klachten gericht tegen de toepassing van het recht van Bosnië-Herzegovina af op artikel 79 lid 1, aanhef en onder b, RO. Op grond van deze bepaling kon de wijze waarop het Hof het Bosnisch verbintenissenrecht had toegepast
alleen op begrijpelijkheid worden getoetst en niet op de even tuele onjuistheid van de toegepaste regel. Toch zag de Hoge Raad aanleiding om in enkele overwegingen ten overvloede in te gaan op (i) de bevoegdheid van de Staat om door middel van Dutchbat op de compound rechts-macht uit te oefenen als bedoeld in artikel 1 EVRM en artikel 2 lid 1 IVBPR, alsmede op (ii) de door het Hof aan-gelegde toetsingsmaatstaf en de daarbij door de rechter te betrachten terughoudendheid.9 Van een onderzoek of het Hof het Bosnisch verbintenissenrecht op juiste wijze in verband had gebracht met het recht op leven en het verbod op onmenselijke behandeling (art. 2 en 3 EVRM en art. 6 en 7 IVBPR) was echter geen sprake. In Mothers of
Srebrenica was er wel ruimte om de verhouding tussen de
verdragen en het Nederlandse verbintenissenrecht onder de loep te nemen.
4 Uitgangspunt van deze procedure
Bij de beoordeling van het cassatiemiddel van de Staat gaat de Hoge Raad allereerst in op de aan te leggen toet-singsmaatstaf en de rol van verdragsbepalingen uit het EVRM en het IVBPR daarbij.
Hij gaat er op cassatietechnische gronden van uit dat de aan het EVRM en het IVBPR ontleende normen – en met name de normen die strekken tot bescherming van het recht op leven en de integriteit van het menselijk lichaam – ook besloten liggen in de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 lid 2 BW (r.o. 4.2.2; zie nader paragraaf 6). Vervolgens analyseert de Hoge Raad welke verplichtingen op de Staat rusten op grond van de artikelen 2 en 3 EVRM en de bijbehorende jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). De analyse leidt hem tot de volgende overweging over de zorgvuldigheids-norm:
‘Bij de beoordeling of het optreden van Dutchbat onrechtmatig was omdat hij in strijd met de in art. 6:162 BW neergelegde zorgvuldigheidsnorm heeft gehandeld, moet dus worden onderzocht of de leiding van Dutchbat op het moment van han-delen wist of redelijkerwijs had moeten weten dat er een reëel risico bestond dat de door de art. 2 en 3 EVRM beschermde rechten van de Bosnische vluchtelingen zouden worden geschonden en, zo ja, of Dutchbat heeft nagelaten de maatregelen te nemen die – gelet op alle omstandigheden van het geval – redelijkerwijs van hem konden worden verwacht om dat risico te vermijden’ (r.o. 4.2.5).
Het Hof oordeelde, zoals gezegd, dat de leiding van Dutch-bat vanaf de avond van 12 juli 1995, en in ieder geval ten tijde van de evacuaties op 13 juli 1995, bekend was met het reële risico dat de Bosnische Serven het recht op leven
3 Het Hof had de vordering van de nabestaanden van de mannelijke vluchtelingen die zich buiten de compound bevonden afgewezen, omdat het causaal verband ontbrak. Het Hof achtte het aan-nemelijk dat deze mannen zouden zijn vermoord, ook als Dutchbat zich had onthouden van onrecht-matig handelen tijdens de evacuatie. Zie r.o. 64.2 en 3, 69.2 en 73.2. Het dictum bevatte wel een veroordeling tot vergoeding van de schade van de – niet in de procedure betrokken – nabestaan-den van de mannelijke vluchtelingen die zich op 13 juli 1995 op de compound bevonden. Klaar-blijkelijk wilde de Hoge Raad er geen twijfel over laten bestaan dat geen van de eisende partijen
aanspraak had op schadevergoeding (de Stichting noch de nabestaanden van de vluchtelingen die zich buiten de compound bevonden).
4 HR 6 september 2013, ECLI: NL: HR: 2013: BZ9228,
NJ 2015/376, m.nt. N.J. Schrijver (Mustafić) en
ECLI: NL: HR: 2013: BZ9225, RvdW 2013/1037 (Nuhanović).
5 Hof ’s-Gravenhage 5 juli 2011, ECLI: NL: GHSGR: 2011: BR0132 (Mustafić, tussenarrest), r.o. 6.20.
6 Hof ’s-Gravenhage 5 juli 2011 ECLI: NL: GHSGR: 2011: BR0133 (Nuhanović, tussenarrest), r.o. 6.20.
7 Zie voor de onderbouwing Rb. Den Haag 16 juli 2014, ECLI: NL: RBDHA: 2014: 8562 (Mothers of
Srebrenica), r.o. 4.166-4.171, in lijn met de
stellin-gen van de eisende partijen, waartestellin-gen de Staat klaarblijkelijk geen verweer heeft gevoerd; in hoger beroep hebben partijen geen punt gemaakt van het toepasselijk recht.
en op lichamelijke integriteit van de mannelijke vluchte-lingen zouden schenden. Dit oordeel is volgens de Hoge Raad in het licht van de vastgestelde feiten en omstandig-heden niet onbegrijpelijk (r.o. 4.3.2). Vervolgens formuleert de Hoge Raad de relevante toetsingsmaatstaf:
‘Bij de vraag of Dutchbat onrechtmatig heeft gehandeld, komt het daarmee erop aan of Dutchbat heeft nagelaten de maatregelen te treffen die, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijkerwijs van hem konden worden gevergd om dat risico te vermijden [...]. Bij die beoordeling moet worden verdisconteerd dat Dutchbat handelde in een oorlogssitua tie, dat er opera tionele keuzes moes-ten worden gemaakt op basis van prioriteimoes-ten en beschikbare middelen en dat menselijk handelen onvoorspelbaar is’ (r.o. 4.4.2).
In de volgende paragrafen houden wij deze maatstaf tegen het licht. In paragraaf 5 brengen wij hem in verband met het leerstuk van terughoudende toetsing van overheids-handelen. In paragraaf 6 onderzoeken wij de door het Hof gesuggereerde verwantschap tussen de zorgplicht van ar-tikel 6:162 BW en de artikelen 2 en 3 EVRM. Paragraaf 7 stelt de vraag of het Hof op goede gronden heeft aangeno-men dat het voor de aan te leggen maatstaf geen verschil maakt of er sprake is van rechtsmacht in de zin van het EVRM of het IVBPR. In paragraaf 8 en 9 laten wij zien waartoe toetsing aan de maatstaf heeft geleid.
5 Terughoudende toetsing van overheidshandelen?
Bij rechterlijke toetsing van overheidshandelen – zoals het handelen van de Staat – kunnen bijzondere maatstaven gelden die verband houden met de bijzondere positie van de overheid in het maatschappelijk verkeer. Dat vertaalt zich onder meer in de toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op overheidshande-len.10 Een van die beginselen, het evenredigheidsbeginsel, brengt mee dat de nadelige gevolgen van het handelen van de overheid niet onevenredig mogen zijn ten op-zichte van de met dat handelen te dienen doelen (art. 3:4 lid 2 Awb; zie ook art. 3:1 lid 2 Awb). Toepassing van het evenredigheidsbeginsel door de rechter gaat tradi tioneel gepaard met een terughoudende, marginale, toetsing van overheidshandelen. Die terughoudendheid berust op de idee dat de rechter zich dient te onthouden van het zelf afwegen van de betrokken belangen, indien de wetgever aan het overheidsorgaan beslissingsvrijheid heeft toege-kend om bij de uitoefening van de bevoegdheid de betrok-ken belangen tegen elkaar af te wegen. Die afweging is immers voorbehouden aan het overheidsorgaan.11 Daarom
toetst de rechter slechts of er sprake is van ‘een daad van willekeur’, dat wil zeggen of het overheidsorgaan in
rede-lijkheid tot het bewuste handelen heeft kunnen komen.12 In de arresten Nuhanović en Mustafić kwam in een
overweging ten overvloede een vergelijkbare toetsings-maatstaf ter sprake. De Hoge Raad overwoog dat het Hof als maatstaf hanteerde ‘of Dutchbat, gelet op het-geen Dutchbat destijds bekend was, in redelijkheid heeft kunnen besluiten en handelen zoals het heeft gedaan’. Daarbij tekende hij aan dat de toetsing van het handelen van Dutchbat niet zo terughoudend mag zijn ‘dat voor de beoordeling door de rechter van de gevolgen van het optreden van een troepenmacht in het kader van een vredesmissie [...] nagenoeg geen ruimte zou bestaan’.13 Het Hof Den Haag nam op zijn beurt deze maatstaf tot uitgangspunt in zijn Mothers of Srebrenica-arrest. Het Hof voegde daaraan toe dat geen grond voor ‘(verdergaande) terughoudendheid’ bestaat.14
De Hoge Raad en het Hof Den Haag wijzen de door de Staat bepleite terughoudendheid af, maar laten in het midden of en zo ja, in hoeverre er sprake is van een terug-houdende toetsing. Duidelijk is dat de rechter zich er niet van mag laten weerhouden te oordelen over het handelen van de overheid in oorlogssitua ties. Dat is in lijn met uit-spraken van het EHRM.15 Onduidelijk blijft echter welke mate van terughoudendheid in acht mag of moet worden genomen bij de beoordeling van dat handelen.
De vraag is of het nodig is vast te stellen welke mate van terughoudendheid de rechter in zaken als deze dient te betrachten. De Hoge Raad legt in Mothers of Srebrenica veeleer de nadruk op de mate riële, inhoudelijke beant-woording van de vraag wat van Dutchbat kon worden gevergd. In navolging van het Hof Den Haag past hij de tweestappentoets toe die is ontleend aan het EVRM-kader. Eerst wordt onderzocht of Dutchbat wist of redelijkerwijs had moeten weten van het risico, en vervolgens of van Dutchbat kon en mocht worden verwacht dat hij maatre-gelen zou nemen om het risico te vermijden.
Met deze mate riële toetsing lijkt hetzelfde te worden bereikt als met een terughoudende toetsing waarbij de rechter de beslissingsvrijheid van een overheidsorgaan in beginsel zoveel mogelijk respecteert. De rechter moet immers bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm verdisconteren dat het gaat om ‘onder grote druk in een oorlogssitua tie genomen beslissingen’.16 Dat beïnvloedt de beantwoording van de vraag wat in de gegeven
omstan-10 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, nr. 353-356; G.E. van Maanen & R. de Lange,
Onrecht-matige overheidsdaad (Mon. Privaat recht 3),
Deventer: Kluwer 2005, p. 2-4, 46-51; G. Snijders,
Overheidsprivaat recht, bijzonder deel (Mon. BW
A26b), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 25a, p. 72.
11 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, nr. 357; Van Maanen & De Lange, p. 49-51; G. Snijders,
Overheidsprivaat recht, algemeen deel (Mon. BW
A26a), Deventer: Kluwer 2011, nr. 15a, p. 66-67. Vgl. voor het bestuursrecht: H.E. Bröring e.a.,
Bestuursrecht. Deel 1. Systeem – Bevoegdheid – Bevoegdheidsuitoefening – Handhaving, Den Haag:
Boom juridisch 2019, p. 381-384; H.D. van Wijk,
W. Konijnenbelt & R. van Male, Hoofdstukken van
bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 329-337.
12 Deze maatstaf is terug te voeren op HR 25 febru-ari 1949, NJ 1949/558 (Doetinchemse
woonruim-tevordering). In het bestuursrecht is de maatstaf,
onder invloed van kritiek uit de literatuur, aan verandering onderhevig; zie daarover bijvoorbeeld R. Ortlep & W.S. Zorg, ‘Van marginale rechterlijke toetsing naar toetsing op maat: einde van een gecondi tioneerde respons?’, AA 2018, afl. 1, p. 20-25 (AA20180020).
13 HR 6 september 2013, ECLI: NL: HR: 2013: BZ9228,
NJ 2015/376, m.nt. N.J. Schrijver (Mustafić),
r.o. 3.18.2-3 en ECLI: NL: HR: 2013: BZ9225, RvdW 2013/1037 (Nuhanović), r.o. 3.18.2-3.
14 Hof Den Haag 27 juni 2017, ECLI: NL: GHDHA: 2017: 1761, NJF 2017/466 (Mothers of Srebrenica), r.o. 39.2; A-G Vlas leidt daaruit af dat het Hof niet terughoudend heeft getoetst; zie zijn conclusie van 1 februari 2019, ECLI: NL: PHR: 2019: 95, onder 4.79.
15 Vgl. EHRM 7 juli 2011, 55721/07, NJ 2012/430, m.nt. N. Keijzer (Al-Skeini e.a./Verenigd
Konink-rijk), r.o. 138.
16 Vgl. Hof Den Haag 27 juni 2017, ECLI: NL: GHDHA: 2017: 1761, NJF 2017/466 (Mothers of
Sre-brenica), r.o. 39.2; HR 6 september 2013, ECLI: NL:
HR: 2013: BZ9228, NJ 2015/376, m.nt. N.J. Schrijver (Mustafić), r.o. 3.18.3 en ECLI: NL: HR: 2013:
digheden van Dutchbat kon en mocht worden gevergd: er mogen geen overspannen verwachtingen aan de van de overheid te verlangen zorg worden gesteld.17 Het voordeel van deze benadering is dat de beslissing aan kracht wint: de tweestappentoets biedt concretere handvatten voor de motivering dan het leerstuk van de terughoudende toet-sing met zijn tamelijk abstracte willekeurtoets.
6 Zorgplicht en de rechten van de mens
In Mothers of Srebrenica staat centraal de verklaring van recht dat de Staat onvoldoende bescherming heeft gebo-den. Daarbij verwijst het Hof naar zowel de zorgplicht van artikel 6:162 BW als de artikelen 2 en 3 EVRM.18 De vraag is hoever deze zorgplicht strekt en hoe deze grond-slagen zich tot elkaar verhouden.
Het EVRM en het IVBPR verplichten de staten die partij zijn bij deze verdragen het recht op leven en het verbod op onmenselijke behandeling te respecteren. De link met de onrechtmatige daad is makkelijk te leggen: de staat die het verdragsrechtelijke verbod burgers te doden en te folteren negeert, pleegt een onrechtmatige daad in de zin van een inbreuk op het subjectieve recht van de burger of de over-treding van een wettelijke plicht (art. 6:162 lid 2 BW).
De verdragsbepalingen betreffen niet alleen het verbod burgers te doden en te folteren. De lidstaten dienen zich ook in te spannen om te voorkomen dat burgers slacht-offer worden van geweld.19 De Hoge Raad in Mothers of
Srebrenica:
‘Een staat heeft op grond van art. 2 EVRM de positieve verplichting om passend op te treden om het recht op leven van burgers die onder zijn rechtsmacht vallen te beschermen’ (r.o. 4.2.3).
‘Op grond van art. 3 EVRM heeft een staat de verplichting maatregelen te tref-fen om burgers die onder zijn rechtsmacht vallen, te beschermen tegen folterin-gen of onmenselijke of vernederende behandelinfolterin-gen of straffen’ (r.o. 4.2.4).
Deze positieve verplichtingen zijn niet onbegrensd. Zo zijn het bestaan en de reikwijdte van de positieve verplichting op grond van artikel 2 EVRM afhankelijk van de kennis en kenbaarheid van het risico:
‘A duty to take specific measures arises only if the authorities knew or ought to have known at the time of the existence of a real and immediate risk to life’.20
Kennis en kenbaarheid van het risico vormen sinds het
Kelderluik-arrest ook een belangrijk gezichtspunt bij het
formuleren van de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW.21 Dit duidt op een verwantschap tussen de zorgplicht van artikel 6:162 BW en de positieve verplichting die uit de artikelen 2 en 3 EVRM voortvloeit.22
Neem de zorgvuldigheid die van de Staat mag worden verwacht met het oog op de opwarming van de aarde. Urgenda vorderde van de Staat actiever op te treden en legde aan die vordering de zorgvuldigheidsnorm van arti-kel 6:162 BW ten grondslag, als ook, onder meer, artikel 2 EVRM. De Rechtbank Den Haag motiveerde de toewijzing van deze vordering aan de hand van de zorgvuldigheids-norm van artikel 6:162 BW. Het Hof Den Haag bekrach-tigde het vonnis, maar met een beroep op, onder meer, artikel 2 EVRM.
De rechtbank greep in haar overwegingen over de zorg-plicht terug op de gezichtspunten uit het Kelderluik-arrest en hield rekening met ‘de bekendheid en voorzienbaarheid van [de] schade’. Zij nam in aanmerking dat de Staat al vanaf 1992, maar zeker vanaf 2007, bekend is met de op-warming van de aarde en de daaraan verbonden risico’s.23 Het Hof bouwde in het kader van onder meer artikel 2 EVRM voort op de jurisprudentie van het EHRM, waarin voor het aannemen van een zorgplicht wordt vereist dat de overheid het af te wenden gevaar kende of behoorde te kennen. Het stelde vast dat de Staat al ‘lange tijd’ bekend was met de in de wetenschap noodzakelijk geachte doel-stelling van reductie van broeikasgassen.24
Of het gaat om het tegengaan van de opwarming van de aarde of om zorgvuldigheid in tijden van oorlog, van de overheid mag niet het onmogelijke worden gevraagd:
‘The Court would only require a respondent State to take such measures which are “feasible” in the circumstances [...]. The positive obligation in question must be interpreted in a way which does not impose an impossible or disproportionate burden on the authorities, bearing in mind the difficulties involved in policing modern societies, the unpredictability of human conduct and the operational choices which must be made in terms of priorities and resources.’25
Onder de relevante omstandigheden valt in het kader van de artikelen 2 en 3 EVRM ook de mate waarin de overheid de situa tie onder controle had:
‘A duty to take specific measures arises only if [...] the authorities retained a certain degree of control over the situation.’26
‘The absolute necessity test formulated in Article 2 is bound to be applied with different degrees of scrutiny, depending on whether and to what extent the aut-horities were in control of the situation and other relevant constraints inherent in operative decision-making in this sensitive sphere’.27
17 Vgl. in het algemeen: T. Hartlief, ‘Een dijkdoor-braak in het aansprakelijkheidsrecht. Over schuld- en risicoaansprakelijkheid en de bijzon-dere positie van de overheid’, in: T. Barkhuysen, W.D. den Ouden & M.K.G. Tjepkema (red.),
Coulant compenseren? Over overheidsaansprake-lijkheid en rechtspolitiek, Deventer: Kluwer 2012,
p. 230.
18 Wij gaan in deze noot voorbij aan de aandacht voor het IVBPR en het Genocide-verdrag. 19 B. Rainey, E. Wicks & C. Ovey, Jacobs, White, and
Ovey: The European Convention on Human Rights,
Oxford: Oxford University Press 2017, p. 161-167, 213-214. Over positieve verplichtingen in het alge-meen: J.H. Gerards, EVRM – Algemene beginselen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 229-261. 20 EHRM 20 december 2011, 18299/03 (Finogenov
e.a./Rusland), r.o. 209.
21 Zie HR 5 november 1965, ECLI: NL: HR: 1965: AB7079, NJ 1966/136, m.nt. G.J. Scholten
(Kelder-luik) en over de vereiste kennis en kenbaarheid
K.J.O. Jansen, Informatieplichten. Over kennis
en verantwoordelijkheid in contractenrecht en buitencontrac tueel aansprakelijkheidsrecht (diss.
Leiden), Deventer: Kluwer 2011, p. 333 e.v. 22 Vgl. in het algemeeen: J.M. Emaus, Handhaving
van EVRM-rechten via het aansprakelijkheids-recht. Over de inpassing van fundamentele rechts-schending in het Nederlands burgerlijk recht (diss.
Utrecht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 318-319.
23 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI: NL: RBDHA: 2015: 7145, AB 2015/336, m.nt. Ch.W. Backes (Urgenda), r.o. 4.63-4.65.
24 Hof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI: NL: GHDHA: 2018: 2591, AB 2018/417, m.nt. G.A. van der Veen & Ch.W. Backes (Urgenda), r.o. 42 en 51. Het Hof noemt daarnaast 2007 als specifiek jaartal. 25 EHRM 20 december 2011, 18299/03
(Fino-genov e.a./Rusland), r.o. 209; de laatste zin is
aangehaald door de Hoge Raad in r.o. 4.2.3. Zie ook EHRM 13 april 2017, ECLI: CE: ECHR: 2017: 0413JUD002656207, NJ 2018/236, m.nt. M. Kuijer (Tagayeva e.a./Rusland), r.o. 481-482. 26 EHRM 20 december 2011, 18299/03 (Finogenov
e.a./Rusland), r.o. 209.
De reikwijdte van de positieve verplichting is dus afhankelijk van de technische, fysieke en zelfs finan cieel-economische mogelijkheden om burgers te beschermen tegen geweld. Bij de zorgplicht van artikel 6:162 BW is dit niet anders. In dat kader is de vraag relevant of de aangesproken overheid ‘veiligheidsmaatregelen had kunnen treffen die een ongeval als het onderhavige hadden kunnen voorkomen’.28 In het algemeen speelt de bezwaarlijkheid van maatregelen die het gevaar kunnen keren een rol. Daarbij kan het gaan om finan ciële arm-slag van het overheidsorgaan29 of de maatschappelijke impact van bepaalde veiligheidsmaatregelen.30
Duidelijk is dat de invulling van de zorgplicht in het kader van zowel artikelen 2 en 3 EVRM als arti-kel 6:162 BW langs dezelfde lijnen verloopt.31 Dat zou geen toeval moeten zijn: de Nederlandse rechter is immers verplicht het natio nale recht zoveel mogelijk zo uit te leggen en toe te passen dat de Staat aan zijn verdragsverplichtingen voldoet.32 Voor wat betreft het handelen van Dutchbat op de compound is er dus veel te zeggen voor de bevinding van het Hof Den Haag dat de aan de artikelen 2 en 3 EVRM ontleende normen in de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW besloten liggen. Waar Dutchbat niet de op basis van artikel 2 en 3 EVRM voorgeschreven bescherming bood, ligt het gelet op de strekking van die normen – bescherming van het recht op leven en de integriteit van het mense-lijk lichaam – voor de hand aan te nemen dat de Staat kan worden aangesproken op de zorgplicht van arti-kel 6:162 BW. Vanuit mate rieelrechtelijk perspectief is er dan ook weinig op tegen de benadeelde de keuze te laten de gevraagde verklaring van recht te baseren op onrechtmatige daad of – rechtstreeks – op de relevante verdragsbepalingen.33
Voor wat betreft het handelen van Dutchbat buiten de compound ligt dit wat ons betreft anders. Daar was im-mers – volgens het Hof – geen sprake van rechtsmacht in de zin van het EVRM. Dan rijst de vraag of de artikelen 2 en 3 EVRM wel dienen te reflecteren in de zorgplicht van artikel 6:162 BW.
7 Zorgplicht bij gebrek aan rechtsmacht
De positieve verplichtingen gebaseerd op het mensen-rechtenverdrag gelden – slechts – jegens ieder die zich binnen de rechtsmacht van de lidstaat bevindt. Deze relativering is niet zonder betekenis. Dat bleek al uit de
Mustafić- en Nuhanović-uitspraken, waarin de Hoge Raad
in een overweging ten overvloede naging of een lidstaat ook buiten het eigen grondgebied gebonden was aan het EVRM en IVBPR. Het antwoord luidde bevestigend, indien er sprake was van rechtsmacht als bedoeld in arti-kel 1 EVRM en artikel 3 IVBPR.34
Het Hof Den Haag stelde in Mothers of Srebrenica vast dat de Staat geen rechtsmacht had buiten de compound van Dutchbat (r.o. 37.7). Volgens het Hof doet dat er niet toe. ‘Ten overvloede’ merkte het Hof op:
‘dat ook indien de hierna te noemen bepalingen uit het EVRM en het IVBPR wegens het ontbreken van rechtsmacht niet op het optreden van Dutchbat van toepassing zouden zijn, dit voor de beoordeling van de in geding zijnde vorderin-gen geen verschil maakt. De bedoelde aan het EVRM en het IVBPR ontleende normen liggen ook besloten in het Nederlandse recht, in die zin dat een overtre-ding van die normen in strijd moet worden geacht met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid’ (r.o. 38.7).
De Hoge Raad laat dit oordeel onaangeroerd:
‘Dit oordeel is in cassatie niet bestreden en dient dus tot uitgangspunt. Dat brengt mee dat voor de beoordeling van het handelen van Dutchbat in de mini safe area – zowel binnen de compound als daarbuiten – bepalend is of Dutchbat in strijd heeft gehandeld met de aan art. 2 en 3 EVRM ontleende en in de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW besloten liggende normen die strek-ken tot bescherming van het recht op leven en de integriteit van het menselijk lichaam. Dat ligt niet anders indien het IVBPR wordt toegepast’ (r.o. 4.2.2).
Gelet op deze uitdrukkelijk geformuleerde cassatietech-nische disclaimer, is er alle reden de Hoge Raad in een volgende zaak te vragen zich uit te laten over de betekenis van het rechtsmachtvereiste. Waar de positieve ver-plichtingen die voortvloeien uit het EVRM en IVBPR de aanwezigheid van rechtsmacht veronderstellen, is er aan-leiding die verplichtingen reflexwerking in de zorgvuldig-heidsnorm te onthouden in gevallen waarin rechtsmacht ontbreekt.35 Hoe zou ook van een lidstaat buiten zijn
28 HR 7 oktober 2016, ECLI: NL: HR: 2016: 2283, NJ 2017/73 (Vennemans/Nijmegen), r.o. 3.5.6 en 3.3.2.
29 HR 9 oktober 1981, NJ 1982/332, m.nt. C.J.H. Brunner (Waterschap Bargerbeek): ‘Hoever de onderhoudsplicht van het Waterschap gaat ter vermijding van het onder water lopen van laag ge-legen gronden door verstopping van waterwegen, hangt van verschillende factoren af, zoals in het bijzonder: […] c. de middelen – finan ciële en an-dere – die het Waterschap voor het nakomen van zijn verplichtingen ten dienste staan’. Zie ook HR 17 december 2010, ECLI: NL: HR: 2010: BN6236,
NJ 2012/155, m.nt. T. Hartlief (Wilnis), r.o. 4.4.3.
30 Zie bijvoorbeeld HR 12 juli 2013, ECLI: NL: HR: 2013: 102, RvdW 2013/955 (Gelderse beuk); HR 5 juni 2009, ECLI: NL: HR: 2009: BH9290; RvdW 2009/695 (ProRail). De ultieme vraag is of niet had moeten worden afgezien van het gevaar-scheppend gedrag, gelet op alle bezwaren; zie HR 20 maart 1992, NJ 1993/547, m.nt. C.J.H.
Brun-ner (Diemen/Rep-tax), r.o. 3.3.
31 In dezelfde zin plv. P-G Langemeijer en A-G Wissink in hun gezamenlijke conclusie van 13 september 2019 in de Urgenda-zaak, ECLI: NL: PHR: 2019: 887, onder 2.1. Overigens vermeldt de conclusie onder 2.15 dat uit het bestreden arrest niet met zekerheid blijkt of het Hof rechtstreeks toepassing geeft aan de artikelen 2 en 8 EVRM dan wel indirect, over de band van artikel 6:162 lid 2 BW. Wij zijn het daarmee niet eens: het Hof noteert dat Urgenda artikel 6:162 BW en de EVRM-bepalingen aan het gebod ten grondslag heeft gelegd, om vervolgens de artikelen 2 en 8 EVRM als eerste te behandelen (r.o. 39). Dit duidt op het hanteren van de verdragsbepalingen als grondslag. Zie ook r.o. 42, 65 en 76 van ’s Hofs arrest. Verwarring wekte wellicht het gebruik van de term ‘onrechtmatig’, maar wij nemen aan dat het Hof spreekt over onrechtmatig in de zin van ‘on-verdrag-matig’.
32 Vgl. HR 16 november 1990, NJ 1992/107, m.nt.
J.C. Schultsz, r.o. 3.2.3. Zie ook A. Nollkaemper,
Kern van het internatio naal publiekrecht, Den
Haag: Boom juridisch 2019, p. 494-497. 33 Keuzevrijheid geldt als uitgangspunt bij
samen-lopende grondslagen; zie A.G. Castermans & H.B. Krans, Samenloop (Mon. BW A21), Deventer: Kluwer 2019, par. 2 en 8.
34 HR 6 september 2013, ECLI: NL: HR: 2013: BZ9228,
NJ 2015/376, m.nt. N.J. Schrijver (Mustafić),
r.o. 3.17.1-3, en ECLI: NL: HR: 2013: BZ9225,
RvdW 2013/1037 (Nuhanović), r.o. 3.17.1-3, met
verwijzing naar EHRM 7 juli 2011, 55721/07, NJ 2012/430, m.nt. N. Keijzer (Al-Skeini
e.a./Ver-enigd Koninkrijk).
territorium kunnen worden gevergd burgers te bescher-men zonder te beschikken over een sterke arm en zonder formele en praktische mogelijkheden om te arresteren, te onderzoeken en te berechten?
8 Geen onrechtmatige daad buiten de compound
Wat levert dit alles op? Het komt erop aan – zie para-graaf 4 – of Dutchbat heeft nagelaten de maatregelen te treffen die, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijkerwijs van hem konden worden gevergd om het reële risico te vermijden dat de Bosnische Serven het recht op leven en op lichamelijke integriteit van de mannelijke vluchtelingen zouden schenden.
Voor wat betreft het handelen van Dutchbat buiten de compound vernietigt de Hoge Raad ’s Hofs beslissing dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de begelei-ding van de evacuatie van vluchtelingen voort te zetten. De Hoge Raad had met de volgende overweging kunnen volstaan:
‘Uit de hiervoor in 4.5.3 weergegeven vaststellingen van het hof volgt dat voor Dutchbat redelijkerwijs geen mogelijkheid bestond om te handelen op een manier die het risico zou vermijden dat het recht op leven en op lichamelijke in-tegriteit van de mannelijke vluchtelingen die buiten de compound verbleven, zou worden geschonden. Duidelijk was immers dat de evacuatie van de vluchtelingen die zich op de mini safe area buiten de compound bevonden, niet zou worden beëindigd als Dutchbat de begeleiding van de evacuatie zou staken. Het staken van de begeleiding zou dus hoe dan ook geen invloed hebben op het risico voor de mannelijke vluchtelingen die vanuit de mini safe area buiten de compound zouden worden geëvacueerd’ (r.o. 4.5.4).
Op het oog gaat de overweging over het ontbreken van causaal verband tussen het handelen van Dutchbat en het lot van de vluchtelingen, maar in de kern gaat het om wat van Dutchbat kon worden gevraagd. Als het risico niet te vermijden was, was er niets van Dutchbat te vergen. De Hoge Raad werkt zijn beoordeling uit, wellicht om te laten zien dat het Hof heeft verzuimd te verdisconteren dat Dutchbat handelde in een oorlogssitua tie, dat er opera-tionele keuzes moesten worden gemaakt op basis van prioriteiten en beschikbare middelen en dat menselijk handelen onvoorspelbaar is:
‘In het licht hiervan is onjuist het oordeel van het hof (in rov. 65) dat Dutchbat zich, gezien zijn kennis van het reële risico voor de mannelijke vluchtelingen, “zonder meer” van de verdere begeleiding van de evacuatie had moeten ont-houden omdat daarmee de ernstige schending van hun fundamentele rechten werd vergemakkelijkt. Gegeven de oorlogssitua tie waarin onder grote druk beslissingen moesten worden genomen en het feit dat op basis van een afweging van prioriteiten keuzes gemaakt moesten worden, heeft Dutchbat redelijkerwijs ervoor mogen kiezen om de evacuatie te blijven begeleiden door het samenstel-len van groepen en het vormen van een sluis, teneinde aldus – in ieder geval – het ontstaan van chaos en het risico van ongevallen voor de meest kwetsbaren (vrouwen, kinderen en ouderen) te voorkomen. Weliswaar heeft het hof terecht overwogen, kort gezegd, dat dit laatste belang (uiteraard) “lichter weegt” dan het reële risico dat de mannen liepen (rov. 61.6 onder d), maar anders dan het hof oordeelt, betekent dat niet dat Dutchbat ervoor had moeten kiezen het belang van de vrouwen, kinderen en ouderen te verwaarlozen door de begeleiding van
de evacuatie te staken. Nu voor Dutchbat duidelijk was dat het staken van de be-geleiding geen invloed zou hebben op het risico voor de mannelijke vluchtelingen die zich buiten de compound bevonden, was het blijven begeleiden van de evacu-atie, gelet op de oorlogssitua tie, de voor Dutchbat bestaande keuzemogelijkheden en de belangen van de vrouwen, kinderen en ouderen, in de omstandigheden van het geval niet onrechtmatig’ (r.o. 4.5.4).
Wat ons betreft had het ontbreken van rechtsmacht in de zin van het EVRM en IVBPR als gezichtspunt kunnen worden toegevoegd. Hierin ligt toch een aanwijzing beslo-ten dat de verwachtingen beslo-ten aanzien van de bescherming door Dutchbat buiten de compound niet te hoog mochten worden gesteld. Voor deze redenering was echter geen ruimte vanwege het cassatietechnische uitgangspunt dat Dutchbat ook buiten de compound gebonden was aan de aan de artikelen 2 en 3 EVRM ontleende en op de aan-wezigheid van rechtsmacht gebaseerde normen (para-graaf 4).
De vernietiging krijgt nog een staart. De Hoge Raad ziet aanleiding zelf de zaak af te doen. Hij overweegt:
‘Uit de […] vaststellingen van het hof volgt dat voor Dutchbat redelijkerwijs geen mogelijkheid bestond om te handelen op een manier die het risico zou vermijden dat het recht op leven en op lichamelijke integriteit van de mannelijke vluchte-lingen die buiten de compound verbleven, zou worden geschonden’ (r.o. 4.5.4).
Hij werkt deze overweging uit en vervolgt:
‘Dutchbat heeft ervoor mogen kiezen de evacuatie van de vluchtelingen die bui-ten de compound verbleven, te blijven begeleiden. De Hoge Raad kan in zoverre zelf de zaak afdoen, door de verklaring voor recht [onder I, toevoeging AGC & CWD] dat de Staat in dit opzicht onrechtmatig heeft gehandeld te vernietigen en de daartoe strekkende vordering alsnog af te wijzen’ (r.o. 4.5.5).
Deze wijze van afdoen is geregeld in artikel 420 Rv: de Hoge Raad doet bij vernietiging van de bestreden uit-spraak het geding zelf af, voor zover er geen gronden zijn voor verwijzing naar een lagere rechter. Deze regel wordt wel aangemerkt als hoofdregel.36 Dat wil niet zeggen dat de Hoge Raad bij vernietiging het geding in de meeste gevallen tot een einde brengt. Integendeel. De praktijk leert dat de Hoge Raad bij vernietiging het geding in de regel verwijst.37 De Hoge Raad ziet pas ruimte voor zelf afdoen als in de bestreden uitspraak feiten zijn vastge-steld die een bepaald rechtsgevolg kunnen dragen en uit het dossier volgt dat alle stellingen daartegen falen. Dan zal hij de bestreden uitspraak vernietigen en daarnaast de vordering alsnog toe- of afwijzen dan wel de uitspraak in eerste instantie bekrachtigen.38
Wat ons betreft was er ruimte voor de Hoge Raad zelf de vordering op dit punt af te wijzen. De Hoge Raad han-teerde immers dezelfde maatstaf als het Hof en het debat in cassatie over de hantering van deze maatstaf sloot – kennelijk – goed aan op het partijdebat bij het Hof. Dan is er geen reden om partijen andermaal te vragen zich uit te laten over de kwestie.
36 Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/298. J.F. de Groot & A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: B.T.M. van der Wiel (red.),
Cas-satie, Deventer: Kluwer 2019, p. 308 noemen ‘zelf
afdoen’ het uitgangspunt van art. 420 Rv. 37 Op vrijdag 17 juli 2019 gingen tien van de elf
za-ken waarin de civiele kamer het bestreden arrest
vernietigde terug naar de feitenrechter. Mothers
of Srebrenica was die dag de enige waarin hij, bij
vernietiging, een einde maakte aan de procedure. 38 HR 12 april 2019, ECLI: NL: HR: 2019: 566, NJ
2019/260, m.nt. L. Strikwerda, r.o. 3.7 en HR 5 april 2019, ECLI: NL: HR: 2019: 504, NJ 2019/225, m.nt. L.C.A. Verstappen, r.o. 3.4 (bekrachtiging
De Hoge Raad had wellicht het vonnis van de rechtbank kunnen bekrachtigen in plaats van zelf de verklaring van recht ten aanzien van het handelen buiten de compound af te wijzen. Gelet evenwel op de eiswijziging in hoger beroep en de verschillende vorderingen die in cassatie worden besproken, is het wel zo overzichtelijk dat de Hoge Raad de afwijzing van dit onderdeel van de vorde-ring zelf heeft geformuleerd.39
9 Overlevingskansen op de compound
De Hoge Raad laat het oordeel van het Hof in stand dat de Staat binnen de compound onrechtmatig heeft gehan-deld door de mannelijke vluchtelingen op 13 juli 1995 niet de keuze te bieden om op de compound te blijven:
‘Het oordeel van het hof komt erop neer dat Dutchbat heeft nagelaten de maat-regelen te treffen die, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijker-wijs konden worden verwacht om het reële risico te vermijden dat de mannen zouden worden blootgesteld aan onmenselijke behandelingen en aan executies. Dutchbat had immers de gelegenheid, en dus mocht van hem worden gevergd, om aan de mannelijke vluchtelingen die op de compound verbleven, uit te leggen welk risico zij liepen en hun de keuze te bieden op de compound achter te blijven, gelet op de weliswaar kleine, maar niet geheel te verwaarlozen kans dat zij dan uit handen van de Bosnische Serven zouden kunnen blijven […]. Als de Bosnische Serven naderhand erachter kwamen dat er nog mannelijke vluchtelingen op de compound waren, had Dutchbat – afhankelijk van de hou-ding die de Bosnische Serven dan zouden aannemen – zo nodig alsnog kunnen besluiten dat de mannelijke vluchtelingen de compound moesten verlaten’ (r.o. 4.6.9).
Volgens de Hoge Raad geeft het oordeel geen blijk van miskenning van de in paragraaf 4 geciteerde maatstaf. Hij acht het oordeel ook niet onbegrijpelijk of onvoldoen-de gemotiveerd, ook niet in het licht van onvoldoen-de oorlogssitua-tie waarin onder grote druk en onder chaotische omstan-digheden beslissingen moesten worden genomen.
Met het vaststaan van de onrechtmatige daad van de Staat is nog onzeker of de mannelijke vluchtelingen een beter lot beschoren was geweest indien Dutchbat hen wel de keuze had geboden op de compound te blijven. Die onzekerheid vindt haar grond in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situa tie dat de onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op overleven zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.40 Voor deze situa tie – waarin onzeker is of de gevorderde schade het gevolg is van de onrechtmatige daad – is de leer van de kansschade geëigend om een oplossing te bieden die de benadeelden tegemoetkomt. Toepassing van die leer verlegt de focus van het condicio-sine-qua-non-verband tussen onrechtmatige daad en de schade, zoals letterlijk vereist voor de vestiging van de aansprakelijkheid (art. 6:162 lid 1 BW), naar het condicio-sine-qua-non-verband tussen de onrechtmatige daad en het verlies van de kans op uitblijven van de schade.41 De schade is dus de verlo-ren kans. De vaststelling daarvan geschiedt aan de hand
van een schatting van de goede en kwade kansen die de vluchtelingen op de compound in de hypothetische situa-tie zouden hebben gehad. Het moet gaan om een reële, niet zeer kleine, kans op succes.42
De Hoge Raad honoreert verschillende klachten tegen het oordeel van het Hof dat, als de mannelijke vluchtelin-gen op de compound hadden kunnen blijven, de kans dat zij aan de onmenselijke behandeling en executie door de Bosnische Serven zouden zijn ontkomen op 30% moet wor-den bepaald. In cassatie staat vast dat, indien de manne-lijke vluchtelingen op de compound waren achtergebleven, deze naar alle waarschijnlijkheid nog vóór de evacuatie van Dutchbat zouden zijn ontdekt, aangezien de Bosni-sche Serven zowel vóór als na de evacuatie inspecties op de compound hebben uitgevoerd (r.o. 4.7.3). De overwegin-gen van het Hof bieden ‘nauwelijks aanknopingspunten’ voor de gedachte dat de Bosnische Serven de achtergeble-ven groep mannelijke vluchtelingen na ontdekking met rust zouden hebben gelaten (r.o. 4.7.6). Al met al houdt het oordeel van het Hof, dat de kans dertig procent bedroeg, geen stand.
In het licht van de gevoerde procedure beoordeelt de Hoge Raad zelf het causaal verband. Enerzijds betoogt hij dat hij dat kan doen op basis van de door het Hof vast-gestelde feiten en omstandigheden, aangezien geen van de betrokken partijen heeft geklaagd dat het Hof in zijn causaliteitsoordeel bepaalde feiten of omstandigheden ten onrechte niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Ander-zijds realiseert hij zich dat hij op de stoel van de feiten-rechter gaat zitten:
‘Hoewel [voor de beoordeling van het causaal verband, toevoeging AGC & CWD] mede een feitelijke waardering nodig is, ziet de Hoge Raad – met name gelet op de lange tijd die inmiddels is verstreken sinds de gebeurtenissen rond Srebrenica in 1995 en de lange duur van de procedure (vanaf juni 2007) tot nu toe – aanleiding om met inachtneming van de art. 420-421 Rv zelf de zaak op het punt van de causaliteit af te doen’ (r.o. 4.7.8).
Volgens artikel 421 Rv is een belangrijke reden om het geding te verwijzen hierin gelegen dat nog moet worden beslist over feiten waarover nog geen uitspraak is gedaan. Volgens dezelfde bepaling mag de Hoge Raad toch een oordeel over de feiten geven, indien het om een onderge-schikt punt gaat en de Hoge Raad hierover op grond van de stukken van het geding een beslissing kan geven.43 Het lijkt ons uitgesloten dat de Hoge Raad het vaststellen van het kanspercentage ziet als een ondergeschikt punt. Zowel de Staat als de Stichting en de nabestaanden heb-ben klachten gericht tegen het oordeel van het Hof dat de overlevingskans op dertig procent moet worden geschat. Daarbij klaagden de Stichting en de nabestaanden dat sprake zou zijn van een ontoelaatbare verrassingsbeslis-sing van het Hof. Het is opmerkelijk dat de Hoge Raad juist deze klacht afdoet met toepassing van artikel 81 RO (r.o. 3.8), aangezien dat op het eerste gezicht afbreuk doet
39 Vgl. r.o. 5.2.
40 Anders Hof ’s-Gravenhage 5 juli 2011, ECLI: NL: GHSGR: 2011: BR0132 (Mustafić), r.o. 6.14
en ECLI: NL: GHSGR: 2011: BR0133 (Nuhanović),
r.o. 6.14; in deze procedures werd het causaal verband tussen het wegsturen van de compound
en de dood van de weggestuurde familieleden niet betwist.
41 HR 21 december 2012, ECLI: NL: HR: 2012: BX7491, NJ 2013/237, m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte/Hassink), r.o. 3.5.3. Vgl. HR 23 december 2016, ECLI: NL: HR: 2016: 2987, NJ 2017/133, m.nt.
S.D. Lindenbergh, r.o. 3.5.3.
42 HR 22 februari 2019, ECLI: NL: HR: 2019: 272,
RvdW 2019/288, r.o. 3.3.2.
aan de motivering van zijn beslissing om zelf de zaak af te doen op dit niet ondergeschikte punt. Aannemelijk is dat de Hoge Raad zich kan vinden in de conclusie van advocaat-generaal Vlas:
‘Uit het proces-verbaal van het pleidooi in hoger beroep (p. 5-6) blijkt dat zich tussen partijen naar aanleiding van vragen van het hof daarover, een debat heeft afgespeeld over de vraag wat zou zijn gebeurd als de ruim 300 mannen op de compound waren gebleven en of zij dan een redelijke kans zouden hebben gehad om te overleven. Namens de Stichting c.s. is gemotiveerd aangevoerd dat de mannen een redelijke kans hadden gehad als zij binnen de compound waren gebleven. Namens de Staat is gemotiveerd aangevoerd dat het lot van de mannen in dat geval niet anders zou zijn geweest. In een brief van 20 juli 2017 hebben de Stichting c.s. verzocht het proces-verbaal aan te passen in die zin dat het percentage van 50% — dat volgens het proces-verbaal door de Stichting is verbonden aan de redelijke kans van de mannen binnen de compound — juist niet is genoemd in relatie tot die mannen, maar alleen in relatie tot de groep mannen die is gevlucht via de bossen. Wat daarvan ook zij, gegeven het verloop van het partijdebat kan niet worden gezegd dat partijen ermee geen rekening hadden behoeven te houden dat het hof aan de hand van de stellingen van partijen en de ingebrachte stukken, de goede en kwade kansen van de mannen binnen de compound zou afwegen en de kans op het overleven van de mannen zou vaststellen zoals het heeft gedaan. Juist uit de brief van 20 juli 2017 blijkt dat de Stichting c.s. daarmee rekening hielden’.44
De reden om de zaak zelf af te doen zal dan ook hoogst-waarschijnlijk zijn gelegen in (i) het uitgangspunt van artikel 420 Rv dat de Hoge Raad zelf de zaak afdoet, (ii) in de omstandigheid dat beide partijen klachten tegen het causaliteitsoordeel hadden geformuleerd tegen de achtergrond van de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden en, ten slotte, (iii) in de noodzaak om de procesorde te bewaken en de lengte van de procedure te beperken.45
De Hoge Raad slaat vervolgens zelf aan het wikken en wegen, in één lange overweging (r.o. 4.7.9). Allereerst betoogt hij dat het er somber uitzag voor de mannelijke vluchtelingen, ook als die op de compound waren geble-ven:
‘Aangenomen moet worden dat de Bosnische Serven, nadat ze zouden hebben ontdekt dat ongeveer 350 mannelijke vluchtelingen op de compound waren achtergebleven, dat hoog zouden hebben opgenomen. Zij zouden waarschijnlijk alles op alles hebben gezet om die mannen alsnog van de compound af te (doen) voeren. De Bosnische Serven konden daartoe zware druk uitoefenen, zowel door de afsluiting van de bevoorrading van de compound voort te zetten, als door te dreigen met geweld omdat zij zowel in aantal soldaten als in zwaarte van bewapening een groot overwicht op Dutchbat hadden. Van Dutchbat kon niet gevergd worden het daadwerkelijk op wapengeweld te laten aankomen wegens de grote kans dat dan veel slachtoffers zouden vallen, zowel onder de mannelijke vluchtelingen op de compound als onder de Dutchbatters. Welis-waar hadden de Bosnische Serven de compound tot dan toe ongemoeid gelaten, maar dat legt niet veel gewicht in de schaal omdat zij nog geen aanleiding hadden gehad om de VN-troepen op de compound te dreigen met geweld of om tegen hen geweld te gebruiken. Effectieve steun voor VN-troepen door de internatio nale gemeenschap in de vorm van close air support of air strikes was tot dan toe vrijwel uitgebleven; de air strikes op 25 en 26 mei 1995 moesten gestaakt worden omdat de Bosnische Serven UNPROFOR-soldaten gevangen namen om met deze gijzelaars verdere aanvallen te voorkomen [...]. Er bestond weinig reden om te verwachten dat dit bij nieuwe air strikes anders zou lopen, al aangenomen dat nieuwe air strikes tijdig – voordat de Bosnische Serven de mannelijke vluchtelingen van de compound zouden hebben gehaald – hadden kunnen worden ondernomen.’
44 Conclusie A-G Vlas van 1 februari 2019, ECLI: NL: PHR: 2019: 95, onder 4.97.
45 Zie over de betekenis van de lengte van de pro-cedure de noot van J. Spier, NJ 2019/356, onder 22-24.
46 Overigens behoeft deze uitkomst de
belangheb-bende nabestaanden niet te schaden in een nieu-we procedure. De in deze procedure betrokken partijen hebben immers geen van allen aanspraak op schadevergoeding (zie paragraaf 2), terwijl de uitgesproken verklaring van recht belangheb-bende nabestaanden niet behoeft te binden (art.
3:305a lid 5 BW). Zie ook A.G. Castermans, ‘Eén voor de massa. Bezwaar en verzet bij collectieve acties’, in: E.J. Numann e.a. (red.), Massificatie in
het privaat recht. Opstellen ter gelegenheid van het 200-jarig bestaan van het genootschap Iustitia & Amicitia, Deventer: Kluwer 2010, p. 159-171.
Maar als Dutchbat de dreiging van geweld had kunnen weerstaan, dan kan volgens de Hoge Raad niet geheel uitgesloten worden dat:
‘de Bosnische Serven het niet zouden hebben aangedurfd de compound binnen te vallen om de mannelijke vluchtelingen weg te voeren. Dan zouden zij im-mers een openlijke aanval op VN-troepen moeten beginnen, wat internatio nale verontwaardiging en escalatie van de strijd zou kunnen meebrengen. Ook was niet geheel uit te sluiten dat de internatio nale gemeenschap tijdig en met succes diplomatieke of militaire druk had kunnen uitoefenen op de Bosnische Serven, waardoor zij hadden moeten afzien van hun voornemen om de mannelijke vluchtelingen op de compound in handen te krijgen. Het hof heeft [...] vastgesteld dat de mannelijke vluchtelingen het er in dat geval levend vanaf zouden hebben gebracht.’
De slotsom van deze rechtsoverweging luidt:
‘Al met al moet geoordeeld worden dat de kans dat de mannelijke vluchtelingen, als hun de keuze was geboden op de compound achter te blijven, uit handen van de Bosnische Serven zouden zijn gebleven, weliswaar klein was maar niet verwaarloosbaar’ (r.o. 4.7.9).
De Hoge Raad schat die kans in het licht van alle om-standigheden op tien procent. Hiermee weten we wat de Hoge Raad bedoelt met de voorwaarde die hij stelt aan het toepassen van de leer van de kansschade: een reële, niet zeer kleine, kans houdt in dat deze niet verwaarloosbaar klein is. Een kans van tien procent volstaat, althans in deze procedure.
Het gaat hier niet om het resultaat van een empirisch ingestoken wetenschappelijk onderzoek. Het is evenmin een slag in de lucht, althans procesrechtelijk niet, want de Hoge Raad sluit nauw aan bij de vaststellingen van het Hof en de stellingen van partijen in de procedure.
De Hoge Raad heeft de gelegenheid gegrepen een concreet gevolg te verbinden aan de conclusie dat er bin-nen de compound onrechtmatig is gehandeld. Zo lijkt hij tegemoet te komen aan de positie van de – niet in de pro-cedure betrokken – nabestaanden.46 Tegelijkertijd lijkt hij tot uitdrukking te brengen dat Dutchbat onder grote druk en dreiging beslissingen heeft moeten nemen met geringe invloed op een goede afloop. Dat is in de zaak van de nabe-staanden van de mannelijke vluchtelingen die verbleven op de compound een begrijpelijke uitkomst.
10 Buiten kijf en buiten twijfel
De Hoge Raad maakte voorafgaande aan de mondelinge uitspraak in deze zaak enkele opmerkingen:
zij met lichte bewapening en kleine aantallen tegen een overmacht van veel zwaarder bewapende Bosnische Serven stonden. De werkelijke schuldigen aan de genocide die bij Srebrenica heeft plaatsgevonden zijn de daarbij betrokken leiders en soldaten van het Bosnisch-Servische leger, maar daarover gaat deze procedure niet.’47
Kwalificaties als ‘buiten kijf’ en ‘buiten twijfel’ gelden niet voor de inhoud en toepassing van de zorgplicht en het in-schatten van goede en kwade kansen in tijden van oorlog, ook niet in de beperkte context van de rol van Dutchbat in Srebrenica.
Neem de vordering van Nuhanović ten aanzien van het van de compound wegsturen van zijn moeder. Nadat alle overige vluchtelingen van de compound waren vertrok-ken en zijn moeder te horen had gekregen dat zij niet kon blijven, verliet zij de compound, met de broer en vader van Nuhanović. Zij zijn alle drie door de Bosnische Serven ver-moord. De vordering tot schadevergoeding van Nuhanović met betrekking tot de verdwijning van zijn vader en broer werd toegewezen. De vordering ten aanzien van de moeder werd afgewezen. Het Hof overwoog:
‘Als vrouw had zij volgens Nuhanović van de Serviërs niets te vrezen en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom Dutchbat haar niet van de compound had mogen laten vertrekken’.48
47 De transcriptie is gebaseerd op de live opname van de mondelinge uitspraak, www.youtube.com/
watch?v=lxpixZqFXow, geraadpleegd op
22 okto-ber 2019.
48 Hof ’s-Gravenhage 5 juli 2011 ECLI: NL: GHSGR: 2011: BR0133 (Nuhanović, tussenarrest), r.o. 6.20
(slot). Het oordeel van het Hof met betrekking tot het handelen van de Staat jegens Nasiha is
in cassatie niet bestreden; HR 6 september 2013, ECLI: NL: HR: 2013: BZ9225, RvdW 2013/1037 (Nuhanović), r.o. 3.5.3.
Met de kennis van het Mothers of Srebrenica-arrest is eigenlijk moeilijk te begrijpen waarom de vordering van Nuhanović ten aanzien van de verdwijning van zijn moeder is afgewezen. Zou de moeder moeten zijn voor-gehouden dat zij op de compound kon blijven of zou die zorgvuldigheidsnorm jegens haar niet gelden, omdat haar overlevingskansen op nagenoeg honderd procent uitkwa-men, niettegenstaande de oorlogssitua tie en de onvoor-spelbaarheid van menselijk gedrag?
Het is niet buiten kijf of buiten twijfel hoe de vorde-ring nu zou worden beoordeeld. Wat hiervan zij, in de uitspraken is wel degelijk een kader te ontwaren voor het vaststellen van de zorgplicht in tijden van oorlog. Tegelijkertijd is duidelijk dat de toetsing verschillend kan uitpakken, zelfs in vergelijkbare zaken zoals die rond het Srebrenica van 13 juli 1995. Het volstrekt onalledaagse karakter van de context doet een aanslag op het voor-stellingsvermogen van partijen en rechters. In het licht daarvan is het te verklaren én te vergeven dat rechters en raadsheren op basis van de in de procedure aangevoerde en vastgestelde feiten en omstandigheden zaak voor zaak zoeken naar een uitkomst die zoveel mogelijk recht doet aan de bijzondere context.<
