5.1. Conclusie
In 2011 stelde Joe McNamee terecht dat Europa en de Verenigde Staten voor een cruciale en onomkeerbare keuze staan met betrekking tot de toekomstige regulering van het internet. Die
257 Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and
expression, David Kaye, 2017, §68. Kaye oppert dat bedrijven volledig transparant dienen te zijn over verzoeken, zelfs wanneer dit niet toegestaan is, §71.
258 Price & Verhulst 2005, p. 8.
259 Brown 2010, p. 8, Nunziato 2014, p. 392, Randall 2016, p. 248-251, Kuczerawy 2015, p. 48, Van Alsenoy,
Kuczerawy & Ausloos 2013, p. 64, HvJEU, Costeja (2014), conclusie A-G Jääskinen, §133, MSI-NET 2017(4), p. 11-12.
260 Zeer verbazingwekkend is dan ook de opmerking in januari 2017 van Eurocommissaris Andrus Ansip: ‘I
really believe in self-regulatory measures but if some kind of clarifications are needed then we will be ready for that’, David Bond and Duncan Robinson, ‘European Commission fires warning at Facebook over fake news’, Financial Times 30 januari 2017.
38
regulering is bepalend voor openheid, democratie en transparantie op internet.261 Mijns inziens is die
keuze nog niet definitief gemaakt en dat is problematisch.
De vrijheid van meningsuiting van mensen is onlosmakelijk verbonden met de vrije informatiestroom. Het internet biedt alle gebruikers de mogelijkheid om mee te doen aan publiek debat, om contacten te maken, netwerken aan te leggen en nog zoveel meer. Het internet wordt gefaciliteerd door private ondernemingen; internettussenpersonen. Om de zo belangrijke vrije datastroom te garanderen moet de positie van internettussenpersonen erkend worden. Gebeurt dit niet, dan ontstaat er de mogelijkheid om tussenpersonen te gebruiken voor censuur en voor het verzamelen van informatie. Momenteel is het niet duidelijk wat er gebeurt met de informatiestroom. Dat levert rechtsonzekerheid op voor tussenpersonen en angst voor gebruikers.
De twee grote Europese gerechtshoven lijken nog weinig idee te hebben waar ze heen willen met internettussenpersonen. Het HvJEU gunt de vrije informatiestroom in de SABAM-zaken nog redelijke bescherming. Ook het EHRM benadrukt in Yildirim de noodzaak van een vrij internet. In latere uitspraken wordt steeds meer de nadruk gelegd op de case-by-case mensenrechtelijke belangenafweging. De onafhankelijkheid van de internettussenpersoon speelt hierbij geen rol, zo blijkt wel uit Costeja, UPC Telekabel en Delfi. De gerechtshoven hechten aan zeer verschillende waarden en de rechtsspraak is inconsistent. Wat de gerechtshoven gemeen hebben, is dat ze weinig besef lijken te hebben van de consequenties van hun uitspraken. Vergetelheidsverzoeken en het monitoren van nieuwswebsites zullen in ieder geval niet leiden tot een onbelemmerde datastroom, maar wel tot grote financiële druk op tussenpersonen, angst voor aansprakelijkheid en consequent overblocking. De Richtlijn inzake Elektronische Handel heeft geen safe harbour kunnen bieden. De afgelopen jaren zijn er enkele veelbelovende vormen van zelfregulering gestart, veelal op basis van John Ruggie’s breed geaccepteerde Guiding Principles. Helaas blijkt ook uit deze initiatieven het probleem van tussenpersonenaansprakelijkheid. Dit is terug te zien in de Manila Principles en Reform Government Surveillance, maar ook in de Terms of Service van tussenpersonen. Een oplossing voor de onafhankelijkheid van tussenpersonen zal dus niet voort kunnen komen uit zelfregulering. De eerste stapjes in het veld van coregulering bieden meer hoop. Waar overheden en ondernemingen samenwerken worden belangen van beide partijen erkend. Het is duidelijk dat partijen (onder voorwaarden) willen samenwerken om het internet een betere plek te maken. Op deze basis zal voortgebouwd moeten worden.
5.2. Aanbevelingen
Tussenpersonen spelen een grote rol in het leven van een gemiddeld mens en daarom dienen zij in een betere en meer rechtszekere positie te komen. Gerechtshoven zullen zich terughoudender moeten opstellen ten aanzien van internettussenpersonen. Daarnaast dient er bescherming te komen voor de vrije informatiestroom: niet elke uitlating op internet hoeft beoordeeld te worden; geschiedenis moet niet herschreven worden.262 Gebruikers moeten een betere inschatting kunnen
maken van de manier waarop de informatie die zij op hun scherm krijgen gemanipuleerd wordt en ze moeten kunnen klagen wanneer ze het hier niet mee eens zijn. Om dit op te lossen is nieuwe
261 McNamee 2011, p. 4.
39
regelgeving nodig.263 Idealiter zou een ‘tussenpersonenverordening’ de basis kunnen vormen voor
internetregulering in Europa. Deze regulering dient tenminste de volgende elementen te bevatten: a) Maatregelen die opgelegd kunnen worden, worden precies omschreven264 en omvatten
procedurele waarborgen. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan een internettussenpersoon aansprakelijk worden gehouden voor materiaal dat door derden is geplaatst. Tussenpersonen kunnen bij een daarvoor ingestelde commissie in bezwaar gaan tegen opgelegde maatregelen.
Wat betreft rechtsbescherming (en coregulering) vind ik aansluiting bij Emily Laidlaw. Zij stelt een commissie voor die samen met internettussenpersonen regulering opstelt (of regulering goedkeurt), maar ook een functie heeft bij geschilbeslechting.265 Deze geschilbeslechting kan
zowel gaan om tussenpersonen die het niet eens zijn met een opgelegde maateregel als gebruikers die het niet eens zijn met verwijdering van door hen geplaatst materiaal. Op deze manier is er altijd een onafhankelijk instantie die moet voorkomen dat Europa geteisterd wordt door digitale censuur.
b) Gebruikers worden voor zover mogelijk op de hoogte gesteld wanneer door hen verspreid materiaal wordt verwijderd of onvindbaar wordt gemaakt en zij kunnen hiertegen in bezwaar komen.
De mogelijkheid van bezwaar bij de tussenpersoon en/of commissie zorgt niet alleen voor een mogelijkheid om censuur te voorkomen, maar ook voor terughoudendheid in het verwijderen van materiaal.266 Het verminderen van aansprakelijkheid kan niet ten koste te gaan van
rechtsbescherming van gebruikers. Dit geldt voor zowel gebruikers of ondernemingen die iets verwijderd willen zien als voor gebruikers die het niet eens zijn met een verwijdering. Regelgeving kan deze rechtsbescherming bevorderen door het bieden van een klachtmogelijkheid.
c) Er wordt onderscheid gemaakt in typen tussenpersonen en typen onrechtmatig materiaal. Een zoekmachine zal door zijn grote feitelijke invloed op de populariteit van websites anders benaderd moeten worden dan een accessprovider. De accessprovider kan onder omstandigheden verplicht worden om informatie af te staan of te blokkeren. Van een zoekmachine zal eerder verwacht worden dat hij zoekresultaten niet onrechtmatig manipuleert. Verder vereist het bestrijden van piraterij simpelweg een geheel andere aanpak dan het bestrijden van de verspreiding van terrorisme.
d) Maatregelen opgelegd aan tussenpersonen alsook handelingen van tussenpersonen zelf die de informatiestroom veranderen dienen transparant te zijn.
263 Derek Bambauer doet een soortgelijk voorstel voor de Verenigde Staten. Hij beargumenteert dat er beter
duidelijke centrale wetgeving kan zijn, dan dat er vastgehouden wordt aan ‘absolute’ vrijheid van meningsuiting waardoor filteren ondoorzichtig wordt, Bambauer 2012, p. 927 ev.
264 David Kaye benadrukt dit ook uitvoerig, Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection
of the right to freedom of opinion and expression, David Kaye, 2017.
265 Laidlaw 2015, p. 270 ev. 266 Idem, p. 261 ev.
40
Transparantie zorgt voor maatschappelijke controle op de manier waarop het internet beïnvloed wordt. Dit is een noodzakelijke stap in de verdere integratie van het internet in ons leven.267
e) De anonimiteit van gebruikers dient gewaarborgd te zijn.
Gebruikers moeten zich vrij een beschermd kunnen voelen op het internet.268 De mogelijkheid om
anoniem gebruik te maken van het internet is hier onderdeel van.
f) Kaderregelgeving biedt de mogelijkheid voor effectieve zelf- en coregulering.
Wanneer zelf- en coregulering een basis in het recht hebben en goedgekeurd worden door de hierboven genoemde commissie, zullen ondernemingen sneller geneigd zijn deze regulering te handhaven. Dit kan vervolgens een positieve invloed hebben op kleinere ondernemingen, die geen reputatieverlies willen leiden door sectorspecifieke regulering niet te implementeren. Zelf- en coregulering zullen slechts effectief zijn wanneer gerechtshoven deze niet negeren en de tussenpersoon alsnog aansprakelijk stellen.
Met een goede basis in regelgeving zullen internettussenpersonen en publieke instanties alsook internettussenpersonen onderling samen kunnen werken waardoor gebruikers gelijk worden behandeld en waardoor hun fundamentele rechten worden gewaarborgd.
267 MSI-NET 2017(4), p. 13-14, Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right
to freedom of opinion and expression, David Kaye, 2017, p. 19 ev. Genoemde initatieven van zelfregulering benadrukken allen de noodzaak van transparantie. Ook in de GP is transparantie een essentieel onderdeel.
268 Land 2013, p. 433 ev, Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to
41