Het autonome internet
Internettussenpersonen en de bescherming
van de vrije informatiestroom in Europa
Jacob van de Velde
Master Informatierecht – 11378816
Begeleid door dr. Tarlach McGonagle
Juli 2017
2
Remember the human
3
Abstract
Het internet is een informatiestroom. Deze wordt beïnvloed door internettussenpersonen, zowel uit eigen beweging als in opdracht van overheden en rechters. Het individu ziet een gemanipuleerde informatiestroom. Hij mist informatie, zijn identiteit wordt achterhaald, of zijn eigen berichten bereiken anderen niet. Dit niet vrij zijn van de informatiestroom heeft consequenties voor de fundamentele rechten van gebruikers en tussenpersonen, met name het recht op de vrijheid van meningsuiting.
Het Hof van Justitie en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens benoemen het belangen van de vrije informatiestroom, maar komen niet tot consistente bescherming ervan. Niet alleen hebben hun uitspraken willekeurige en vergaande gevolgen, ze lopen onderling ook nog eens ver uiteen. De gerechtshoven missen toekomstvisie of regelgeving die ze dat geeft. De consequenties hiervan zijn goed zichtbaar in initiatieven van zelf- en coregulering. Deze missen effectiviteit of roepen overheden op om onafhankelijkheid van de internettussenpersoon te garanderen.
Nieuwe regelgeving kan deze problemen op te lossen door te verplichten dat manipulatie van de informatiestroom transparant is en door het oprichten van een commissie die deze manipulatie kan toetsen. Meer terughoudendheid is nodig bij het opleggen van maatregelen aan internettussenpersonen. Hierdoor ontstaat de mogelijkheid voor nieuwe initiatieven van zelf- en coregulering en dit zal leiden tot een internet waarop fundamentele rechten gewaarborgd worden.
4
Inhoudsopgave
Afkortingen ... 6 1. Inleiding ... 7 1.1. Probleemstelling ... 7 1.2. Opbouw en methodologie ... 82. Het belang van de vrije informatiestroom ... 9
2.1. Inleiding ... 9
2.2. Wat is ‘de vrije informatiestroom’ en wanneer is een tussenpersoon ‘onafhankelijk’? ... 10
2.2.1. De vrije informatiestroom... 10
2.2.2. Internettussenpersonen ... 11
2.2.3. Tussenconclusie ... 14
2.3. Wat zijn de gevaren voor de ‘vrijheid’ van de informatiestroom? ... 14
2.3.1. Gevolgen voor eindgebruikers ... 14
2.3.2. Gevolgen voor tussenpersonen ... 15
2.4. Afsluitend ... 16
3. Internettussenpersonen in Europese rechtsspraak ... 17
3.1. Inleiding ... 17
3.2. Twee Europese regimes ... 17
3.3. Europese Unie ... 18
3.3.1. Richtlijn inzake Elektronische Handel ... 18
3.3.2. Handvest van de grondrechten van de Europese Unie ... 19
3.4. Raad van Europa ... 22
3.4.1. Beleid ... 22
3.4.2. Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens ... 23
3.5. Vergelijking... 28
3.6. Conclusie ... 30
4. Zelfregulering, coregulering en private ordering ... 31
5
4.2. De Ruggie Principles ... 32
4.3. Initiatieven van private ordering, zelf- en coregulering ... 33
4.4. Beoordeling ... 36
5. Conclusie en aanbevelingen ... 37
5.1. Conclusie ... 37
5.2. Aanbevelingen ... 38
6. Regelgeving, beleid, literatuur en jurisprudentie ... 41
Regelgeving ... 41
Internationaal ... 41
Europese Unie ... 41
Raad van Europa ... 41
Overig ... 42
Beleid ... 42
Europese Unie ... 42
Raad van Europa ... 42
Verenigde Naties ... 42
Overig ... 42
Jurisprudentie ... 43
Hof van Justitie van de Europese Unie ... 43
Europees Hof voor de Rechten van de Mens ... 44
Overig ... 46
Literatuur ... 46
6
Afkortingen
AVG Algemene Verordening Gegevensbescherming EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EU Europese Unie
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens GP UN Guiding Principles on Business and Human Rights GNI Global Network Initiative
Handvest Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie HvJEU Hof van Justitie van de Europese Unie
IVBPR International Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten MSI-NET Committee of experts on Internet Intermediaries
NGO Non-Governmental Organization NTD Notice-and-take-down
OECD Organisation for Economic Co-operation and Development REH Richtlijn inzake Elektronische Handel
RGS Reform Government Surveillance ToS Terms of Service
UVRM Universele Verklaring van de Rechten van de Mens VEU Verdrag betreffende de Europese Unie
VN Verenigde Naties
7
1. Inleiding
Op 3 juni 2017 vindt de derde terroristische aanslag binnen drie maanden plaats in Groot-Brittannië. Premier Theresa May bepleit in haar reactie op de aanslag een nieuwe, hardere aanpak van terrorisme. Ze stelt onder andere dat internet en de grote bedrijven die diensten voor internet aanbieden een veilige plek bieden aan de ideologie van het islamitische extremisme.1 Ze wil dat er
internationale afspraken komen om het internet te reguleren om te voorkomen dat via deze weg extremistische ideeën worden verspreid en terroristische aanslagen worden gepland. Haar minister van Binnenlandse Zaken zegt in een toelichting hierop dat bedrijven als Google en Facebook actiever met de overheden moeten samenwerken om te voorkomen dat hun diensten worden misbruikt om mensen te radicaliseren. De G7 steunt May’s ideeën.2 Maar de wens om internet te reguleren stuit op
problemen. Ten eerste is het praktisch onhaalbaar om het internet volledig te vrijwaren van extremisme, simpelweg vanwege de grote hoeveelheid internetverkeer.3 Ten tweede is het de vraag
hoever je kunt gaan in het beperken van de vrijheid van meningsuiting.
In de afgelopen jaren hebben zowel het Europees Hof van de Rechten van de Mens (EHRM), als het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) zich uitgelaten over internettussenpersonen. Deze worden steeds meer aansprakelijk gesteld voor uitlatingen van derden. Hierdoor wordt het voor internettussenpersonen moeilijker om hun faciliterende functie zo neutraal en onafhankelijk mogelijk uit te kunnen voeren; om een vrije en onbelemmerde informatiestroom te garanderen. In deze scriptie wordt de onafhankelijkheid van internettussenpersonen bekeken in de rechtsstelsels van Europa en vanuit de initiatieven op het gebied van zelf- en coregulering. De onafhankelijkheid wordt bekeken vanuit het perspectief van fundamentele rechten: de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van ondernemerschap. Het doel is om aanbevelingen te geven om deze onafhankelijkheid beter te waarborgen en om de vrije informatiestroom te beschermen.
1.1. Probleemstelling
Hoe kan het Europees regelgevend kader beter bescherming bieden aan de vrije informatiestroom ten aanzien van het handelen van internettussenpersonen voor zowel handelingen uit eigen initiatief als verplichtingen van rechters en overheden?
Het gaat hier om de onafhankelijkheid van internettussenpersonen ten opzichte van staten en het algemeen belang van de vrije informatiestroom. Deze twee dingen zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Internettussenpersonen faciliteren de vrije informatiestroom. Wanneer staten verplichtingen opleggen aan internettussenpersonen, zijn zij minder onafhankelijk en wordt de informatiestroom minder vrij. Ook beïnvloeden internettussenpersonen zelf de informatiestroom om verschillende redenen. Om tot het antwoord te komen dienen enkele onderliggende aspecten eerst behandeld te worden:
a) Waarom is het nodig dat de vrije informatiestroom beschermd wordt en wat zijn de bedreigingen hiervan?
1 Anushka Asthana, ‘Theresa May calls on tech firms to lead fight against online extremism’, The Guardian 25
mei 2017.
2 Anuskha Asthana, 'G7 leaders agree steps to tackle terrorism after Manchester bombing’, The Guardian 26
mei 2017
3 Nick Hopkins, ‘Facebook struggles with ‘mission impossible’ to stop online extremism’, The Guardian 24 mei
8
Het belang van vrije, onafhankelijke informatiedoorstroom staat centraal in deze scriptie. Alvorens in te gaan op de positie van dit belang in Europa, wordt eerst verduidelijkt wat dit belang precies inhoudt, en waarom het beschermd dient te worden.
b) Hoe wegen het Hof van Justitie en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de onafhankelijkheid van internettussenpersonen mee in hun rechtspraak?
Zowel het HvJEU als het EHRM hebben arresten gewezen over de verplichtingen van internettussenpersonen, voornamelijk ten aanzien van onrechtmatig materiaal en de controle die internettussenpersonen daarover hebben. Deze vraag is vergelijkend van aard.
c) Bieden co- en of zelfregulering een oplossing voor de bescherming van de vrije informatiestroom?
De vrije informatiestroom wordt ook gereguleerd door de internetsector zelf. Derhalve dient gekeken te worden naar het effect van deze zelfregulering en coregulering.
De termen ‘vrije informatiestroom’ en ‘internettussenpersoon’ worden toegelicht in 2.2.
1.2. Opbouw en methodologie
De hoofdvraag van deze scriptie is prescriptief. Aan het einde van de scriptie zullen aanbevelingen gegeven worden. Om tot aanbevelingen te komen moet eerst gekeken worden naar wat er precies zo belangrijk is aan de onafhankelijkheid van internettussenpersonen en de bescherming van de vrije informatiestroom en waarom dat in gevaar is (a). Wanneer dit vastgesteld is, moet gekeken worden naar de huidige regelgeving in Europa (b) en andere vormen van regulering, co- of zelfregulering (c). Op dat moment zijn het belang en de gevaren helder, is de huidige situatie toegelicht en kan er dus gekeken worden naar oplossingen om het belang te beschermen (hoofdvraag).
De structuur van de scriptie is als volgt. De hoofdstukken corresponderen met de deelvragen. In hoofdstuk 2 wordt eerst het belang van onafhankelijke vrije informatiestromen benadrukt en gekeken welke gevaren er zijn voor de onafhankelijkheid van de internettussenpersonen. Dit hoofdstuk is beschrijvend van aard en legt de basis voor de rest van de scriptie. Het antwoord wordt gezocht door eerst het normatief kader te schetsen en vervolgens aan de hand van literatuur te beschrijven hoe de positie van de internettussenpersonen nu is. Gevaren worden ook toegelicht aan de hand van literatuur en voorbeelden uit de jurisprudentie.
Hoofdstuk 3 zal gericht zijn op de rechtspraak van het EHRM en het HvJEU. Het doel is een vergelijking van de positie van internettussenpersonen en de vrije informatiestroom in de twee rechtsstelsels van Europa. Als eerste wordt de verhouding tussen beide hoven toegelicht. Vervolgens wordt ingegaan op de rechtsspraak van de hoven. Deze rechtsspraak wordt tenslotte vergeleken. Deze vergelijking is van belang om de mensenrechtelijke positie van internettussenpersonen te kunnen bepalen. De verhouding tussen de hoven zal haar basis in de literatuur vinden, het vervolg in de jurisprudentie. In het vierde hoofdstuk wordt ingegaan op co- en zelfregulering. Onderlinge afspraken over mensenrechten, als ook eigen beleid en de invloed van de Ruggie Principles, gezaghebbende richtlijnen over ondernemingen en mensenrechten, komen aan bod. Beoordeeld wordt of deze vormen van regulering voldoende bescherming bieden aan de vrije informatiestroom (evaluerend).
9
In hoofdstuk 5 volgt een conclusie en worden aanbevelingen gedaan voor de betere bescherming van de vrije informatiestromen.
2. Het belang van de vrije informatiestroom
2.1. Inleiding
De idee van de vrije informatiestroom of free flow of information komt al van ver voor commercieel internet. Bij het lange ontstaansproces van het International Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) rond 1950, is de term voor het eerst prominent naar voren gekomen. In eerste instantie werd de free flow of information gezien als noodzakelijk in internationale context ter bescherming van vrede en veiligheid.4 De free flow of information valt binnen artikel 19(2), de vrijheid
van meningsuiting.5 Deze stelt:
“this right shall include freedom to seek, receive and impart information and ideas of all kinds, regardless of frontiers, either orally, in writing or in print, in the form of art, or through any other media of his choice.”
In dit artikel wordt het zoeken, ontvangen en verspreiden van informatie via alle mogelijke media beschermd. Het artikel is technologieneutraal bedoeld en omvat daarom het internet.6 De free flow
of information houdt in dat informatie zo vrij en ongelimiteerd mogelijk (ook niet door landsgrenzen) dient te kunnen bewegen, waarmee de vrijheid van meningsuiting zoveel mogelijk beschermd wordt.7
Het omvat dus niet alleen de inhoud, maar ook het middel.8
In Amerika heeft de term free flow of information een meer economische connotatie. De term komt voort uit de vrije, internationale verspreiding van televisie- en radioprogramma’s en kranten. De angst heerste dat een free flow of information zou leiden tot een homogene internationale cultuur. Echter, omdat eigendom van informatie dezelfde rechten met zich mee zou moeten brengen als andere eigendommen, moet men ermee kunnen doen wat hij wil. Commerciële verkoop van informatie, specifiek op internationaal niveau, en individueel gebruik ervan leidt tot meer zelfontplooiing en is ‘good for business’.9 Kortom, informatie moest losgeweekt worden van overheden en vrij
verhandelbaar zijn.10
Het principe van de free flow of information roept nog steeds vragen op. Welke verantwoordelijkheden heeft een commerciële onderneming ten aanzien van informatie? Wat is het effect van het grensoverschrijdende karakter van informatie? En welk effect heeft dat weer op mogelijke regelgeving? Wat is de impact van regelgeving op het individu en vooral, wat is de verhouding tussen ondernemingen en de overheid met betrekking tot de ontastbare informatie?11 In
4 Land 2013, p. 440, Penney 2011, p. 21-23, 29-34. 5 MacBride Report 1980, p. III-3-III-8.
6 Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and
expression, Frank La Rue, 2011, §21.
7 Penney 2011, p. 23-24.
8 General Comment No. 34, 2011, §12, Land 2013, p. 403-407, Penney 2011, p. 27.
9 Schiller 1974, zie over de economische aspecten van informatievrijheid ook de Sola Pool 1983, p. 3 10 In 2013 is er in de VS een ‘Free Flow of Information Act´ voorgesteld, die toeziet op de bescherming van
journalisten. De term wordt breed gebruikt.
10
dit hoofdstuk wordt de huidige problematiek van de vrije informatiestroom toegelicht. Deze problematiek is niet nieuw. Ithiel de Sola Pool benadrukte in 1983 al enkele van deze problemen. Hij stelde dat de overheid en tussenpersonen in beginsel blind dienen te zijn voor de inhoud (en maakt daarbij duidelijk verschil tussen middel en inhoud). Hij stelde dat bottlenecks, zoals tussenpersonen, niet gebruikt moeten worden om controle uit te oefenen.
2.2. Wat is ‘de vrije informatiestroom’ en wanneer is een
tussenpersoon ‘onafhankelijk’?
2.2.1. De vrije informatiestroom
Vrijwel alle computers (in de brede zin van het woord) zijn met elkaar verbonden.12 Deze computers
en vooral hun verbondenheid vormen een essentieel deel van ons leven. Het is deze verbinding van alle apparaten, het internet,13 die heeft geleid tot het ontstaan van een nieuw soort
massacommunicatie. In tegenstelling tot massacommunicatie voorheen, die one-to-many is, is door middel van het internet many-to-many communicatie mogelijk.14 Individuen zijn niet langer alleen de
ontvangers van informatie, maar creëren het15 en verspreiden het, ze reageren op elkaar en zijn
kritisch met elkaar.16 Elke ontvangst of verspreiding van informatie wordt omgezet naar digitale
informatie, die in beginsel weer voor iedereen beschikbaar is. Dit geheel van informatie-uitwisseling tussen verbonden apparaten, wanneer geen tussenpersoon hier invloed op uitoefent, is de vrije informatiestroom of free flow of information. Door de snelle ontwikkeling en verspreiding van het internet in de afgelopen twee decennia staan we voor nieuwe uitdagingen.17
Een aantal fundamentele rechten is verbonden met deze vrije informatiestroom. Ten eerste, en voornamelijk, de vrijheid van meningsuiting. De vrijheid om een mening te verspreiden of ontvangen wordt beschermd door o.a. artikel 19 IVBPR, 10 EVRM en 11 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest). Zoals aangegeven in de inleiding van dit hoofdstuk omvat de vrijheid van meningsuiting ook het internet, voor zowel het middel van communicatie als de inhoud ervan.18 Het
gaat hierbij niet alleen om de vrijheid van meningsuiting van de gebruikers, maar ook van de tussenpersonen.19 ‘The Web is now more critical to free speech than any other medium’, zei uitvinder
van het Web, Sir Tim Berners-Lee in 2010.20
12 Voor een actueel overzicht: http://www.internetworldstats.com/stats.htm/.
13 Pas in 1995 werd ons huidig protocol bestempeld als ‘het internet’, met deze standaardisatie begon
consumentengebruik van internet snel te stijgen, Jeffrey Powers @Geekazine, ‘October 24, 1995: Internet Coined by Federal Networking Council’, Day in Tech History 24 oktober 2016.
14 Land 2013, p. 410-411, McGonagle 2015, p. 5.
15 Castells beschrijft dit fenomeen als mass self-communication: zelfgemaakte content, gecommuniceerd naar
in theorie de hele wereld, Castells 2009, p. 55. Karol Jakubowicz geeft een helder overzicht van convergentie van media en het effect ervan, resulterend in many-to-many communicatie, Jakubowicz 2009, p. 11-15.
16 Zuckerman 2014.
17 EHRM, Editorial Board of Pravoye Delo and Shtekel (2011), §63.
18 General Comment No. 34, 2011, §12, Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of
the right to freedom of opinion and expression, Frank La Rue, 2011, §53, EHRM, Times 1 en 2 (2009), §27 en Yildirim (2012), §50, Land 2010, p. 433-437.
19 HvJEU, Costeja (2014), conclusie Jääskinen, §120-125, HvJEU, Satamedia (2008), §60-61, al ging het hier
specifiek om het openbaar maken van overheidsdocumenten.
11
De informatiestroom is ook niet vrij meer als internettussenpersonen er invloed op uitoefenen bijvoorbeeld door de informatiestroom uit te lezen of door delen van sites te blokkeren. Dit soort invloed op de informatiestroom heeft effect op de privacy en gegevensbescherming van gebruikers.21
Zo wordt de privacy van de gebruiker direct aangetast als de informatiestroom wordt uitgelezen. En als delen van een site geblokkeerd moeten worden, zal moeten worden verwerken hoe de gebruiker navigeert.22
Verminderde privacy of angst voor verminderde privacy heeft ook invloed op de vrijheid van meningsuiting.23 Zo is de bereidheid van mensen om zich in controversieel debat te mengen
verbonden met de mogelijkheid om dit anoniem te doen, stelt VN Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression David Kaye.24 Wanneer de
angst heerst dat een overheid of commercieel bedrijf jouw identiteit kan kennen, heeft dit een chilling effect.25 Verminderde privacy heeft dus een negatief effect op de vrije informatiestroom.26
2.2.2. Internettussenpersonen
Internettussenpersoon, of gatekeepers,27 kunnen verschillende functies hebben ten aanzien van de
datastroom. Ze zijn de schakel in de werking van het internet. Ze faciliteren, indexeren, veranderen en innoveren het internet.28 Daarnaast kunnen ze de informatiestroom beperken, afknijpen, filteren,
blokkeren, gebruikers weigeren of andere limiteringen opleggen.29 Ze kunnen de informatiestroom
uitlezen,30 gebruikers identificeren en reguleren. Essentieel bij elk van deze handelingen is de controle
die ze hebben over de informatiestroom.31 De controle maakt de handelingen mogelijk, ongeacht of
deze uit eigen beweging uitgevoerd worden, of opgelegd zijn door overheden of rechters. Daarnaast bestaat de infrastructuur die de stroom van informatie mogelijk maakt uit de fysieke bekabeling en apparatuur.32
Tussenpersonen bestonden ook al voor het internet. Wie voorheen zijn mening kenbaar wilde maken via media, moest de tussenpersoon weten te overtuigen van het belang van zijn mening. De
21 Artikel 8 EVRM, 7 Handvest en voor de bescherming van persoonsgegevens artikel 8 Handvest. 22 Wanneer een deel van een website geblokkeerd is zal bijgehouden moeten worden of een persoon de
website gebruikt en zo ja, of hij navigeert naar het geblokkeerde gedeelte, Scarlet/SABAM (2011), §51.
23Land 2010, 434-435, Laidlaw 2012, p. 245.
24 Land 2010, p. 433, Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to
freedom of opinion and expression, David Kaye, 2015, §16-18.
25 Niet weten of een bedrijf of overheid jou kan identificeren zal leiden tot de aanname dat dat het geval zou
kunnen zijn. Noodzakelijk is dat men zeker weet dat niemand meekijkt.
26 In K.U. (2008) benadrukt het EHRM dat anonimiteit niet absoluut kan zijn, §48. Echter erkent het EHRM wel
het belang van anonimiteit als vereiste voor de free flow of ideas and information in Delfi (2015), §147.
27 Mann & Belzley 2005, Zittrain 2006, Laidlaw 2012 & 2015.
28 Molly Land legt een sterke nadruk op de relatie tussen het innoveren van het web en de bescherming van
mensenrechten. Bij de implementatie van nieuwe technologieën kan de bescherming van de vrijheid van meningsuiting meegenomen worden, Land 2013, p. 395-396.
29 Laidlaw 2010, p. 264-265.
30 Ook Special Rapporteur David Kaye legt sterk de nadruk op zowel het beperken van internetverkeer als het
gebruiken van de data van gebruikers, Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, David Kaye, 2017, §8-20.
31 Laidlaw 2010, p. 266-267. Emily Laidlaw poogt een zo breed mogelijke categorie gatekeepers te definiëren
om vervolgens de meest essentiële te kunnen identificeren.
12
tussenpersoon diende als kwaliteitsfilter en als filter voor onder andere schadelijk materiaal.33 Die rol
is uitgebreid. Voor internettussenpersonen is filteren doorgaans niet de primaire functie; ze stellen namelijk iedereen in staat om te verspreiden wat hij wil, ongeacht de inhoud. Pas wanneer ‘het mis gaat’ zal de tussenpersoon geneigd zijn om in te grijpen.
Manuel Castells benadert de ontwikkeling van het internet vanuit een power politics perspectief. Waar voor het internet redelijk wat controle was over massacommunicatie (omdat het one-to-many was), is er nu nauwelijks controle over welk bericht veel mensen zal bereiken. Welk bericht populair wordt en veel mensen bereikt, is namelijk afhankelijk van de mensen zelf.34 Slechts
internettussenpersonen hebben nog enige zeggenschap over welke berichten nu een groot publiek bereiken. De internettussenpersoon is daarom nodig voor overheden om dezelfde mate van controle als voorheen te kunnen uitoefenen.
In de scriptie wordt verwezen naar verschillende typen internettussenpersonen. In deze tabel worden ze kort uiteengezet. Rebecca MacKinnon heeft een overzicht gemaakt van welke typen tussenpersonen verschillende organisaties onderscheiden. Onderstaand overzicht is daaraan ontleend.35
Functie
Voorbeeld
Middelen
Accessproviders,
Serviceproviders
Faciliteren van toegang tot internet voor eindgebruikers36 Ziggo, XS4ALL, UPC Telekabel, Scarlet Gebruikers afsluiten, websites ontoegankelijk maken, filteren
Hosting
providers
Het faciliteren van website- en emailhosting, bestandopslag, etc. Google, Lycos, Microsoft, Megaupload (Geografisch) filteren, websites en email accounts offline halen, bestanden verwijderen
Zoekmachines
Indexeren endoorzoekbaar maken van delen van het internet37
Google, ThePirateBay (gedeeltelijk)
Manipulatie van indexering (hoger/lager plaatsen, niet indexeren)
E-commerce
platformen
Faciliteren van handel tussen gebruikers38
eBay, Marktplaats Gebruikers weren, specifiek materiaal verwijderen (filteren, NTD)
Content- en
sociale
mediaplatformen
Bieden van een platform voor het uitwisselen van informatie en/of het opzetten van een netwerk Twitter, Facebook, YouTube, Netlog, Nieuwswebsites (commentaar) Gebruikers weren, specifiek materiaal verwijderen (filteren, NTD)
33 Wu 2011, p. 298-300. Dit is overigens een erg positieve benadering. Tussenpersonen konden ook dienen om
bepaalde politieke meningen wel of niet te verspreiden.
34 Castells 2011, p. 779-781.
35 MacKinnon et al. 2014, p. 21-23. Mann & Belzley 2005, p. 253-258, komen tot een soortgelijk onderscheid. 36 Accessproviders spelen tegenwoordig wel een steeds actievere rol, zie McNamee 2014, p. 2011.
37 Volgens menig auteur nemen zoekmachines een unieke plaats in, Jakubowicz 2009, p. 33-35. Dit komt
voornamelijk doordat zij hun werk niet goed zouden doen als ze neutraal blijven; dan krijgt de gebruiker geen relevante resultaten, zie Tavani 2016, hst 3.
13
Twee opmerkingen zijn bij dit schema noodzakelijk. Ten eerste, internettussenpersonen vervullen steeds vaker meerdere rollen. Zo hebben veel accessproviders ook een emaildienst en kan een forum (content platform) de mogelijkheid bieden om spullen te verhandelen.39 Nieuwswebsites zijn
slechts tussenpersoon ten aanzien van de commentaarsecties, niet ten aanzien van het nieuws dat ze plaatsen. Ten tweede hebben alle typen tussenpersonen naast bovengenoemde middelen ook de mogelijkheid om informatie te verschaffen wanneer hen dit verzocht wordt.
Internettussenpersonen passen uit eigenbelang de informatiestroom aan. Zo gebruikt Google algoritmes om de volgorde van zoekresultaten aan te passen ten behoeve van betere zoekresultaten.40
Voor financieel voordeel voegt Google advertenties toe aan deze resultaten.41 Accessproviders
kunnen aanpassingen maken om toegang via hen aantrekkelijker te maken. Regels omtrent netneutraliteit42 zien toe op het voorkomen van de situatie dat een accessprovider diensten van
derden aantrekkelijker maakt dan die van de concurrent.43 Recent is in Nederland voornamelijk
discussie ontstaan over het voordelig aanbieden van video of audiodiensten aan afnemers van een mobiel abonnement.44 Ook dergelijke vrijwillige invloed op de informatiestroom door de
tussenpersoon zelf zal aan bod komen, voornamelijk in hoofdstuk 4.
Daarnaast moeten internettussenpersonen de informatiestroom aanpassen in opdracht van rechters of overheden.45 Internettussenpersonen worden opgedragen om bepaalde informatie te filteren
(bijvoorbeeld ter bescherming van auteursrechten of iemands reputatie)46 of uit te lezen (om achter
iemands identiteit te komen). Een overheid zal doorgaans maatregelen toepassen (al dan niet met rechterlijke toetsing) ten behoeve van een algemeen belang, zoals het verwijderen van alle pagina’s met een specifiek soort onrechtmatig materiaal. Individuen en andere entiteiten (zoals belangenorganisaties) zullen rechters verzoeken een maatregel op te leggen met een specifiek doel, bijvoorbeeld om bepaalde informatie op te vragen, materiaal te verwijderen of om een specifieke website te blokkeren. Wanneer gerefereerd wordt naar maatregel worden beide typen, ondanks de grote verschillen, bedoeld. De nadruk ligt namelijk op belangen die tegen toepassing van een maatregel zijn.
Twee veelgebruikte maatregelen voor het filteren van materiaal zijn notice-and-take-down (NTD) procedures en websiteblokkades. Een NTD-systeem houdt in dat de tussenpersoon niet actief alle informatie controleert, maar open staat voor een notice van derden dat bepaalde informatie onrechtmatig (defamerend, in strijd met auteursrecht, tegen voowaarden van website, etc.) is. De tussenpersoon controleert dit en verwijdert, indien zij het eens zijn met de notice, de informatie (take-down).47 Tussenpersonen kan worden opgedragen de toegang tot een website te blokkeren voor al
hun gebruikers. Een dergelijke verplichting zal doorgaans opgelegd worden aan accessproviders, omdat zij controle hebben over welke websites een eindgebruiker wel of niet kan bereiken.
39 Zie ook Taddeo & Floridi 2016, p. 1579.
40 De Europese Commissie heeft in juni 2017 een boete van €2,42 miljard opgelegd aan Google omdat ze hun
eigen prijsvergelijker hoger in zoekresultaten op lieten komen dan prijsvergelijking van concurrenten, Daniel Boffey, ‘Google fined record €2.4bn by EU over search engine results’, The Guardian 27 juni 2017.
41 Zie bv. HvJEU, Google/Louis Vuitton (2010), §22-27.
42 Verordening 2015/2120, artikel 3 en in Nederland artikel 7.4a Telecommunicatiewet. 43 Marsden 2017.
44 Rb Rotterdam, 20 april 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:2940.
45 Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and
expression, David Kaye, 2017, §1-2
46 Bijvoorbeeld art. 26d Auteurswet, of op grond van onrechtmatige daad, 6:162 Burgerlijk Wetboek. 47 Variaties hierop zijn mogelijk, zie Angelopoulos & Smet 2016, p. 2.
14
Een NTD-procedure is heel specifiek, een websiteblokkade heel algemeen. Een volledige website blokkeren is een zwaar middel.48 Het kan ervoor zorgen dat legale informatie onbereikbaar wordt door
hetzelfde middel waardoor de illegale informatie geblokkeerd wordt.49 Het effect op de vrijheid van
meningsuiting is groot,50 en algemene blokkades zullen niet snel toegestaan worden.51 De mogelijke
consequentie van overblocking, het filteren van legaal materiaal als bijgevolg van het filteren van illegaal materiaal, is een gevaar voor de vrijheid van meningsuiting.52 Een NTD-systeem kan veel
preciezer illegaal materiaal onderscheiden van het legale materiaal. Omdat elke notice beoordeeld moet worden, is een dergelijk systeem meer belastend voor de tussenpersoon.
Internettussenpersonen worden zoals eerder aangegeven beschermd door de vrijheid van meningsuiting. Daarnaast wordt hun onafhankelijkheid beschermd door het recht om een bedrijf naar eigen inzicht te laten functioneren.53 Hoe deze rechten in de praktijk tot uiting komen wordt
behandeld in hoofdstuk 3. 2.2.3. Tussenconclusie
Communicatie vindt plaats tussen de verzender, tussenpersonen en de ontvanger. In beginsel hebben zowel overheden als andere derden niks met deze communicatie te maken. Middels wettelijke grondslag of rechterlijk bevel kunnen anderen verzoeken dat internettussenpersonen de informatiestroom uitlezen of aanpassen. Wanneer weinig invloed van buitenaf uitgeoefend wordt op de informatiestroom, dan is de internettussenpersoon onafhankelijk. Indien deze ook zelf de informatiestroom niet aanpast, dan is deze vrij.
2.3. Wat zijn de gevaren voor de ‘vrijheid’ van de informatiestroom?
2.3.1. Gevolgen voor eindgebruikersDe vrijheid van meningsuiting ziet niet alleen op het verspreiden van informatie door tussenpersonen en eindgebruikers, maar ook op het recht voor eindgebruikers en derden om informatie te ontvangen en te zoeken.54 Het blokkeren van een website of verwijderen van materiaal is een directe inperking
van de vrijheid van meningsuiting. Dit geldt voor zowel de verzender als voor mogelijke ontvangers, inclusief derden.
Verzenders worden beperkt doordat hun informatie niet meer gelezen kan worden door anderen. Ontvangers krijgen minder informatie te zien, wat ook resulteert in een beperking van de vrijheid van meningsuiting.55 Een belemmering van de vrije informatiestroom kan ook derden schaden. Een
48 EHRM, Yildirim (2012), §47-50. 49 Idem, §66.
50 Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and
expression, Frank La Rue, 2011, §26, 29-32.
51 EHRM, Yildirim (2012), §34: in een aantal landen is geen wettelijke mogelijkheid een website te blokkeren, of
slechts voor zeer specifieke gevallen. Het mensenrechtencomité van de VN heeft gesteld dat een algemene blokkade nooit in overeenstemming kan zijn met de vrijheid van meningsuiting, United Nations Human Rights Committee, International Covenant on Civil and Political Rights General Comment No. 34, 12 September 2011, CCPR/C/GC/34, §43.
52 Nunziato 2014, p. 392, Randall 2016, p. 248-251.
53 Artikel 16 Handvest, HvJEU, Sky Österreich (2013), §45-52. 54 Chen 1982, p. 41.
55 EHRM, Sunday Times (2009), §65: het publiek heeft ook het recht om de informatie te ontvangen welke
15
controversieel politiek inzicht kan bijvoorbeeld van belang zijn voor andere bezoekers van de website, die zonder dat inzicht minder pluriform ingelicht worden. Wanneer de maatregel noodzakelijkerwijs de verzameling van persoonsgegevens omvat (bijvoorbeeld omdat deze opgevraagd worden, of noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de maatregel56), wordt ook het recht op privacy57 en de
bescherming van persoonsgegevens geschaad.58
Er is nog een gevolg voor eindgebruikers. Wanneer actief wordt gemonitord zonder dat duidelijk is hoe dat gebeurt, zullen gebruikers terughoudend zijn met het verspreiden of opzoeken van informatie, uit angst dat deze verspreiding of zoektocht consequenties zal hebben.
Centraal staat in ieder geval de balans tussen ondernemingen en overheden. 59 Aan de ene kant is de
overheid de eindverantwoordelijke voor de bescherming van mensenrechten. Aan de andere kant zijn er nu bedrijven met een macht en kennis (over het internet) die overheden ver overstijgt. Molly Land stelt ‘human rights defaults’ voor: het implementeren van nieuwe technologieën op een manier die mensenrechten beschermt. Hierdoor worden burgers ook beschermd tegen hun overheden.60
Specifiek tijdens verkiezingen is het opleggen van censuur aan media gevaarlijk.61
2.3.2. Gevolgen voor tussenpersonen
Door beperkingen wordt ook de vrijheid van meningsuiting62 van tussenpersonen geschaad,
informatie doorgeven is immers de functie van een tussenpersoon.63 Daarnaast wordt de vrijheid van
ondernemerschap van de tussenpersonen beperkt.64 Dit kan zowel direct zijn (bepaalde activiteiten
zijn niet meer toegestaan), als indirect (het monitoren van commentaar kost veel geld, dus een site stopt ermee). Wanneer internettussenpersonen te veel zware verplichtingen krijgen, dan heeft dit een chilling effect. Daarnaast kan het technologische vooruitgang limiteren.65
Korff stelt dat meer controle van staten op het ‘eigen’ internet slechts zal kunnen door het minder onafhankelijk maken van de infrastructuur, en dus het actief reguleren en beperken van tussenpersonen. Dit zal vervolgens resulteren in een meer gefragmenteerd internet. Volgens Korff is dit gevaar inherent aan het huidige internet. Het niet respecteren van mensenrechten zou daarom automatisch leiden tot deze fragmentatie.66
Naast verplichtingen die internettussenpersonen opgelegd kunnen krijgen, wordt ook van ze verwacht dat ze tegensputteren. Emily Laidlaw benadrukt de lastige situatie die internettussenpersonen
56 Het Hof van Justitie heeft de mogelijke verplichting van de registratie van persoonsgegevens als maatregel
voorgesteld in Mc Fadden/Sony (2016), §96.
57 Artikel 8 EVRM en artikel 7 Handvest. 58 Artikel 8 Handvest.
59 Menig auteur legt de nadruk op de controlerende functie die het internet kan hebben in
ontwikkelingslanden of landen met een politiek conflict, waar andere methoden van onbelemmerde informatieverspreiding mogelijk gefrustreerd worden: Weber 2010, Hartmann 2013, Cerda Silva 2013, Margetts 2013, p. 430-431.
60 Land 2013, p. 396.
61 EHRM, Orlovskaya Iskra (2017), §130, Animal Defenders International, §111. 62 Artikel 10 EVRM en artikel 11 Handvest Grondrechten EU (Handvest). 63 EHRM, Delfi (2015), §110.
64 Artikel 16 Handvest.
65 Van Hoboken 2009, p. 19-20.
16
innemen. Gebruikers zijn dermate afhankelijk van de grootste technologiebedrijven dat ‘[…] with the role of these companies and their impact on human rights such as free speech […] we expect and depend om them to be our advocates’.67 Ook David Kaye benadrukt dit. Hij stelt dat
internettussenpersonen er belang bij hebben om in een consistent, rechtszeker systeem te zitten, in overeenstemming met mensenrechten. Om die consistentie te waarborgen dienen tussenpersonen op te komen tegen verzoeken die buitensporig zijn.68 Duidelijk is in ieder geval dat
internettussenpersonen in een machtige positie zitten.69
2.4. Afsluitend
De informatiestroom is niet vrij. Deze wordt uitgelezen, beïnvloed en veranderd door tussenpersonen om te voldoen aan opgelegde verplichtingen of uit eigen wil. Maatregelen worden opgelegd door rechters en overheden ter bescherming van mensenrechten, economische belangen, veiligheidsbelangen of andere belangen.
Overheden zijn verplicht mensenrechten te beschermen. Ongeacht welke rechten en plichten internettussenpersonen hebben, ook ten aanzien van mensenrechten, de overheid blijft de ultieme verdediger van en de eindverantwoordelijke voor de bescherming van mensenrechten.70 Ook
wanneer het om inbreuken door anderen gaat, zal uiteindelijk de overheid verantwoordelijk zijn voor de bescherming van mensenrechten. Wanneer internetbedrijven mensenrechten schenden71 zal de
overheid moeten ingrijpen om deze schending te beëindigen. Gebeurt dit ondoorzichtig of willekeurig, dan kan dat leiden tot censuur en andere beperkingen van grondrechten, met grote consequenties voor zowel tussenpersonen als eindgebruikers.
Voor eindgebruikers is het onnavolgbaar in welke opzichten de informatiestroom niet meer vrij is.72
Meer inzichtelijkheid in wat er gebeurt met de informatiestroom en erkenning van het belang van het vrij zijn van de informatiestroom dienen een basis te worden voor regulering van het internet. In de hoofdstukken 3 en 4 worden deze problemen en al bestaande remedies bekeken. In hoofdstuk 5 zal een voorstel worden gedaan voor een aanpak van deze problemen.
Wat zoveel mogelijk bereikt dient te worden is dat duidelijk wordt wat er met de informatiestroom gebeurt en dat er rechtszekerheid is voor tussenpersonen en eindgebruikers. De vrijheid van meningsuiting moet beschermd worden; mensen moeten zo vrij en onbelemmerd mogelijk gebruik kunnen maken van het internet. Concreet betekent dat onder andere dat geen rechtmatig materiaal verwijderd dient te worden. Daarnaast moeten tussenpersonen vrij zijn in hun neutraliteit en dienen zij niet voor onevenredige kosten komen te staan. Deze belangen dienen in verhouding te staan tot
67 Laidlaw 2015, p. 26.
68 Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and
expression, David Kaye, 2017, §68.
69 Rien Broekstra legt sterke nadruk op de positie van de meest essentiële tussenpersonen, stellend dat deze
‘communicatiemachthebbers’ door hun bijna monopolypositie feitelijk censuur zouden plegen door de rol die ze hebben in de maatschappij, Broekstra 2015, p. 2-3, 7.
70 In deze context Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations
“Protect, Respect and Remedy” Framework, 21 maart 2011, A/HRC/17/31, p. 6-7.
71 En dus ook wanneer zijn falen in het beschermen van mensenrechten, voor zover zijn deze verplichting
hebben.
72 Taddeo & Floridi benadrukken dat in de literatuur nu steeds meer de nadruk komt te liggen op de
consequenties voor eindgebruikers, maar nog niet erg op de consequenties voor wat zij noemen ‘the informational environment’, Taddeo & Floridi 2016, p. 1583.
17
de rechten van anderen, zoals bescherming van reputatie en de bescherming van intellectuele eigendommen.
3. Internettussenpersonen in Europese rechtsspraak
3.1. Inleiding
‘Courts like to treat new phenomena by analogy to old ones’,73 merkte Ithiel de Sola Pool op in 1983.
Het EHRM erkent dat het internet een nieuw fenomeen is dat mogelijk anders behandeld dient te worden dan klassieke media.74
In dit hoofdstuk wordt de rechtspraak van zowel het EHRM als het HvJEU geanalyseerd om te ontdekken of er een algemene lijn is in de rechtspraak in Europa in de behandeling van informatiestromen en internettussenpersonen vanuit mensenrechtelijk perspectief. Ten eerste wordt de verhouding tussen beide rechtsstelsels besproken. Dan komt de EU aan bod met respectievelijk diens regelgeving en beleid en vervolgens de rechtspraak van het Hof van Justitie. Vervolgens wordt ingegaan op de Raad van Europa, waarbij ook achtereenvolgens het beleid en de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens aan bod komen. Tenslotte wordt de rechtspraak vergeleken. In de rechtspraak grijpen de hoven telkens naar een afweging van fundamentele rechten. Op deze belangenafweging zal de nadruk liggen in dit hoofdstuk.
3.2. Twee Europese regimes
Het EVRM is in 1953 in werking getreden, sindsdien oordelen het EHRM en diens voorloper over schendingen van het verdrag. Het Handvest bestaat sinds 2000 in huidige vorm. Er kan echter pas sinds inwerkingtreding van het verdrag van Lissabon in 2007 getoetst worden aan het Handvest. In artikel 52, lid 3 van het Handvest staat dat het Handvest minstens dezelfde reikwijdte biedt als het EVRM. De procedure om uitspraak te laten doen verschilt echter aanzienlijk. Het EHRM kent een individueel klachtrecht (artikel 34), het HvJEU vereist doorgaans een verwijzing door een nationale rechter alvorens het uitspraak doet over de uitleg van Europees recht.75 Wanneer een maatregel
opgelegd wordt aan een internettussenpersoon die de fundamentele rechten van een individu treft, dan zal dit individu bij het EHRM kunnen klagen.76 Wil dit individu het besluit aanvechten bij het HvJEU
dan zal het tijdens de nationale procedure de rechter moeten verzoeken een vraag te stellen aan het Hof. Dit zal alleen kunnen wanneer de uitleg van regelgeving van de Europese Unie ter discussie staat. Het EHRM heeft uitgelegd dat lidmaatschap van een internationale (of supranationale) organisatie (zoals de EU) een lidstaat niet verlost van verplichtingen onder het EVRM. Wanneer een lidstaat een verplichting, opgelegd door die organisatie, uitvoert dan wordt gekeken of die organisatie mensenrechtelijke bescherming biedt gelijkend aan die onder het EVRM. In dat geval zal het EHRM zich terughoudend opstellen en slechts in zeer ernstige gevallen optreden.77 Wanneer de EU dus met
73 De Sola Pool 1983, p. 100.
74 EHRM, Editorial Board of Pravoye Delo (2011), §63. 75 Artikel 267 VWEU.
76 Behoudens ontvankelijkheid, het individu dient slachtoffer te zijn en de nationale rechtsmiddelen doorlopen
te hebben.
18
een verordening komt die niet strookt met de huidige EHRM-rechtsspraak, dan zal het EHRM zich aanpassen zolang de uitleg van de verordening in beginsel mensenrechten respecteert. In J. McB v. L.E. heeft het HvJEU gesteld dat wanneer rechten uit het Handvest een parallel hebben in het EVRM, het HvJEU de relevante rechtspraak van het EHRM dient te volgen.78
Om de regimes nader tot elkaar te brengen en toetsing van handelingen van de EU aan het EVRM mogelijk te maken is toetreding van de EU tot het EVRM voorgesteld; dit lijkt niet aanstaande.79
3.3. Europese Unie
3.3.1. Richtlijn inzake Elektronische Handel
De positie van internettussenpersonen wordt hoofdzakelijk geregeld door de Richtlijn inzake Elektronische Handel.80 Deze onderscheidt twee situaties.81 Wanneer de tussenpersoon een actieve
rol speelt kan hij, wanneer hij kennis heeft van illegaal materiaal, hier zelf aansprakelijk voor gehouden worden, ook indien het door derden is geplaatst (artikel 14 REH). Indien een tussenpersoon geen actieve (neutrale) rol speelt, kan hij in beginsel niet aansprakelijk gehouden worden (artikel 12 REH).82
Een neutrale tussenpersoon (alsook een actieve tussenpersoon) kan wel verplicht worden om maatregelen te nemen om een illegale situatie te doen stoppen of repareren.83 Niet voldoen aan deze
verplichting kan leiden tot aansprakelijkheid.84 Van een tussenpersoon kan overigens nooit geëist
worden dat deze al het verkeer monitort (artikel 15 REH).
In 2010 is er een publieke consultatie geweest met de conclusie dat een meer gedetailleerde regeling over “notice-and-action procedures” ter vervanging, dan wel in toevoeging op artikelen 12-15 REH wenselijk is. Deze regeling lijkt niet aanstaande.85 In de meest recente communicatie van de EU waarin
dit genoemd wordt, wordt aangegeven dat er een noodzaak is voor meer transparantie ‘om gebruikers duidelijk te maken hoe de informatie die zij krijgen, gefilterd, samengesteld of gepersonaliseerd is, met name wanneer deze informatie van invloed is op hun koopgedrag en hun deelname aan het maatschappelijke en democratische leven.’86 Voor het overige is de primaire bron van interpretatie de
rechtspraak van het Hof.
De REH wordt uitgelegd conform de fundamentele rechten die opgenomen zijn in het Handvest. Voornamelijk de vrijheid van meningsuiting, het recht op privacy en de vrijheid van ondernemerschap,
78 HvJEU, J. McB v. L.E. (2010), §53, in navolging van artikel 52 lid 3 Handvest. 79 HvJEU, Advies over toetreding van de EU tot het EVRM (2014).
80 De REH stelt in artikel 2(a) dat de richtlijn alleen van toepassing is wanneer de dienstverlener vergoed wordt.
Deze vergoeding omvat ook inkomsten uit reclame, waardoor praktisch elke tussenpersoon binnen de richtlijn wordt getrokken, HvJEU, Papasavvas (2014), §30.
81 Het EHRM hanteert dit onderscheid ook, in Delfi (2015) haalt het EHRM zelfs de REH aan. In §146 wordt
duidelijk dat het EHRM consequenties verbindt aan dit onderscheid; zie ook Van der Sloot 2015.
82 HvJEU, L’Oréal/eBay (2011), §115-116, HvJEU, Google/Louis Vuitton (2014), §120. Het verschil wordt ook
benadrukt in overweging 42 REH waar staat dat een doorgeefluik (artikel 12 REH) geen kennis van of controle over de inhoud en daarmee niet snel aansprakelijk kan worden gehouden.
83 Overwegingen 45-47 REH, Leerssen 2015, p. 9, HvJEU, Google/Louis Vuitton (2014), §18, 114 & L’Oréal/eBay
(2011), §113
84 Artikel 14(1)(b) REH en HvJEU, SABAM/Netlog (2012).
85 Al lijkt de regeling ook nog niet volledig opgegeven, zie COM(2016)288, p. 9, Angelopoulos & Smet 2016, p.
4-5, Leerssen 2015 en Kuczerawy 2015.
86 COM(2016)288, p. 11, in eerdere communicaties werd dit nog louter voor commerciële doeleinden
19
zijn van belang voor de internetrechtsspraak.87 Naast de REH en het Handvest kunnen ook specifieke
regelingen van toepassing zijn, voornamelijk wanneer intellectuele eigendommen in het geding zijn.88
3.3.2. Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
Het Hof van Justitie in Luxemburg (HvJEU) heeft ondertussen een aantal uitspraken gewezen met betrekking tot internettussenpersonen. In Promusicae uit 2008 stelde het Hof dat bij de uitleg van richtlijnen de fundamentele rechten in acht moeten worden genomen (in dit geval eigendomsrecht, recht op privéleven en de bescherming van persoonsgegevens).89 Deze uitspraak heeft veel invloed
gehad op de latere rechtspraak met betrekking tot tussenpersonen. Achtereenvolgens wordt nu bekeken hoe de onafhankelijkheid van tussenpersonen en de vrije informatiestroom bekeken wordt vanuit de vrijheid van meningsuiting en ondernemerschap van de tussenpersoon en de vrijheid van meningsuiting en het recht op privacy van eindgebruikers.
De vrijheid van meningsuiting van de internettussenpersoon
Een bekendmaking aan het publiek wordt, ongeacht het medium, beschermd door de vrijheid van meningsuiting (artikel 11).90 Het gaat hierbij wel expliciet om het actief publiceren met als doel om de
handeling aan te kunnen merken als een ‘journalistieke activiteit’. Advocaat-Generaal Jääskinen poogt dit in zijn conclusie op Costeja te verbreden: ‘Wie content op internet ter beschikking stelt, maakt daarmee gebruik van de vrijheid van meningsuiting’.91 Jääskinen lijkt te beargumenteren dat
tussenpersonen meer algemeen een beroep moeten kunnen doen op de vrijheid van meningsuiting ten aanzien van henzelf. In geen enkele uitspraak over internettussenpersonen wordt de bescherming van de vrijheid van meningsuiting van de tussenpersoon erkend. Bescherming van artikel 11 loopt via de weg van de bescherming van de ontvangst van informatie van eindgebruikers, die later behandeld wordt.
De mogelijke aansprakelijkheid van een tussenpersoon wordt wel behandeld in Papasavvas. De zaak betrof een publicist van kranten die deze ook online beschikbaar maakte. Omdat ze kennis had van de inhoud viel ze niet onder de safe harbour artikelen (12-14 REH) en kon ze aansprakelijk gehouden worden voor de inhoud.92
De vrijheid van ondernemerschap
De vrijheid van ondernemerschap uit artikel 16 is een nieuw fenomeen; het is niet expliciet opgenomen in eerdere bronnen van fundamentele rechten, maar komt voort uit de ‘constitutionele tradities van de lidstaten’.93 Door de bewoording van artikel 16, ‘[d]e vrijheid van ondernemerschap
wordt erkend overeenkomstig het Gemeenschapsrecht en de nationale wetgevingen en praktijken’,
87 Zie ook artikel 52 EU Handvest.
88 Zie overweging 16 van de auteursrechtrichtlijn (2001/29) en artikel 2(3)(a) van de handhavingsrichtlijn
(2004/48).
89 HvJEU, Promusicae (2008), §61-70. 90 HvJEU, Satamedia (2008), §61.
91 HvJEU, Costeja (2014), conclusie A-G Jääskinen, §12. 92 HvJEU, Papasavvas (2014), §45.
20
wordt duidelijk dat dit recht het een en ander boven zich zal moeten dulden. Het recht is een compromis dat makkelijk ingeperkt kan worden.94
In UPC Telekabel legt het Hof uit dat het gaat om het recht om ‘vrij te beschikken over de haar ter beschikking staande economische, technische en financiële middelen’.95 Wanneer overheidshandelen
consequenties heeft voor een onderneming, verplicht artikel 16 de optie te kiezen met de minst nadelige gevolgen.96 Een maatregel die, door hoge kosten, de onderneming op een zeer nadelige
concurrentiepositie zet, kan in strijd zijn met artikel 16.97 De vrijheid van ondernemerschap dient
afgewogen te worden tegenover andere grondrechten.98
In vier uitspraken over filtermaatregelen past het Hof artikel 16 toe. De twee SABAM-zaken betroffen kostbare filtermaatregelen die volgens auteursrechtenorganisatie SABAM uitgevoerd dienden te worden door Scarlet en Netlog. Het Hof oordeelde dat het filtersysteem een ernstige beperking van de vrijheid van ondernemerschap zou zijn aangezien het permanent, duur en ingewikkeld is terwijl Scarlet en Netlog het zelf zouden moeten bekostigen.99 Opvallend is dat Scarlet en Netlog het recht
überhaupt hebben kunnen inroepen jegens SABAM, een private partij. Er gaat daarom een zekere horizontale werking van artikel 16.100
In UPC Telekabel verengt het Hof de toepasbaarheid van artikel 16. Een filtermaatregel hoeft geen schending van artikel 16 op te leveren wanneer de tussenpersoon zelf kan kiezen hoe hij het filter vormgeeft. Dit omvat een balans van kosten en effectiviteit. Deze balans wordt door de tussenpersoon gemaakt en kan door de nationale rechter getoetst worden.101 De tussenpersoon zal dus zelf vooraf
moeten inschatten of het effect van een filter adequaat is.102 Daarbij dient het filter zo ingericht te zijn
dat geen legitiem materiaal wordt geblokkeerd.103 Deze onhoudbare overweging is sindsdien
verworpen, nu een blokkade van ThePirateBay toegestaan werd, omdat ongeveer 90% van het materiaal op de website illegaal was.104
In Costeja heeft het Hof ‘het recht op vergetelheid’ geïntroduceerd,105 wat enorme feitelijke
consequenties heeft gehad.106 De vrijheid van ondernemerschap wordt echter genegeerd, ondanks
94 Het HvJEU heeft dit bevestigd in Sky Österreich (2013), §29, UPC Telekabel (2014), §50, Everson & Correia
Gonçalves 2014, p. 439, Chavannes 2015, p. 43. Deze scriptie beperkt tot de vrijheid van ondernemerschap van internettussenpersonen, voor een breder overzicht zie Sybe de Vries 2013.
95 HvJEU, UPC Telekabel (2014), §49.
96 HvJEU, Sky Österreich (2013), §46-48, zie ook Hins, 2014. 97 Everson & Correia Gonçalves 2014, p. 445.
98 Idem, §59.
99 HvJEU, Scarlet/SABAM (2011), §48 & SABAM/Netlog (2012), §46. 100 Everson & Correia Gonçalves 2014, p. 449.
101 HvJEU, UPC Telekabel (2014), §50-54.
102 Een probleem dat ook erkend wordt door A-G Cruz Villalón, §85-89. 103 HvJEU, UPC Telekabel (2014), §55, Chavannes 2015, p. 43-45.
104 HvJEU, Stichting Brein v. Ziggo & XS4ALL Internet (2017), volgend de overweging van A-G Szpunar in §75-76. 105 De uitspraak heeft tot een gigantische stroom aan literatuur geleid met felle voor en tegenstanders. Julia
Powles en Rebekah Larsen hebben tot medio 2015 een lijst bijgehouden van publicaties:
http://www.cambridge-code.org/googlespain.html.
106 Voor alleen Google al meer dan 2 miljoen handmatig gecontroleerde pagina’s in 3 jaar,
https://www.google.com/transparencyreport/removals/europeprivacy/. Tussen de 50 en 100 mensen werken fulltime aan de behandeling van de verzoeken, Kulk & Borgesius 2017, p. 22. Vanaf inwerkingtreding van de AVG zal het recht niet meer gelimiteerd zijn tot zoekmachines (artikel 17 AVG).
21
aandringen van Advocaat-Generaal Jääskinen.107 Hij stelde dat, door het grote aantal verzoeken, de
druk op zoekmachines zo groot kan worden dat adequate behandeling onhaalbaar zou zijn, of zou leiden tot overblocking (het blokkeren van rechtmatig materiaal).108 In Mc Fadden/Sony, over de
aanbieder van een open Wifi-netwerk, stelt het Hof echter weer, zonder veel toelichting, dat een filter voor auteursrechtelijk materiaal botst met artikel 16,109 vermoedelijk omdat het filter in casu
aangelegd zou moeten worden door een winkelaanbieder, in tegenstelling tot een tussenpersoon met miljoenen klanten. Het filter zou voor een individu onmogelijk te betalen zijn. Het zou een disproportionele maatregel zijn als hij zijn Wifi-netwerk moest opgeven, daar hij economisch voordeel haalde uit deze functie als tussenpersoon.110 Daarnaast heeft het een disproportioneel effect op de
toegang tot informatie van de afnemers.111
De vrijheid van meningsuiting en het recht op privacy van eindgebruikers
De vrije informatiestroom kan nog op een andere manier beschermd worden, namelijk door de bescherming van de eindgebruikers. De onafhankelijkheid van tussenpersonen wordt hiermee op een indirecte manier beschermd. Wanneer een maatregel niet opgelegd mag worden omdat de nadelige gevolgen voor eindgebruikers te groot zijn, dan wordt hetzelfde resultaat bereikt: de informatiestroom blijft vrij. Ook het Hof van Justitie erkent het belang van eindgebruikers om toegang te hebben tot informatie.112
Het Hof noemt in de SABAM-zaken het mogelijke blokkeren van legaal materiaal als dreiging voor de vrijheid om informatie te ontvangen of verstrekken.113 In UPC Telekabel concretiseert het Hof dit.
Maatregelen zijn alleen toegestaan ‘zonder dat zij nadelige gevolgen hebben voor de internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van deze internetprovider om zich rechtmatig toegang te verschaffen tot de informatie’.114 Meer algemene blokkades zullen altijd legitiem materiaal
meenemen, zeer specifieke blokkades zijn kostbaar en hebben gevolgen voor de privacy en databescherming voor gebruikers.115 Vasthouden aan deze overweging is simpelweg onmogelijk.116
Zoals hierboven aangegeven is dit genuanceerd door de uitspraak over ThePirateBay.
107 HvJEU, Costeja (2014), conclusie A-G Jääskinen, §124. 108 Idem, §133.
109 HvJEU 2016, Mc Fadden/Sony (2016), §80-82. Net als in UPC Telekabel ging het hier om een accessprovider
(art. 12 REH). Als alternatief voor het filter stelt het Hof voor dat het Wifi-netwerk beveiligd zou worden met een wachtwoord, waarbij gebruikers slechts toegang mogen krijgen na registratie van NAW-gegevens (§96).
110 HvJEU, Mc Fadden/Sony (2016), §88. Nu er zo weinig rechtsbescherming is voor de tussenpersoon kan een
particulier een websitehouder censureren, A-G Jääskinen in §134, zie ook Kulk en Borgesius 2015, p. 9.
111 HvJEU, Mc Fadden/Sony (2016), §90. 112 HvJEU, Kabel Deutschland (2008), §33.
113 HvJEU, Scarlet/SABAM (2011), §52-53 & SABAM/Netlog (2012), §50-51.
114 HvJEU, UPC Telekabel (2014), §55-56. Voor de volledigheid, in HvJEU, L’Oréal/eBay (2011), §140, is ook
genoemd dat maatregelen geen negatief effect mogen hebben op het legitieme handelsverkeer, ook hier absoluut geformuleerd.
115 Dit probleem is ook erkend door het Hof van Justitie in de zaken Scarlet en Netlog. Een meer geavanceerd
filtersysteem zal, aldus het Hof, bijhouden welke IP-adressen welke inhoud versturen (Scarlet) of het
noodzakelijk maken om sociale netwerk profielen te analyseren (Netlog), waarmee het systeem effect heeft op de bescherming van persoonsgegevens (HvJEU, Scarlet/SABAM (2011), §50-51 & SABAM/Netlog (2012), §48-49.).
22
A-G Jääskinen legt in zijn conclusie voor Costeja de nadruk op de vrije informatiestroom. Hij zegt dat het internet zoveel mogelijk opengehouden dient te worden, mede door de tendens van autoritaire regimes in de wereld om toegang tot het internet te beperken. Hij pleit voor zo min mogelijk censuur.117 Het Hof benoemt kort dat toegang tot de informatie een belang is, echter zonder ooit
‘artikel 11’ te noemen.118 Het Hof gaat dan ook niet in op het belang om de informatiestroom vrij te
houden, zoals het in andere uitspraken wel lijkt te doen, en zoals het EHRM herhaaldelijk en expliciet doet (zie verderop).119 Het Hof gaat nog een stap verder door te zeggen dat het recht op privéleven
van de verzoeker in beginsel voorrang heeft boven de economische rechten van de zoekmachine en de toegang tot informatie voor het publiek.120 Een meer algemeen belang van een ongecensureerd
internet doet blijkbaar niet ter zake.121 Die suggestie werd wel gemaakt in Digital Rights Ireland,
waarin niet uitgesloten werd dat het bewaren van gegevens invloed kan hebben op de wijze waarop gebruikers communicatiemiddelen gebruiken en derhalve op de wijze waarop zij hun vrijheid van meningsuiting uitoefenen.122 Het Hof gaat helaas niet over op toetsing hiervan.123
3.4. Raad van Europa
3.4.1. BeleidHet recht op vrijheid van meningsuiting is opgenomen in artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. De vrijheid van ondernemerschap zoals die van het Handvest kent het EVRM niet. De Raad publiceert met regelmaat beleid omtrent internet. Het nieuwe comité van experts op het gebied van internettussenpersonen (MSI-NET) moet meer duidelijkheid geven over de positie van internettussenpersonen.
MSI-NET benadrukt dat internettussenpersonen een zeer centrale rol spelen en dat ze onder druk staan door de vele verplichtingen die ze opgelegd krijgen. Dit kan resulteren in overblocking.124 Een
grote rol is weggelegd voor de in hoofdstuk 4 te bespreken Ruggie Principles. Er ligt een opvallende nadruk op transparantie en op noodzaak dat mensenrechtelijke kwesties door gerechtshoven worden beoordeeld, niet door tussenpersonen zelf.125 Verder dient er zo min mogelijk aansprakelijkheid te zijn
voor internettussenpersonen en dient altijd de voorkeur gegeven te worden voor maatregelen die minder intens zijn dan het verwijderen van materiaal.126
Soortgelijke stellingen zijn ook ingenomen door het Comité van Ministers betreffende internetvrijheid in het algemeen.127 Het Comité heeft specifiek het belang van de vrije informatiestroom onderstreept:
´The unimpeded, transboundary flow of information on the Internet is critical for the full realisation of these rights and freedoms, safeguarding pluralism and diversity of information, the development of
117 HvJEU, Costeja (2014), conclusie A-G Jääskinen, §121. 118 HvJEU, Costeja (2014), §81.
119 Kulk & Borgesius 2015, p. 10.
120 HvJEU, Costeja (2014), §81, Lee 2015, p. 98 ev.
121 Het recht op vergetelheid of de-indexering heeft om die reden buiten Europa weinig voet aan de grond
gekregen, zie bv. Miashita 2016, p. 9.
122 HvJEU, Digital Rights Ireland (2014), §28, zie ook Fabbrini 2015. 123 HvJEU, Digital Rights Ireland (2014), §70.
124 MSI-NET 2017(4), p. 11-12. 125 Idem, p. 13-14.
126 Idem, p. 14-15.
23
culture, education and innovation, and economic growth.’128 De Raad lijkt hiermee meer op zich zelf
staande waarde te hechten aan de vrije informatiestroom dan de Europese Unie.
Van oudsher hebben de Raad van Europa en diens Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een sterke nadruk gelegd op de bescherming van journalisten en andere media-actoren als noodzakelijk voor de informatieverkrijging van het publiek.129 Met de Recommendation on a New
Notion of Media is dit expliciet uitgebreid naar actoren die niet in de categorie journalisten of klassieke media vallen.130 Er wordt een zogeheten gegradeerde benadering ingenomen. Dat wil zeggen dat
media met meer invloed op het publiek meer bescherming dienen te krijgen.131 Desalniettemin blijft
relevant wie de auteur of tussenpersoon is voor de mate van bescherming.132
3.4.2. Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
Het EHRM heeft een meer casuïstische benadering. Waar de uitleg van een richtlijn door het Hof van Justitie op iedereen effect heeft, kan een uitspraak van het EHRM sterk beperkt worden tot het geval. Het EHRM hanteert bij zijn beoordeling een aantal principes. Tot vaste rechtspraak van het Hof behoren de positieve verplichtingen voor lidstaten om schendingen van fundamentele rechten door burgers en ondernemingen tegen te gaan.133 Onder deze positieve verplichtingen valt o.a. de
verplichting om een gunstige omgeving te creëren voor het publiek om in debat te gaan zonder angst.134 Het verdrag is bedoeld om rechten te beschermen die ‘praktisch en effectief’ zijn.
Bescherming kan dus niet louter theoretisch zijn.135 Het verdrag is een living instrument: veranderde
omstandigheden, zoals technologische ontwikkelingen, kunnen leiden tot nieuwe interpretaties.136
Ten slotte zijn alle relevante omstandigheden van belang voor de vraag hoe groot in casu de margin of appreciation is: de ruimte die een lidstaat krijgt voor beoordeling van concrete gevallen.137
Internationale ondernemingen, dienen ongeacht hun land van oorsprong het verdrag te respecteren wanneer zij diensten aanbieden binnen de rechtsmacht van de EVRM-verdragspartijen.138
De vrije informatiestroom
In een lange lijn van rechtspraak sinds Sunday Times is de ontvangst van informatie beschermd139 en
steeds uitgebreid. Een overheid mag niet belemmeren dat een persoon informatie ontvangt, die een ander wil verspreiden.140 Het Hof onderscheidt sindsdien wel een recht om informatie te ontvangen
(wel beschermd) en een recht op toegang tot overheidsinformatie. De bescherming van dit laatste
128 CM REC(2015)6, p. 1.
129 EHRM, Sunday Times (1979).
130 CM REC(2011)7, zie ook Jakubowicz 2009, ook aangehaald in EHRM, Delfi (2015).
131 CM REC(2011)7, §7, zie over categorisering van uitingen op internet ook Rowbottom 2012, p. 370 ev. 132 Voorhoof 2008.
133 EHRM, Özgür Gündem (2000), §43, Marckx (1979), §31 en Mowbray 2004.
134 EHRM, Dink (2010), §137. De staat is de ultimate guarantor van media pluralisme, Lentia (1993), §39. 135 EHRM, Airey (1979), §24.
136 EHRM, Tyrer (1978), §31 en voor een overzicht van de doctrines van het Hof, Letsas 2010.
137 Dit komt door de secundaire functie van het Hof. Het erkent dat nationale rechters en overheden in
principe beter de concrete situatie in een land kunnen inschatten. Daarnaast kan een uitspraak ook per land verschillen, afhankelijk van die verschillende concrete situaties, EHRM, Handyside (1976), §48.
138 EHRM, Bosphorus (2005), §155. 139 EHRM, Sunday Times (1979), §65. 140 EHRM, Leander (1987), §74.
