UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM
Bescherming van
klokkenluiders
Onder het EVRM of de nationale wetsvoorstellen
Fieke Lagerburg[15 juni 2016]
Studentennummer: 10222286 Mastertrack Staats- en bestuursrecht Begeleider: mr. dr. A.J. Nieuwenhuis
Abstract
OnderzoeksvraagIn dit onderzoek staat de bescherming van klokkenluiders centraal. Op dit moment worden klokkenluiders beschermd door artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Het EHRM heeft in een aantal arresten factoren geformuleerd die van belang zijn voor de bescherming klokkenluiders. Nederland heeft weinig nationale regelingen die
klokkenluiders beschermen. Daarom zijn er wetsvoorstellen aanhangig gemaakt, één daarvan treedt op 1 juli 2016 in werking. De vraag die beantwoord wordt, is in hoeverre de
Nederlandse wetsvoorstellen ter bescherming van klokkenluiders de toets van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens kunnen doorstaan.
Methode
De methode die voornamelijk gebruikt wordt is klassiek juridisch. Door antwoord te geven op de onderzoeksvraag aan de hand van literatuuronderzoek. De methode rechtsvergelijking wordt ook gebruikt. Voor een antwoord op de onderzoeksvraag worden de jurisprudentie van het EHRM en de nationale wetsvoorstellen met elkaar vergeleken.
Resultaten
Naar aanleiding van het literatuur onderzoek kunnen de volgende conclusie worden
getrokken: ‘Klokkenluider’ wordt zowel in de nationale wet als in internationale regelgeving anders gedefinieerd. Het EHRM heeft een zestal factoren geformuleerd om richtlijnen te geven voor klokkenluiderszaken. Door de groei van het aantal klokkenluiders-zaken biedt de jurisprudentie van het EHRM steeds meer houvast. De nationale rechter volgt en gebruikt deze factoren grotendeels.
Het wetsvoorstel ‘Huis voor Klokkenluiders’ heeft als doel klokkenluiders te adviseren bij een misstand en eventueel een onderzoek in te stellen náár de misstand. Het andere wetsvoorstel voorziet in de wettelijke grondslag voor het journalistieke
verschoningsrecht. Journalisten zijn hierdoor niet verplicht hun bron openbaar te maken. Er is veel kritiek gekomen op de wetsvoorstellen in het licht van artikel 10 EVRM. Onder de wetsvoorstellen wordt ‘klokkenluider’ beperkt tot werknemers en is de bewijspositie van de klokkenluider minder gunstig dan onder de rechtspraak van het EHRM.
Er kan worden geconcludeerd dat klokkenluiders beter af zijn onder de rechtspraak van het EHRM. De wetsvoorstellen kunnen daarentegen ook van belang zijn. De positie van de klokkenluider wordt nationaal erkend en er komt misschien eindelijk een wettelijke basis voor het verschoningsrecht van journalisten.
Inhoudsopgave
1. Inleiding 4
2. Wat zijn klokkenluiders? 5
2.1 Definities in internationale regelgeving 6 2.2 Voorbeelden van klokkenluiders. 7
- Edward Snowden - Julian Assange - Harrie Timmerman - Ad Bos
3. Bescherming van klokkenluiders onder het EVRM. 10 3.1 Artikel 10 EVRM in het algemeen 10
- Reikwijdte
- Beperking van de vrijheid van meningsuiting - Positieve verplichtingen
3.2 Directe bescherming van de uitingsvrijheid van klokkenluiders 12 3.3 Indirecte bescherming via het recht op bronbescherming voor journalisten 14 3.4 De toepassing van het EVRM door de Nederlandse rechter 16
- Rechtspraak over klokkenluiders
- rechtspraak over het journalistieke brongeheim
4. De initiatiefvoorstellen. 20
4.1 Huidige regelgeving 20
- Wetgeving voor klokkenluiders
- Wetgeving ten aanzien van het journalistieke brongeheim - Raad van Europa
- Europese regelgeving
4.2 Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders. 23 4.3 Wetsvoorstel journalistieke bronbescherming 25
5.1 Commentaar op de wetsvoorstellen 26 - Wet Huis voor Klokkenluiders
- Bronbescherming van journalisten
5.2 Doorstaan de huidige initiatiefvoorstellen de toets van het EHRM 28 -Wet huis voor Klokkenluiders
- Bronbescherming van journalisten
6. Conclusie 30
1. Inleiding
Een aantal gebeurtenissen heeft ervoor gezorgd dat klokkenluiders steeds meer op de kaart worden gezet, zoals Edward Snowden die grote hoeveelheden geheime documenten naar buiten bracht en Julian Assange die WikiLeaks oprichtte. Ook in Nederland zijn er
klokkenluiders geweest, zoals de twee AIVD-medewerkers, die staatsgeheime documenten doorspeelden naar een journalist van de Telegraaf.1 Door deze klokkenluiders zijn een aantal
zeer ernstige misstanden aan de kaak gesteld. Maar aan de andere kant hebben de naar buiten gebrachte misstanden ook voor gefronste wenkbrauwen gezorgd, dat komt omdat het vaak lastig te overzien is wat de gevolgen zijn als dergelijke informatie openbaar wordt gemaakt.
Dat heeft als gevolg dat bedrijven en overheden de klokkenluiders het liefst buitenspel zetten zodat ze niet langer informatie kunnen lekken. Wat ook wel begrijpelijk is aangezien het voor organisaties van belang is hun goede reputatie in stand te houden. Dit leidt echter wel vaak tot ontslag of onderzoek door de politie, als bijvoorbeeld de geheimhoudingsplicht van de overheid is geschonden. Die felle strijd tegen het openbaar maken van informatie kan voor de klokkenluider een vernietigend effect hebben, daar zij meestal niet beschikken over de financiën en het netwerk waar de organisaties vaak wel over beschikken. Een belangrijk neveneffect is natuurlijk: wie wil deze werknemer in de toekomst nog in dienst nemen? Er is daarom ook een effectieve rechtsbescherming nodig, dit kan onder het recht op vrijheid van meningsuiting. De vrijheid van meningsuiting is er immers bij uitstek om de uitingsvrijheid van mensen te beschermen die proberen tegen de stroom in iets aan de kaak te stellen.
De bescherming van klokkenluiders is op dit moment grotendeels gebaseerd op de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) inzake de vrijheid van meningsuiting (artikel 10 EVRM2). Een belangrijk arrest van het EHRM is Guja tegen
Moldavië3, de zaak draaide om het openbaar maken van vertrouwelijke informatie door een
ambtenaar. In het geval van het lekken van vertrouwelijke informatie is gekeken naar de noodzaak van inmenging in het recht op vrijheid van meningsuiting. Het EHRM keek daarbij naar een zestal factoren die meewegen bij de boordeling of inmenging proportioneel is. Het EHRM heeft belangrijke aanknopingspunten tot stand gebracht, aan de hand daarvan kan worden gekeken of de nationale wetten dezelfde aanknopingspunten hanteren. Ook de bescherming van het journalistieke brongeheim, dat nauw samenhangt met de bescherming
1 EHRM 22 november 2012, 39315/06, (Telegraaf/Nederland).
2 Artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, Rome,
4.XI.1950.
van klokkenluiders, heeft in de jurisprudentie de afgelopen jaren de nodige aandacht gekregen.
In Nederland is er een aantal wetsvoorstellen aanhangig gemaakt dat zijn effect zal hebben op de bescherming van klokkenluiders. Het gaat daarbij om het wetsvoorstel ‘Wet
Huis voor Klokkenluiders’4 en twee wetsvoorstellen om het brongeheim wettelijk te
verankeren.5 Het is echter nog maar zeer de vraag of de wetsvoorstellen zullen voldoen aan
de aanknopingspunten van het EHRM en daarmee de bescherming van klokkenluiders versterken.
Daarom zal in deze scriptie de vraag worden gesteld in hoeverre de Nederlandse wetsvoorstellen ter bescherming van klokkenluiders de toets van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens kunnen doorstaan.
Als eerste kijken wij kort naar wat een klokkenluider precies is en vooral wat niet onder klokkenluider wordt verstaan. Daarnaast bekijken wij artikel 10 EVRM in het algemeen, maar ook specifieker naar zijn werking tegenover klokkenluiders. Vooral de jurisprudentie van het EHRM over klokkenluiders is daarbij van belang. Ook wordt er gekeken hoe de Nederlandse rechter de jurisprudentie van het EHRM toepast. Ten derde wordt erin gegaan op de initiatiefvoorstellen. Daarbij kijken we uitgebreid naar het wetsvoorstel ‘Wet Huis voor Klokkenluiders’, en kort naar de wetsvoorstellen omtrent de bescherming van het journalistieke brongeheim. En als laatste vergelijken we de
wetsvoorstellen en de jurisprudentie van het EHRM met elkaar om te kijken of de Nederlandse wetsvoorstellen de Europese toets kunnen doorstaan. We sluiten af met de conclusie.
2. Wat zijn klokkenluiders?
Er wordt hier in gegaan op de verschillende soorten aanduidingen van de term
‘klokkenluider’. Er wordt op nationaal en internationaal niveau gekeken. Uiteindelijk komen we tot een definitie van een klokkenluider.
Zowel een verklikker als een klokkenluider verraadt geheimen, die vaak volgens belanghebbenden niet in het openbaar terecht horen te komen. Een verklikker wil vaak
4 Kamerstukken II 2012/13, 33258, nr.6. 5 Kamerstukken II 2014/15, 34027 nr. 2 en 3.
anoniem blijven bij het verspreiden van informatie over mistanden of misdaden, het is daarbij onduidelijk wat hij beoogt en waarom hij anoniem wil blijven. Een klokkenluider beoogt daarentegen dat de misstand wordt beëindigd, dit gebeurt openlijk en de klokkenluider openbaart informatie over de organisatie waaraan hij verbonden is.6 Als iemand binnen de
organisatie, dus intern, een melding maakt van zijn vermoeden van een misstand, dan wordt dit een melder genoemd. Maar soms wordt geen onderscheid gemaakt tussen het openlijk informeren en beëindigen van de misstand. Daarbij is het dus van ondergeschikt belang of de klokkenluider de informatie binnen de organisatie houdt of naar buiten brengt.7 Het
onderscheidt tussen intern en extern melden wordt daarmee vervaagd en daarmee dus ook het onderscheid tussen een melder en klokkenluider.
Anonieme bronnen van journalisten worden ook wel aangeduid als klokkenluiders, naar mijn mening ten onrechte. Informatie van anonieme bronnen kunnen meer als ‘lekken’ worden gezien en daarom eerder als verklikker worden aangemerkt. Kroongetuigen in strafzaken kunnen daarentegen weer eerder aangemerkt worden als een klokkenluider. Zij openbaren informatie van een organisatie waar zij deel van uitmaken waarbij wordt bijgedragen aan het beëindigen van de misstand. Een kroongetuige, bijvoorbeeld een crimineel in een strafzaak die een deal heeft gesloten met het openbaar ministerie, kan ook wel worden aangeduid als een ‘strafbare klokkenluider’.8
2.1 Definities in internationale regelgeving
In 2010 heeft de parlementaire vergadering van de Raad van Europa een resolutie inzake de bescherming van klokkenluiders aangenomen.9 Door de non-gouvernementele organisatie
Transparency International10 is in 10 lidstaten van de Raad van Europa onderzoek gedaan naar
de bescherming van klokkenluiders en het beleid dat ten aanzien daarvan wordt gevoerd. Dit onderzoek toonde aan dat de wetgeving ter bescherming van klokkenluiders nauwelijks door de overheid wordt afgedwongen en gefragmenteerd is.11 De resolutie erkent de klokkenluider
en daarmee de waarde van een goede regeling ter bescherming van klokkenluiders. In het
6 E. Lissenberg, Klokkenluiders en verklikkers (rede Amsterdam UvA), 15 februari 2008.
7 F.C. van Uden, Whistleblowers en klokkenluiders. De rechtspositie van werknemers en ambtenaren in de VS,
het Verenigd Koninkrijk en Nederland, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2003, p. 2-4.
8 Brief van A.J. de Geus, Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, d.d. 26 juni 2006 aan de Stichting
van de Arbeid.
9 Resolutie 1729 van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa (29 april 2010), Protection of
Whistleblowers.
10 Deze organisatie beoogt corruptie zichtbaar te maken en daardoor beleidsmakers, ondernemingen én burgers te
stimuleren om zich voor een effectieve corruptiebestrijding in te zetten
eerste artikel wordt de klokkenluider gedefinieerd als: ‘a concerned individual who sounds an
alarm in order to stop wrongdoings that place fellow human beings at risk.’ Volgens deze
definitie moeten er mensen ‘at risk’ zijn voordat iemand een klokkenluider is, deze
benadering lijkt nogal beperkt. Maar in artikel 6.1.1. van de resolutie is bepaald dat het kan gaan om verschillende vormen van onrechtmatig handelen.
De resolutie moedigt wel aan om misstanden eerst intern te melden voordat zomaar alle informatie op straat komt te liggen. Pas als er intern geen mogelijkheid bestaat of verwacht kan worden dat de interne kanalen niet functioneren, mag de klokkenluider naar externe partijen stappen. De klokkenluider mag wel een eigen belang nastreven, zolang hij maar het vertrouwen heeft dat de informatie juist is en geen onrechtmatig doel nastreeft. Volgens de resolutie kunnen er sancties worden opgelegd tegen de belanghebbenden die toch een wraakactie instellen tegen de klokkenluider.
De Raad van Europa heeft naar aanleiding van de resolutie het Comité van Ministers gevraagd richtlijnen op te stellen voor bescherming van de klokkenluider.12 Naar aanleiding
hiervan heeft het Comité van Ministers in 2014 een aanbeveling aangenomen.13 Een groot
verschil met de definitie uit de resolutie is dat de eis vervalt dat iemand ‘at risk’ dient te zijn. De definitie luidt namelijk: ‘Any person who report or discloses information on a threat or
harm to the public interest in the context of their work based relationship, whether it be in public or private sector.’ Voldoende is dat de informatie wordt verstrekt ten aanzien van een
bedreiging van het publieke belang. Daarentegen moet de informatie die ter ore is gekomen in de context van de werkrelatie zijn geweest.
De definitie die het Comité van Ministers gebruikt voor het vaststellen wat een klokkenluider is wordt als uitgangspunt gehanteerd.
2.2 Voorbeelden van klokkenluiders Edward Snowden
Inmiddels is hij één van de bekendste klokkenluiders nadat hij in juni 2013 geheime
documenten van de National Security Agency doorspeelde aan journalisten. Edward Snowden is een voormalig medewerker van de CIA en werkte daarna bij het bedrijf Booz Allen
Hamilton als systeembeheerder.Booz Allen Hamilton werkte voor de Amerikaanse
afluisterdienst NSA. Snowden heeft de geheime documenten aan drie journalisten gegeven,
12 Recommendation 1916van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa (29 april 2010), Protection
of Whistle-blowers.
13 Recommendation CM/Rec van het Comité van Ministers van de Raad van Europa (14 april 2014), Protection
die waren van mening dat met het publiceren van deze documenten het publiek belang werd gediend. Snowden maakt ook continu duidelijk dat het openbaar maken van de documenten niets met hem te maken heeft. Hij vond het belangrijk dat naar buiten kwam dat de NSA persoonlijke informatie verzamelde en deze door gaf aan grote bedrijven zoals Facebook en Microsoft.14
Op het moment dat Snowden de documenten overhandigde aan de journalisten en de berichten daadwerkelijk naar buiten kwamen bevond hij zich in Hong Kong. Al vrij snel werd Snowden aangeklaagd door de Amerikaanse overheid voor het stelen van ‘government property’ en het overtreden van de Espionage Act.15 De Verenigde Staten heeft daarop
wereldwijd een arrestatiebevel uitgegeven. Snowden moest vanuit Hong Kong vluchten en kwam niet verder dan Moskou waar hij tijdelijk asiel kreeg van Rusland. Na een jaar kreeg hij een Russische verblijfsvergunning van drie jaar. Snowden heeft laten weten graag terug te keren naar Amerika, maar onder de voorwaarde dat hij een eerlijk proces krijgt.
Julian Assange
Julian Assange is een Australische journalist en programmeur. Hij is bekend geworden door het oprichten van de website ‘Wikileaks’, een klokkenluiderwebsite. De website is in 2006 opgericht en publiceert vertrouwelijke documenten. In 2007 publiceerde Wikileaks
bijvoorbeeld een intern handboek met regels voor de omgang met gevangenen op de Amerikaanse legerbasis Guantánamo Bay.Naar aanleiding hiervan wordt Assange gezocht door de Amerikaanse overheid.
Harrie Timmerman
Harrie Timmerman is bekend geworden als de klokkenluider in de Schiedammer parkmoord. Hij was werkzaam bij de Universiteit van Groningen als criminoloog en werd gedetacheerd naar de Groningse politie om te werken aan zogenaamde cold cases. Uit het dossier van de Schiedammer parkmoord kwam naar voren dat Cees B, die veroordeeld was voor de
Schiedammer parkmoord, de dader niet kon zijn en dus onschuldig vastzat. Deze informatie was ook bekend bij het Openbaar Ministerie. Harrie Timmerman heeft deze informatie eerst intern gemeld bij de Groningse politie, maar actie bleef uit. Daarom heeft hij het één en ander naar buiten gebracht in een uitzending van het programma Netwerk.16
Aan de hand hiervan werd de zaak heropend en Cees B. vrijgelaten, de echte dader
14 Zie ook de documentaire ‘Citizenfour’ uit 2014. 15 Espionage Act, 15 juni 1917, United States federal law. 16 De tv-uitzending was op 5 september 2005 op NPO.
werd alsnog veroordeeld. De commissie Posthumus heeft onderzoek gedaan naar het opsporingsonderzoek en kwam tot de conclusie dat een aantal functionarissen van het
Openbaar Ministerie, een advocaat-generaal en een officier van justitie nalatig waren geweest. De functionarissen mochten echter op hun plek blijven en de laatste twee kregen zelfs
promotie. Harrie Timmerman was echter minder gelukkig, zijn contract bij de Groningse politie werd niet verlengd en hij ging gedwongen met vervroegd pensioen.17
Ad Bos
Ad Bos is vooral bekend als klokkenluider in ‘de bouwfraude-affaire’. Hij had een
schaduwboekhouding onder ogen gekregen waaruit bleek dat ervan tevoren prijsafspraken werden gemaakt door bouwbedrijven onderling. Hij heeft zijn bevindingen aan Justitie gegeven maar deze ondernam geen actie, daarom heeft hij in 2001 zijn verhaal in Zembla gedaan. Na zijn openbaarmaking werd de miljoenenfraude in de bouw blootgelegd.
In 2004 besloot Justitie Ad Bos te vervolgen wegens omkoping van een ambtenaar en het plegen van meineed. Naar aanleiding hiervan kwam hij in grote financiële problemen. In 2007 bepaalde het Gerechtshof, dat Ad Bos niet kan worden vervolgd omdat hij zowel getuige als verdachte was. Maar in 2010 besloot de Hoge Raad18 alsnog dat Bos moest worden
vervolgd, omdat hij geen klokkenluider meer zou zijn en dus alsnog vervolgd kan worden voor omkoping van ambtenaren en kartelafspraken. Op dat moment was hij nog de enige die zich bij Justitie moest verantwoorden voor de bouwfraude-affaire, de andere kwamen er in 2007 vanaf met milde straffen. In 2013 werd eindelijk door het Gerechtshof bepaald, op verzoek van het Openbaar Ministerie, dat Bos niet meer als verdachte werd gezien. Voor Bos betekende dit dat het maatschappelijk belang dat hij diende als klokkenluider eindelijk erkend werd.
3. Bescherming van klokkenluiders onder het EVRM.
3.1 Artikel 10 EVRM in het algemeen.
Artikel 10 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden
17H. Timmerman, Tegendraads. Het relaas van een ex-politie psycholoog, Amsterdam: Rozenberg 2007, p. 201.
bestaat uit twee leden. Het eerste lid geeft het recht op vrijheid van meningsuiting en het tweede lid geeft aan wanneer het recht op vrijheid van meningsuiting beperkt mag worden. Het artikel luidt:
1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This Article shall not prevent States from requiring the licensing of broadcasting, television or cinema enterprises.
2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary.
Het recht op vrijheid van meningsuiting staat ook omschreven in artikel 7 van de Grondwet van Nederland.
Reikwijdte
Om de reikwijdte van artikel 10 EVRM te bepalen is het belangrijk om te weten wat er wordt verstaan onder een meningsuiting. Het EHRM geeft een ruime uitleg van de vrijheid van meningsuiting en is dus niet beperkt tot bepaalde informatiesoorten of ideeën.19 Het EHRM
heeft zelden of nooit algemene criteria geformuleerd om uitleg te geven wat onder meningsuiting moet worden verstaan. Het Hof is nog weinig geconfronteerd met
vraagstukken over het verspreiden van je mening via internet en social media. Het Hof heeft wel al benadrukt dat het internet van groot belang is om informatie te verspreiden en te ontvangen.20 Het karakter van art 10 EVRM is dan ook vormvrij.
De pers speelt een belangrijke rol in de vrijheid van meningsuiting, dit komt door de rol van de pers in het publieke debat. Voor de pers is een rol als ‘public watchdog’
weggelegd, daarvoor hebben journalisten een grote mate van vrijheid nodig.21
De vrijheid van meningsuiting geldt voor iedereen en kan door zowel een natuurlijk persoon als een onderneming worden ingeroepen.22 Er zijn geen beperkingen in de reikwijdte
als het gaat om bijzondere groepen. Er mogen wel beperkingen worden gesteld aan de vrijheid van meningsuiting als het bijvoorbeeld gaat om ambtenaren. De staat heeft dan echter wel een
19 EHRM 20 november 1989, 10572/83, par 26. (Klaus Beerman/Duitsland). 20 EHRM 18 december 2012, 3111/10 (Ahmet Yildirim/Turkije).
21 EHRM 26 april 1979, 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk). 22 EHRM 22 mei 1990, 12726/87 (Autronic AG/Zwitserland).
beperkte ‘margin of appreciation’ om beperkingen te stellen. Vaak is een beperking niet snel te rechtvaardigen, het Hof toetst dan ook streng.23 Politici komt echter een grote
verantwoordelijkheid toe, dit brengt met zich mee dat er sneller beperkingen mogen worden opgelegd als uitspraken leiden tot het zaaien van haat of het inroepen tot intolerantie. 24 Het
Hof aanvaardt daarbij dat politici strafrechtelijk mogen worden vervolgd en bestraft.
Ambtenaren hebben de verplichting om op verantwoorde manier om te gaan met informatie, sterker dan gewone burgers. Dit komt ook voort uit het feit dat ambtenaren vaak toegang hebben tot vertrouwelijke informatie. De staat krijgt daardoor meer ruimte om beperkingen aan te brengen.25
Beperkingen van de vrijheid van meningsuiting
Het recht op vrijheid van meningsuiting is echter niet absoluut. Beperkingen kunnen worden gesteld en moeten voldoen aan de in art 10 lid 2 EVRM gestelde eisen. Een beperking moet bij wet zijn voorzien en noodzakelijk zijn in de democratische samenleving (pressing social need), daarbij moet het gaan om de genoemde belangen in het tweede lid. De intensiteit van de toetsing door het Hof, margin of appreciation, is een belangrijke factor voor de redelijkheid van de beperking.
Een beperking moet voorzienbaar en toegankelijk zijn wil de wet gekwalificeerd kunnen worden als ‘bij wet voorzien’. Het Hof heeft bepaald dat een wettelijke grondslag noodzakelijk is maar aan de vorm van de wet worden niet teveel eisen gesteld. Het uitgangspunt is dat betrokkene redelijkerwijs kon voorzien dat zijn handelen juridische consequenties heeft.26 Er wordt wel vanuit gegaan dat de betrokkene een
inspanningsverplichting heeft ten aanzien van de regelgeving.
De vrijheid van meningsuiting mag worden beperkt als er een legitieme doelstelling is. Het Hof bepaalt zelden om welke specifieke doelstelling het gaat en of deze worden
nageleefd. Doelstellingen kunnen niet altijd exact gekwalificeerd worden, maar moeten dan wel binnen de grondslagen van het EVRM passen. Het Hof kan in die gevallen, als een legitiem doel twijfelachtig is, kijken of de beperking de toets van een gerechtvaardigd doel kan doorstaan.27
De beperking moet noodzakelijk zijn in de democratische samenleving. Eén element
23 J.H. Gerards e.a., Sdu Commentaar EVRM, Deel 1, materiële rechten, Sdu 2013/2104, par C.4.2.5. 24 EHRM 6 juli 2006, 59405/00 (Erbakan/Turkije).
25 EHRM 26 september 1995, 17851/91 (Vogt/Duitsland).
26 EHRM 26 april 1979, 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk).
daarvan is de effectiviteit van de beperking, anders kan er niet meer worden gesproken van een ‘dwingende maatschappelijke behoefte’. Het tweede element is dat een beperking
daadwerkelijk nodig moet zijn, er moet een ‘pressing social need’ bestaan voor de beperking. Het tijdverloop tegen het optreden van een meningsuiting kan hierbij van belang zijn. Het Hof moet continu een oordeel geven tussen de afweging op nationaal niveau en het doel dat nagestreefd wordt, deze toets is casusgericht en per geval anders. Er kan wel een aantal algemene factoren worden gegeven, zoals de aard en ernst van de inbreuk.
Positieve verplichting
Het Hof heeft voor het eerst geoordeeld dat artikel 10 EVRM positieve verplichtingen heeft in het arrest Özgür Gündum/Turkije.28 De overheid had in deze zaak te weinig ondernomen om
geweld te voorkomen. Het Hof heeft ook bepaald dat journalisten beschermd dienen te worden tegen geweld, maar met welke maatregelen dit dan gaat, wordt niet duidelijk gemaakt. De overheid moet ervoor zorgen dat het een ruimte creëert waar open informatie en gedachten kunnen worden uitgewisseld, niemand zou zich bang moeten voelen voor de consequenties van zijn inbreng.29 Hoe de staat invulling geeft aan zijn positieve verplichting valt onder de
‘margin of appreciation’ van de staat.
3.2 Directe bescherming van de uitingsvrijheid van klokkenluiders
Artikel 10 EVRM beschermt de uitingsvrijheid van klokkenluiders. Hier moet er gekeken worden aan welk belang meer waarde wordt toegekend, aan de bepaling die wordt overtreden of het belang van het aan de kaak stellen van misstanden. De sancties die klokkenluiders worden opgelegd kunnen een beperking zijn op hun vrijheid van meningsuiting. Indirect worden klokkenluiders beschermd doordat journalisten onder artikel 10 EVRM de identiteit van de klokkenluider geheim kunnen houden met een beroep op de journalistieke
bronbescherming. De bronbescherming komt aan bod in paragraaf 3.3.
Het belangrijkste arrest van het EHRM over klokkenluiders is Guja/Moldavië uit 2008. 30 In deze zaak maakt een ambtenaar vertrouwelijke informatie openbaar. Het ging om
twee brieven die afkomstig waren van de vicevoorzitter van het parlement. In die brieven werd aan het OM gevraagd of zij een lopende strafzaak tegen politieagenten wilde staken, het OM trok vervolgens de strafzaak in. De ambtenaar werd door het openbaar maken ontslagen en stelde dat het ontslag een schending van artikel 10 EVRM opleverde. Het Hof moest zich
28 EHRM 16 maart 2003, 23144/93 (Özgür Gündum/Turkije). 29 EHRM 14 september 2010, 2668/07 (Dink/Turkije), par 137. 30 EHRM 12 februari 2008, 14277/04 (Guja/Moldavië).
afvragen of deze inmenging in de vrijheid van meningsuiting noodzakelijk is in de
democratische samenleving. Het Hof formuleert een zestal factoren die mee kunnen wegen in de beoordeling van deze afweging:
1. Het algemeen belang dat met de onthullingen is gediend. Het Hof stelt dat ook in dit
verband beperkingen niet snel mogen worden opgelegd. Het belang van informatie openbaren kan soms zelfs zo groot zijn dat het voorrang heeft op de wettelijke geheimhoudingsplicht. In de belangenafweging weegt de vrijheid van meningsuiting zwaar.
2. Wijze van informatie onthullen. Van belang is of de klokkenluider geen alternatieve manier
had om de misstand aan te kaak te stellen. Ambtenaren of werknemers moeten de misstand eerst melden bij hun leidinggevende. Pas als dat onmogelijk is of er niets met de informatie wordt gedaan31 mag de informatie openbaar gemaakt worden. Als er hiervoor geen interne
regels of procedures bekend zijn binnen een organisatie is het eerder gerechtvaardigd om misstanden openbaar te maken, deze regels en procedures gelden ook voor nationale wetgeving.
3. Motief van de klokkenluider. Ook van belang is of de klokkenluider ervan overtuigd is dat
de informatie juist is, ook kan er worden gekeken of de klokkenluider te goeder trouw handelde. De onthullingen moeten het algemeen belang rechtvaardigen en er mogen geen minder vergaande middelen beschikbaar zijn. Eigen belang mag worden nagestreefd of zelfs uit wraakmotieven worden gehandeld, alleen geeft dit in beginsel een mindere mate van bescherming. Hier kun je a contrario echter wel uit afleiden dat bij goeder trouw er een hoge mate van bescherming kan zijn. Het is echter een onmogelijke bewijspositie voor de
klokkenluider om aan te tonen dat hij te goeder trouw heeft gehandeld, daarom is in Guja bepaald dat het aan de wederpartij is om aan te tonen dat er sprake is van kwade trouw. Het is onvoldoende dat de wederpartij bewijst dat er sprake was van een conflict tussen de
klokkenluider en de wederpartij.32
4. Opgelegde sanctie. Een beperking van de vrijheid van meningsuiting dient proportioneel te
zijn, dit geldt ook voor het opleggen van een sanctie. De zwaarste sanctie33 die een
klokkenluider kan worden opgelegd is ontslag maar er moet worden gekeken of er geen minder vergaande consequenties mogelijk zijn. Ontslag heeft grote gevolgen voor het vervolg van de carrière van de klokkenluider. Ook heeft het Hof gezegd dat het een ‘serious chilling effect’ kan hebben op andere ambtenaren en werkgevers die misschien misstanden aan de kaak willen stellen.
31 EHRM 21 juli 2011, 28274/08 (Heinisch/Duitsland), par 72 e.v. 32 EHRM 18 oktober 2011, 10247/09 (Sosinowska/Polen). 33 Zie bijvoorbeeld artikel 272 en 273 Wetboek van Strafrecht.
5. Geleden schade. De schade die bij de werkgever is ontstaan naar aanleiding van de
onthulde informatie moeten worden afgewogen tegen het maatschappelijke belang. De klokkenluider dient rekening te houden met de eventuele ontstane schade. Er kan hierbij meewegen dat de informatie al deels bij het publiek bekend was, en zodoende zorgt voor een beperking van de schade.34
6. Authenticiteit van de informatie. Er moet door de klokkenluider zoveel mogelijk worden
nagegaan of de informatie juist is. De klokkenluider mag niet met opzet of door roekeloos te handelen onjuiste informatie verspreiden. In het arrest Heinisch/Duitsland35 wordt dit
genuanceerd. Het was in dit geval voldoende dat de informatie enige feitelijke onderbouwing had.
Deze factoren past het EHRM consequent toe in zijn rechtspraak over klokkenluiders. De factoren zijn nog wel in latere arresten wat genuanceerd en gepreciseerd. Het EHRM heeft meerdere malen laten zien dat een niet onberispelijke gang van zaken door de klokkenluider kan worden gerechtvaardigd. Dit doet het Hof door een afweging te maken tussen de benarde situatie van de klokkenluider, het handelen te goeder trouw en het algemeen belang.36
3.3 Indirecte bescherming via het recht op bronbescherming voor journalisten
Het EHRM heeft geoordeeld dat één van de grondvoorwaarden voor persvrijheid de bescherming van journalistieke bronnen is. Zonder bronnen kunnen journalisten niet naar behoren hun werk uitoefenen, omdat bronnen zich zonder anonimiteit minder snel zullen melden. Het brongeheim is er dus ook voor klokkenluiders, ze zijn zo in staat om misstanden aan de kaak te stellen. De schending van het brongeheim kan alleen worden gerechtvaardigd als er een dwingende reden van algemeen belang is.37
De belangen van klokkenluiders worden ook rechtstreeks beschermd onder artikel 10 EVRM. De bescherming van het brongeheim is tweeledig, het beschermt de bron die de pers vrijwillig helpt en de journalist wordt zelf ook beschermd.38 In Nagla/Letland39 stuurt een
klokkenluider een bericht naar een journalist dat er ernstige veiligheidsgebreken zijn bij de belastingdienst. Dit wordt vervolgens door de journalist gepubliceerd. De politie vond via de IP-adressen van de journalist de klokkenluider en de klokkenluider werd gearresteerd door de politie. Om bewijs te verzamelen tegen de klokkenluider werd het huis van de journalist
34 De schade kan bestaan uit bijvoorbeeld reputatieschade, schade aan de goede naam. 35 EHRM 21 juli 2011, 28274/08 (Heinisch/Duitsland), p. 77-81.
36 F.C. van Uden, ‘Klokkenluiden: verder van huis met het Huis,’ ArbeidsRecht 2013/18. 37 EHRM 27 maart 1996. 17488/90 (Goodwin/Verenigd Koninkrijk), par. 39.
38 EHRM 8 december 2005, 40485/02 (Nordisk film/Denemarken). 39 EHRM 16 juli 2013, 73469/10 (Nagla/Letland).
doorzocht, hier werden harde schijven met informatie aangetroffen. De journalist stelde beroep in bij het EHRM wegens schending van haar journalistieke brongeheim.
Het EHRM oordeelde dat deze schending niet was toegestaan in een democratische samenleving. Doorzoeking van een huis met als doel de klokkenluider te identificeren is een te ingrijpend middel. De bescherming van het brongeheim mag niet worden doorbroken ook al heeft de klokkenluider in strijd met de wet gehandeld, het lekken van informatie is niet afhankelijk van de rechtmatigheid van het openbaar maken. Dit geldt ook als er in strijd is gehandeld met de geheimhoudingsplicht.
Recent heeft het EHRM nog een arrest gewezen en daarin bepaald dat de rechten van de betrokken journalisten waren geschonden onder artikel 10 EVRM.40 Het ging hier om een
artikel uit een tijdschrift waarin onthuld werd dat het Turkse leger een systeem had om journalisten, met de stempel ‘hostile’, niet te selecteren om deel te nemen aan activiteiten van het leger. Na de publicatie werden er vergaande maatregelen genomen tegen het tijdschrift om de identiteit van de bronnen te achterhalen. Het Turkse leger viel onaangekondigd bij de redactie van het tijdschrift binnen en nam vertrouwelijke documenten in beslag. Het artikel was namelijk gebaseerd op vertrouwelijke documenten van het leger die een klokkenluider aan het tijdschrift had gegeven.
Het EHRM kijkt aan de hand van de standaard belangenafweging als eerste naar het publieke belang. Omdat het hier gaat over de handelswijze van het Turkse leger in de samenleving draagt het artikel zonder meer bij aan het publieke belang. Er moet een belangenafweging worden gemaakt tussen het beschermen van de klokkenluider en het journalistieke brongeheim enerzijds en het lekken van vertrouwelijke informatie anderzijds. Bij de inval van het leger verstrekten de journalisten direct alle documenten die zij van de klokkenluider hadden ontvangen. Het leger vond dit niet voldoende en nam andere data in beslag om de klokkenluider te kunnen identificeren. Het Hof oordeelt dan ook dat de Turkse overheid te ver was gegaan in zijn handelen. De inmenging was dermate zwaar dat het een ‘chilling effect’ heeft gehad op eventuele potentiële bronnen die een misstand aan de kaak willen stellen.
Het was hierbij ook van belang dat de Turkse overheid niet voorzag in een wettelijke regeling inzake het melden van misstanden. De klokkenluider kon dan ook niet worden verweten dat hij de misstand niet eerst intern meldde.41
40 EHRM 19 januari 2016, 49085/07 (Görmüş/Turkije).
41 E. Jurjens, ‘EHRM benadrukt belang van bescherming bronnen en klokkenluiders in Görmüş/Turkije,’ MR
3.4 De toepassing van het EVRM door de Nederlandse rechter Rechtspraak over klokkenluiders
De Nederlandse rechters beoordelen een klokkenluiderszaak vaak aan de hand van artikel 10 EVRM en de jurisprudentie van het EHRM. Hieronder zal er ingegaan worden op hoe de Nederlandse rechter zaken over klokkenluiders behandeld en in hoeverre het EHRM wordt gevolgd.
In een privé geschil tussen een gemeenteraadslid en een burger over een huurcontract maakte de burger zijn kritiek over het privégedrag van het gemeenteraadslid openbaar. In eerste aanleg42 werd geoordeeld dat de burger niet onrechtmatig handelde. De rechtbank loopt
hierbij het toetsingskader voor klokkenluiders van het EHRM langs, waarbij de term klokkenluider niet expliciet wordt genoemd. De Hoge Raad43 bevestigt de uitspraak van het
Gerechtshof44 die de uitspraak van de rechtbank vernietigde. Er was onvoldoende
onderbouwing ten aanzien van de beschuldigingen, ook kon niet worden uitgesloten dat de burger te kwader trouw handelde nu het geschil een privékarakter had.
Deze zaak is van belang omdat het gaat om een privégeschil tussen een burger en een ambtenaar van de gemeente. De rechter toets aan de hand van de factoren die zijn genoemd in het Guja arrest. Ook het Gerechtshof gaat hier verder op in.
In de zaak van politicus Henk Krol oordeelt de strafrechter van de rechtbank dat Krol zich schuldig heeft gemaakt aan computervredebreuk.45 Krol had vertrouwelijke medische
gegevens ingezien en prints gemaakt om aan de kaak te stellen of hij door in te loggen medische dossiers kon inzien. Er was onzorgvuldig omgegaan met de inloggegevens van één van de gebruikers. De rechtbank komt bij het toetsingskader van klokkenluiders door te kijken of het wederrechtelijke karakter, vanwege bijzonder omstandigheden, kan worden
weggenomen. De rechtbank beoordeelde dit aan de hand van drie factoren: 1. was er een algemeen belang gediend, 2. was het openbaar maken van de informatie proportioneel en 3. waren er minder vergaande middelen om het doel te bereiken (subsidiariteitsvereiste). Deze factoren komen overeen met genoemde factoren uit het Guja arrest van het EHRM.
Krol had zich niet tot de uiterst noodzakelijke informatie beperkt die hij nodig had om de misstand aan de kaak te stellen. Daarom oordeelde de rechtbank dat niet is voldaan aan de proportionaliteitseis. Aan het subsidiariteitsvereiste was ook niet voldaan nu Krol niet
voldoende inspanning had gedaan om de misstand eerst intern te melden. Het probleem was
42 Rechtbank Zwolle-Lelystad 2 april 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BD2201. 43 HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1031.
44 Gerechtshof Arnhem 20 juli 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN1847 45 Rechtbank Oost-Brabant 15 februari 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ1157.
niet zodanig ernstig dat de media acuut ingeschakeld moest worden.
In deze zaak behandelt de rechter voornamelijk de proportionaliteits- en
subsidiariteitseis. De rechter loopt daarbij enkele factoren langs van de jurisprudentie van het EHRM.
In de zaak tegen klokkenluider Stoelinga, gemeenteraadslid in Delft, ging het om het aankaarten van corruptie van een wethouder. Deze kennis was gebaseerd op een
geluidsopname waarin de wethouder verschillende telefoongesprekken voerde. De wethouder werd vervolgens ontslagen en spande een zaak aan tegen onder meer Stoelinga voor het naar buiten brengen van het corruptieschandaal. De rechtbank oordeelde46 dat er een publiek
belang was bij het melden van de misstanden. Maar Stoelinga was te lang door gegaan met het naar buiten brengen van beschuldigingen. Het OM had al besloten om de wethouder niet te vervolgen en de zaak te seponeren. Een groot deel van de gemeenteraad had hun
ongenoegen geuit over de beschuldigingen die Stoelinga en zijn partij naar buiten hadden gebracht.
Het Gerechtshof47 en de Hoge Raad48 waren het niet eens met de uitspraak van de
rechtbank. Het Gerechtshof oordeelde dat er niet kan worden aangenomen dat de geuite beschuldigingen geen enkel doel meer dienden bij de publiekelijke herhalingen. De misstanden waren zodanig ernstig dat Stoelinga de misstanden openbaar mocht maken. Stoelinga hoefde ook geen gehoor te geven aan de uitingen van de gemeenteraad. Ondanks dat de meerderheid het er niet mee eens is, mag een lid van de oppositie misstanden in beginsel aan de kaak stellen. De term klokkenluider komt niet voor, maar de uitspraak is wel van belang. Deze uitspraak laat zien dat de rechter een afweging maakt tussen het publieke belang en de wijze waarop de informatie openbaar is gemaakt.
Een moskee in een deelgemeente van Rotterdam is langzamerhand gaan fungeren als internaat voor kinderen. Dit is in strijd met het bestemmingsplan van de Moskee en een gemeente-inspecteur achtte de moskee ook niet brandveilig genoeg. De besluitvorming over een vergunning blijft echter uit en de inspecteur wordt door de gemeente verboden nogmaals de moskee te inspecteren. De inspecteur meldt de onveiligheid van de moskee en het
uitblijven van een besluit in eerste instantie bij de Nationale ombudsman. De ombudsman concludeert echter dat er geen sprake is van een acute, onveilige situatie en spreekt alleen de wethouder aan op het uitblijven van een besluit. De inspecteur vindt dit niet voldoende en maakt de misstanden openbaar door vertrouwelijke documenten naar het NRC Handelsblad te
46 Rechtbank Den Haag 25 juli 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BB0333. 47 Gerechtshof 's Gravenhage 16 maart 2010, LJN: BL7588. r.o. 33 en 34. 48 HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3917.
sturen. Aan de hand daarvan schrijft het NRC een artikel over de onveiligheid van moskeeën. De deelgemeente start een onafhankelijk onderzoek naar de brandveiligheid van de moskee en naar aanleiding daarvan werkt de inspecteur mee aan een uitzending van Nieuwsuur49. In
reactie daarop wordt de inspecteur ontslagen wegens schending van zijn
geheimhoudingsplicht. De inspecteur besluit dit aan te vechten bij de kortgedingrechter. De kortgedingrechter50 kijkt naar artikel 10 EVRM. De schade van de deelgemeente is
voornamelijk ontstaan door eigen handelen. De inspecteur heeft geprobeerd de misstanden eerst intern te melden, maar zonder succes. Het publieke belang was met de openbaring gediend en heeft positieve gevolgen gehad die waarschijnlijk niet zonder publicatie
gerealiseerd had kunnen worden. De rechter volgde de factoren die het EHRM in het Guja arrest heeft geïntroduceerd. Verder speelt een rol dat ontslag voor de klokkenluider een te ingrijpende maatregel is en anderen kunnen ontmoedigen om misstanden aan de kaak te stellen.
Het verstrekken van geluidsopnamen aan RTV Rijnmond kan volgens de rechter wel als laakbaar worden gezien. Collega’s kunnen zich hierdoor mogelijk onveilig voelen. Het meewerken aan de uitzending van Nieuwsuur was ook niet gerechtvaardigd omdat de
gemeente toen al het onderzoek had ingesteld. De inspecteur wordt op de meeste punten in het gelijk gesteld en het bestreden besluit wordt door de rechter geschorst.
Uit het voorgaande kan worden opgemerkt dat de Nederlandse rechter in de voorgaande gevallen de lijn van het EHRM volgt en de factoren uit het Guja arrest toepast op een aantal specifieke gevallen. Door de groeiende rechtspraak van het EHRM op het gebied van klokkenluiders en zijn criteria, mag ook van de Nederlandse rechter worden verwacht dat aansluiting gezocht wordt bij de jurisprudentie van het EHRM.
Rechtspraak over het journalistieke brongeheim
De Hoge Raad heeft naar aanleiding van het Goodwin arrest in een uitspraak51 bepaald dat een
journalist in beginsel het recht heeft zich te verschonen indien er een risico ontstaat dat zijn bron hierdoor openbaar wordt gemaakt. Sindsdien is het uitgangspunt dat journalisten
beschermd worden onder artikel 10 EVRM en daarbij het recht heeft zijn bron te beschermen. Slechts in uitzonderlijke situaties is het toegestaan daar inbreuk op te maken.
De Nederlandse rechter heeft zich ook al is gebogen over het journalistieke
49 Uitzending van Nieuwsuur was op 11 mei 2013.
50 Rechtbank Rotterdam 6 februari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:792. 51 HR 10 mei 1996, LJN ZC2072.
brongeheim. De AIVD vermoedt dat er staatsgeheime documenten zijn gelekt door AIVD-medewerkers naar aanleiding van een artikel in de Telegraaf. Via het afluisteren van de journalisten komt de AIVD erachter wie de documenten hebben gelekt. Naar aanleiding daarvan wordt bij de AIVD-medewerkers een huiszoeking gedaan en staatsgeheime documenten aangetroffen. Het bezit daarvan is strafbaar. Er wordt zowel een onderzoek ingesteld door de AIVD naar de journalisten als naar de klokkenluiders. Het onderzoek naar de journalisten wordt geseponeerd, de klokkenluiders worden echter vervolgd.
De rechtbank oordeelde dat het bewijs tegen de klokkenluiders op onrechtmatige wijze is verkregen, omdat het brongeheim van de journalisten is aangetast en niet eerst gevraagd is naar de informatie, en dus dienen de AIV-medewerkers vrijuit te gaan. Het Gerechtshof is het hier niet mee eens en vernietigt de uitspraak. De belangrijkste reden is dat het hier gaat om staatsgeheime documenten en dat de AIVD-medewerkers verplicht waren dit geheim te houden. Beide klokkenluiders worden door het Gerechtshof veroordeeld tot gevangenisstraf van zestien, respectievelijk acht maanden.52
De AIVD-medewerkers gingen daartegen in cassatie. De Hoge Raad53 is het
grotendeels eens met het Gerechtshof voor wat betreft de beperking van de vrijheid van meningsuiting. Het opnemen van de gesprekken van de journalisten kan worden gezien als schending van de proportionaliteit. Maar dit kan niet worden aangemerkt als
gerechtvaardigde, buitengewone omstandigheid voor het handelen van de klokkenluiders. Ook niet als de bescherming van het journalistieke brongeheim erbij wordt betrokken en het voorkomen van het ‘chilling effect’ een essentieel element wordt van de persvrijheid.
4. De initiatiefvoorstellen.
4.1 Huidige regelgeving Wetgeving voor klokkenluiders
Op nationaal niveau zijn er maar een aantal regelingen betreffende klokkenluiders. Een voorbeeld is de ‘Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van mistanden in ondernemingen’.54 De Stichting van de Arbeid heeft dit op 25 juni 2003 gepubliceerd op
verzoek van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. In 2010 is er een nieuwe
52 Gerechtshof Den Haag 21 februari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ1878. 53 HR 31 maart 2015, ECLI:HR:2015:768, r.o. 2.8.
54 Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van mistanden in ondernemingen, 24 juni 2003, publicatienr.
versie van de verklaring gepubliceerd.55 In een bijlage van deze verklaring is een ‘regeling
procedure inzake het omgaan met een vermoeden van een misstand’ opgenomen.
In beide versies wordt een klokkenluider omschreven als: het door een werknemer (de klokkenluider) extern bekendmaken van vermoedens van illegale of immorele praktijken, die plaatsvinden onder verantwoordelijkheid van de werkgever en waarbij een groot maatschappelijk belang in het geding is, aan personen die mogelijk actie daartegen zouden kunnen ondernemen. In de verklaring wordt het belang van een interne melding benadrukt. Intern melden kan worden gezien als een bijdrage aan het verbeteren van de onderneming. De melding moet dan wel serieus worden genomen en de zo nodige maatregelen getroffen worden. Het belangrijkste element van een interne proceduremelding is dat de klokkenluider hierdoor niet zal worden benadeeld in zijn positie binnen de onderneming. Het melden moet zich wel onderscheiden van de klachtenregeling, daar gaat het om persoonlijke klachten van werknemers in verband met de arbeid.
De verklaring heeft het alleen over de begrippen onderneming, werkgever en werknemer en is dus alleen van toepassing op het ondernemingsniveau en heeft geen
betrekking op ambtenaren. In 2000 was echter al de ‘Regeling procedure inzake het omgaan met een vermoeden van misstand’, ook wel de klokkenluidersregeling genoemd.56 Deze
regeling voorziet in de Commissie Integriteit Rijksoverheid (CIR). Het CIR is onderdeel van de interne meldingsprocedure en heeft tot taak de misstanden die zijn gemeld te onderzoeken en een advies te geven aan het bevoegd gezag. Het is dus een onafhankelijke instantie bij wie ambtenaren hun vermoeden van een misstand kunnen melden. Een ambtenaar moet wel eerst zijn vermoeden van een misstand melden bij zijn leidinggevende of zijn vertrouwenspersoon.
In 2012 is het Adviespunt voor klokkenluiders ingesteld. Het adviespunt is een onafhankelijke instantie en met als taak publieke voorlichting en is een steunpunt voor klokkenluiders. Het adviespunt is er zowel voor ambtenaren als voor werknemers in het bedrijfsleven. Het adviespunt hanteert de volgende definitie: Een klokkenluider is iemand die een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden van een misstand in een organisatie heeft, waarbij het maatschappelijk belang in het geding is. Deze persoon heeft door zijn werk kennis van deze misstand. Deze persoon kan de misstand al intern en/of extern gemeld hebben, of overweegt dit te doen. Dus ook iemand die eigenlijk een potentiële klokkenluider is, noemen wij een klokkenluider.57 Deze definitie is
ruimer dan die van de verklaring zoals hiervoor genoemd. Werknemers en ambtenaren
55 3 maart 2010, publicatienr. 1/10.
56 Regeling procedure inzake het omgaan met een vermoeden van een misstand, Stcrt. 2000, 243.
57 Tijdelijk besluit tot instelling Commissie advies- en verwijspunt klokkenluiden 27 september 2011, Stb. 2011,
kunnen daar ook voor advies terecht als ze nog geen interne melding hebben gedaan bij hun organisatie.
Het adviespunt onderzoekt de misstand echter niet, maar geeft alleen advies en ondersteuning aan de klokkenluiders. Tevens wordt voorlichting gegeven en ontwikkelingen bij gehouden ten aanzien van het klokkenluidersbeleid.
Buiten de nationale regelgeving hebben internationale regelingen ook invloed, zie paragraaf 2.2. Maar er zijn ook andere regelingen in het internationaal recht, die hebben echter als invalshoek het tegengaan van corruptie. Een voorbeeld hiervan is de United Nations
Convention Against Corruption.58 Nederland is partij bij de conventie en de Convention heeft
daarom directe werking, het is echter geen ieder verbindende bepaling op grond van art 93 en 94 van de Grondwet. Klokkenluiders kunnen dan ook geen beroep doen op de bepalingen van de conventie.
Het EHRM kan echter wel refereren aan de conventie en aanbevelingen. De in deze documenten gehanteerde bepalingen en definities kunnen dan zorgen voor interpretatie van de EVRM-bepalingen en hiermee de reikwijdte bepalen. Uitspraken van EHRM worden vaak weer overgenomen door nationale rechterlijke instanties.
Wetgeving ten aanzien van het journalistieke brongeheim
Nederland heeft het bronbeschermingsrecht niet wettelijke verankerd. De enige regelgeving is een beleidsregel van het OM, ‘Aanwijzing toepassing Dwangmiddelen bij journalisten’.59 De
beleidsregel geeft aan dat het recht op bronbescherming via artikel 10 EVRM niet absoluut is. Onder bijzondere omstandigheden kunnen er strafvorderlijke dwangmiddelen worden
toegepast. Er is sprake van een bijzondere omstandigheid als een dwangmiddel het enige effectieve middel is om een ernstig delict te voorkomen of op te sporen.
De door het EHRM ontwikkelde toetsingskader heeft volgens het OM in de zaken omtrent de journalistieke bronbescherming als kernvraag of inbreuk noodzakelijk is in de democratische samenleving. Daarbij kunnen er twee vragen worden beantwoord. Als eerste de vraag of de opsporing zoveel gewicht in de schaal legt dat het journalistieke brongeheim daarvoor moet wijken? En vervolgens of met andere middelen kan worden volstaan die geen schending opleveren van het journalistieke brongeheim? Het moet proportioneel zijn
tegenover het gerechtvaardigde belang en er moet sprake zijn absolute noodzaak.
58 United Nations Convention against Corruption, New York 31 oktober 2003, artikel 33. 59 Aanwijzing toepassing dwangmiddelen tegen journalisten 2012A003, Stcrt. 2012, 3656.
Raad van Europa
Ook de Raad van Europa heeft regelgeving ten aanzien van klokkenluiders. In artikel 24 van het Europees Sociaal Handvest60 erkennen de verdragstaten dat werknemers niet zonder goede
reden ontslagen mogen worden. De reden moet gebaseerd zijn op het gedrag van de
werknemer, hun capaciteit of de operationele behoefte van de onderneming. In de uitleg van dit artikel wordt aangegeven dat het indienen van een klacht, deelname aan een gerechtelijke procedure met betrekking tot een eventuele schending van wet- of regelgeving tegen een werkgever of het wenden tot bevoegde autoriteiten geen goede grond is voor ontslag. Het artikel lijkt daarmee betrekking te hebben op klokkenluiders.
Europese regelgeving
In een uitvoeringsrichtlijn van de Europese Commissie61 wordt overwogen dat er voor
klokkenluiders passende regelgeving moet komen om de algemene bescherming en
eerbiediging van de grondrechten van klokkenluiders te waarborgen. Het maakt volgens de richtlijn niet uit wat de relatie van de werknemer is tegenover de werkgever en of zij al dan niet wordt betaald. Klokkenluiders moeten worden beschermd tegen represailles,
discriminatie of andere vormen van rechtstreekse onbillijke behandelingen. Lidstaten worden opgedragen om ervoor te zorgen dat bevoegde autoriteiten over adequate
beschermingsprocedures beschikken voor het verwerken van meldingen van misstanden. Het Europees Parlement heeft echter op 14 maart 2016 een voorstel62 aangenomen
voor de richtlijn betreffende de bescherming van bedrijfsgeheimen tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan. Er wordt wel benadrukt dat het recht op vrijheid van meningsuiting er niet door wordt beperkt. Dat geldt bij bescherming van journalistieke bronnen en voor de activiteiten van klokkenluiders. Het is dan ook niet nodig bedrijfsgeheimen te beschermen wanneer openbaarmaking ervan het algemeen belang dient. Er moet wel voor openbaarmaking wel sprake zijn van direct relevant wangedrag en er moeten illegale activiteiten mee aan het licht worden gebracht. De richtlijn biedt ook de ruimte aan de rechter om een uitzondering te maken als de klokkenluider te goeder trouw dacht dat hij beschermd zou worden maar dit uiteindelijk niet het geval blijkt.
60 Europees Sociaal Handvest, Straatsburg 3 mei 1996.
61 Uitvoeringsrichtlijn 2015/2393/EU van de Europese Commissie.
62 Europees Parlement, bescherming van bedrijfsgeheimen tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en
4.2 Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders
Op 14 mei 2012 is er een initiatiefwetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer, getiteld ‘Wet Huis voor Klokkenluiders’ (WHvK). Het Huis voor Klokkenluiders valt dan onder Nationale ombudsman. De taak van het Huis wordt het adviseren van klokkenluiders bij een misstand of een vermoeden daarvan en in tegenstelling tot het adviespunt gaat het Huis de gemelde misstanden ook onderzoeken. Doel hiervan is rechtspositie van klokkenluiders te verbeteren, voornamelijk gezien uit het oogpunt van het arbeidsrecht.
Er is echter veel kritiek van de Eerste Kamer gekomen op het oorspronkelijke wetsvoorstel. Daarom is er op 17 december 2013 een gewijzigd voorstel ingediend.63 Dit
voorstel is echter zwaar onder vuur komen te liggen bij de Eerste Kamer. Het voorstel zou een ruime uitleg geven aan artikel 78a lid 4 van de Grondwet.64 De nieuwe taken die de Nationale
ombudsman toebedeeld zou den niet binnen zijn grondwettelijke taak vallen. De Ombudsman krijgt namelijk zowel een adviserende als onderzoekende rol en dat zou ook kunnen
samenlopen met het onderzoek van het OM en andere toezichthouders.
Het vierde lid van artikel 78a is een open artikel dat ruimte laat voor uitbreidingen. In de memorie van toelichting65 wordt verwezen naar de parlementaire geschiedenis van
datzelfde artikel. Het vierde lid laat ruimte voor verdere ontwikkelingen, maar ook ten
aanzien van andere ontwikkelingen van het instituut Nationale ombudsman. De Eerste Kamer heeft het wetvoorstel dan ook op 1 maart 2016 goedgekeurd en treedt op 1 juli 2016 in
werking.66
Het voorstel kent geen definitie van een klokkenluider. Een potentiële klokkenluider wordt aangeduid als werknemer. Onder een werknemer wordt verstaan: ‘degene die krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling arbeid verricht of heeft verricht dan wel de zelfstandige die anders dan uit dienstbetrekking arbeid verricht of heeft verricht.’
De definitie geeft ruimte voor interpretatie en kan dus ook werknemers uitsluiten. Als iemand gekwalificeerd is als werknemer kan diegene een vermoeden van een misstand melden bij het Huis. Nu wordt de werknemer als melder gekwalificeerd. Een vermoeden van misstand is een belangrijk criterium en wordt gedefinieerd in artikel 1 sub d. Het dient te gaan om informatie die de melder tijdens zijn werk bij de organisatie waar hij werkt of heeft gewerkt mee in aanraking is gekomen. Het vermoeden moet gebaseerd zijn op redelijke gronden en het maatschappelijk belang moet in het geding zijn.
63 Kamerstukken I 2013/14, 33 258 nr. A.
64 Kammerstukken I 2013/14, 33258 nr. B, p. 9 en 10. 65 Kammerstukken I 2013/14, 33258 nr. C, p. 9 en 10. 66 Wet Huis voor Klokkenluiders, Stb. 2016, 196.
De melder dient eerst intern zijn melding bij de organisatie te hebben gedaan, tenzij dit in redelijkheid niet kon worden verwacht. Als het Huis oordeelt dat het om een vermoeden van misstand gaat, kan het de inhoud van de melding en de identiteit van de melder aan de werkgever meedelen. De melder moet hier wel toestemming voor geven. Vervolgens kan de melder het Huis verzoeken om een onderzoek in te stellen als het maatschappelijk belang ernstig in het geding is. Dit moet door middel van een verzoekschrift en kwalificeert de melder als verzoeker. De melder kan tevens vragen een onderzoek in te stellen naar de gedragingen van de werkgever jegens de melder.
Het Huis stelt geen onderzoek in naar een gedraging als die al aanhangig is bij een procedure van de strafrechter of als er nog beroep openstaat in een procedure. De verzoeker dient voldoende mee te werken aan het onderzoek en het bewaren van de vertrouwelijkheid van het de uitkomst van het onderzoek, wordt hieraan niet voldaan dan kan het Huis ervoor kiezen geen onderzoek in te stellen.
Het Huis stelt binnen 6 weken na dagtekening van het verzoekschrift een onderzoek in. Komt er geen onderzoek dan wordt het verzoek niet-ontvankelijk verklaard. De resultaten worden niet openbaar gemaakt. Als het verzoek voldoende onderbouwd is en het aannemelijk is dat er sprake is van een misstand, streeft het Huis er naar een jaar na afronding van het vooronderzoek het onderzoek af te ronden. Eigen onderzoekers van het Huis doen het feitenonderzoek, maar kunnen zich laten bijstaan door externe onderzoeksorganisaties en inspecties. Het Huis kan aanbevelingen doen aan de werkgever maar geeft geen vaststelling van civielrechtelijke aansprakelijkheid of enig strafbaar feit.
Een concept van het verzoek wordt naar de werkgever en de verzoeker verzonden, zij zijn verplicht tot geheimhouding van het concept. De verzoeker en werkgever hebben vier weken de tijd om op het concept te reageren. Dat kan eventueel aanleiding geven tot aanpassing van het conceptrapport. Daarna maakt het Huis het rapport uit eigen beweging openbaar.67
De verzoeker kan bij het Fonds een uitkering aanvragen indien hij kosten heeft
gemaakt in verband met de melding. Het zou hierbij kunnen gaan om kosten die zijn gemaakt voor juridische procedures, maar ook kosten sociaalpsychologische hulp en inkomensschade. Het wetsvoorstel voorzier ook in de bescherming van de werknemer door het recht op loon, het verbod tot benadeling en een opzegverbod. Deze bescherming wordt vastgelegd in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.
4.3 Wetsvoorstel journalistieke bronbescherming (verschoningsrecht journalisten)
Het wetsvoorstel om het verschoningsrecht van journalisten te verankeren ligt op dit moment nog bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel bestaat uit twee delen, aanpassing van het Wetboek van Strafvordering 68 en aanpassing van de wet op de Inlichtingen- en
Veiligheidsdienst 2002.69 Deze wijzigingen hebben als belangrijkste gevolg dat de rechter
toestemming moet geven alvorens er een inbreuk wordt gemaakt op het journalistieke brongeheim. De rechterlijke toets is alleen nodig als de bijzondere bevoegdheid gericht is op het achterhalen van de identiteit van de bronnen van de journalist.
De veranderingen in het Wetboek van Strafvordering (Sv) zijn van toepassing op journalisten en publicisten, en de aanpassingen van de wet op de Inlichtingen- en
Veiligheidsdienst 2002 (Wiv) alleen op journalisten. In de wet zelf worden de begrippen journalist en publicist niet nader uitgewerkt. In de Memorie van Toelichting van de Wiv wordt een journalist gedefinieerd als: een ieder die zich hoofdberoepsmatig (en daarmee
vanzelfsprekend ook tegen betaling), danwel niet-hoofdberoepsmatig doch regelmatig tegen betaling, bezighoudt met het verzamelen, verspreiden of publiceren van informatie ten behoeve van het publieke debat, ongeacht de aard van het gebruikte medium (oude en nieuwe media) en ongeacht de aard van zijn rechtspositionele status (zzp-er, in vaste dienst, deelcontract e.d.).70
Bij de Sv wordt voor de definitie van publicist verwezen naar de definitie in de Van Dale: iemand die schrijft over publieke of actuele aangelegenheden. Deze definitie lijkt daarmee ruimer dan die van de Wiv, omdat het daar moet gaan om een persoon die beroepsmatig als journalist werkt.
De identiteit van de bron wordt pas beschermd als hij dit expliciet met de journalist heeft afgesproken. Evenmin mag dan worden opgetreden tegen ondersteunend personeel van de journalist, anders kan de bronbescherming worden omzeild door personen aan te pakken die niet onder de definitie journalist valt, een afgeleid verschoningsrecht.71 Het
verschoningsrecht gaat niet op indien daarmee een zwaarder wegend maatschappelijk belang wordt gediend en er onevenredige schade zou worden toegebracht.
5. Vergelijking van de nationale wetsvoorstellen met de
jurisprudentie van het EHRM
68 Kamerstukken II 2014/15, 34032 nr. 2. 69 Kamerstukken II 2014-2015, 34027 nr. 2. 70 Kamerstukken II 2014-2015, 34027, nr. 3.
5.1 Commentaar op de wetsvoorstellen Wet Huis voor Klokkenluiders
Het wetsvoorstel geeft geen definitie van een klokkenluider. Het wetsvoorstel kiest voor een systeem waarin de klokkenluider als ‘werknemer’, ‘melder’ of ‘verzoeker’ wordt aangeduid. Welke aanduiding gebruikt wordt is afhankelijk van de fase waarin de procedure zich bevindt. Het EHRM spreekt enkel van een klokkenluider, waardoor verwarring kan ontstaan. Een klokkenluider hoeft immers niet altijd een werknemer te zijn, het kan een gevarieerd gezelschap van individuen zijn. Ook uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt vooralsnog niet dat een klokkenluider per se een werknemer dient te zijn
Op grond van de wet dient de klokkenluider door middel van een verzoekschrift het Huis te vragen een onderzoek in te stellen naar de vermeende misstand. Dit levert een hoge drempel op voor de klokkenluider, meestal wil de klokkenluider alleen de spreekwoordelijke klok luiden en informatie verstrekken. Door het wetsvoorstel begint het melden van een misstand op een procedure te lijken tussen de klokkenluider en de werkgever. De klokkenluider stelt iets en moet dit vervolgens aannemelijk maken.
Het Huis gaat alleen tot onderzoek over als er een verzoekschrift wordt ingediend waaruit blijkt dat het maatschappelijke belang ernstig in het geding is. Deze toets is erg zwaar en veel verzoeken zullen waarschijnlijk hier dan ook op sneuvelen. Het Huis heeft de
klokkenluider dan niet geholpen en de klokkenluider voelt zich niet geholpen in het oplossen van de misstand. Het Huis zorgt er wel voor dat een werknemer die een melding doet van een vermoeden van een misstand niet vanwege deze melding benadeeld mag worden. Deze bescherming geldt tijdens en na de behandeling van de melding.
De bewijspositie van de klokkenluider is door het WHvK sterk verminderd. Als een klokkenluider wordt benadeeld door zijn werkgever omdat hij een misstand heeft gemeld bij het Huis, is het aan de werknemer/klokkenluider om aan te tonen dat de benadeling verband houdt met de melding. Dit verband is door de klokkenluider echter moeilijk te bewijzen.
Bronbescherming van journalisten
De bescherming van het journalistieke brongeheim, onder de jurisprudentie, verschilt op een aantal punten met die van de nationale wetsvoorstellen zoals die nu bij de Tweede Kamer liggen. Ten eerste verschilt de reikwijdte van de nationale wetten onderling, het begrip journalist wordt op twee verschillende manieren uitgelegd zoals hierboven aangegeven. Het EHRM heeft zich nog niet uitgelaten over journalisten die niet beroepsmatig werken. Tot nu
toe zijn er alleen maar zaken over beroepsmatige journalisten aanhangig gemaakt.
Desalniettemin heeft het EHRM nooit de eis gesteld dat het moet gaan om een beroepsmatige journalist.72
Het begrip ‘bron’ wordt in de nieuwe wetsvoorstellen zeer beperkt uitgelegd en de geheimhouding van de bron moet expliciet worden afgesproken. Er zijn echter gevallen denkbaar waarin de bron beschermd dient te worden zonder dat daarover expliciet een afspraak is gemaakt. De voorgestelde beperking kan dan ook als onwenselijk worden gezien en is in strijd met een Recommendation73 van het Comité van Ministers van de Raad van
Europa. De Recommendation definieert een bron als elk persoon die informatie verstrekt aan een journalist.
5.2 Doorstaan de huidige initiatiefvoorstellen de toets van het EHRM Wet Huis voor Klokkenluiders
Het wetsvoorstel dat op 1 juli 2016 in werking treedt is misschien in strijd met artikel 10 van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de daarbij horende jurisprudentie van het EHRM. Het eerste belangrijke punt is dat de definitie van klokkenluiders in het WHvK zich beperkt tot werknemers, het EHRM heeft deze beperking nergens gesteld. Wel heeft het EHRM aangegeven dat in dergelijke zaken een arbeidsrelatie een belangrijk aspect moet zijn.
De bewijspositie van de klokkenluider, zoals hiervoor aangegeven, is in strijd met resolutie 1729 van de Raad van Europa.74 Deze resolutie stelt dat er in nationale wetgeving
bepalingen moeten zijn opgenomen over het bewijsrecht van klokkenluiders ten aanzien van de sancties die zij door hun werkgever opgelegd hebben gekregen. Daarbij geeft de resolutie als advies om de bewijspositie bij de werkgever neer te leggen als de klokkenluider is benadeeld. Het verband tussen de sanctie en het klokkenluiden is daarbij vooral van belang.
Een bewijspositie kan ook van belang zijn om aan te tonen of de klokkenluider te goeder trouw heeft gehandeld en niet alleen uit eigen belang. In het WHvK moet de
klokkenluider aantonen dat hij te goeder trouw handelde. Maar op basis van de rechtspraak van het EHRM is de uitgangspositie dat de wederpartij dient aan te tonen dat de klokkenluider te kwader trouw heeft gehandeld. In de resolutie is dat ook het uitgangspunt, als in
redelijkheid mag worden aangenomen dat de geopenbaarde informatie juist is en hij geen onrechtmatige doelen nastreeft. Het tegendeel moet dan eventueel door de werkgever worden
72 Raad van State Advies W03.13.0152/II.
73 Recommendation nr. R(2000)7 van het Comité van Ministers (8 maart 2000).
74 Resolutie 1729 van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa (29 april 2010), Protection of
aangetoond.
Volgens het WHvK moet er sprake zijn van een zwaarwegend algemeen belang alvorens over wordt gegaan tot een onderzoek. Het EHRM stelt nergens dat een melding tot deze categorie misstanden beperkt moet blijven. Heinisch ziet bijvoorbeeld op een misstand waar niet direct sprake was van een zwaarwegend algemeen belang. De klokkenluider in deze zaak had eerst intern bij het verpleeghuis gemeld dat de inrichting te weinig personeel had, werknemers waren overbelast en konden hun werk niet maar naar behoren uitoefenen. Hierdoor konden diensten van klanten niet worden verleend terwijl er wel hoge prijzen voor in rekening worden gebracht. In Palomo Sánchez/Spanje75 ging het niet om een
klokkenluiderszaak, het ging wel om een misstand. Het EHRM bepaalde dat een
maatschappelijk belang beperkt kan zijn binnen een onderneming. Hierdoor kan worden verondersteld dat het begrip misstand ruim wordt uitgelegd.76 Het WHvK legt een misstand
echter zeer beperkt uit, een ‘gewoon’ algemeen belang zou voldoende moeten zijn.
Het Huis zou er voor kunnen zorgen dat klokkenluiders die geen melding doen bij het Huis minder rechten hebben. De nationale rechter zou dit kunnen meewegen bij de
bescherming van klokkenluiders. Het EHRM heeft dit nog niet zodanig als factor aangehaald. Uit de wettekst is echter niet af te leiden dat klokkenluiders verplicht zijn hun vermoeden van misstand bij het Huis te melden alvorens ze de misstand naar buiten brengen. Voor de
klokkenluider zelf kan het van belang zijn om via het Huis de misstand aan de kaak te stellen. Het Huis biedt bescherming tegen eventuele sancties van de werkgever en de overheid. Ook kan het Huis helpen bij het feitenonderzoek naar de misstand.
Als het Huis heeft vastgesteld dat de melding geen ernstig maatschappelijke misstand is, wordt er geen onderzoek ingesteld naar de misstand. In dat geval kan de melder zich richten tot andere instanties, zoals een vakbond of ondernemingsraad. Besluit de
klokkenluider toch, ondanks dat het niet gaat om een ernstig maatschappelijke misstand, om de misstand naar buiten te brengen, dan blijkt niet uit het wetsvoorstel wat de eventuele consequenties zijn voor de klokkenluider. Het Huis heeft het verzoek van de klokkenluider niet-ontvankelijk verklaard, dit zou voor de rechter mee kunnen wegen in zijn eindoordeel. Het oordeel van het Huis over de ernst van de misstand kan voornamelijk meewegen in de factor van het algemeen belang om de misstand naar buiten te brengen.
De nieuwe wetgeving voorziet niet in een soort spoedprocedure. Het onderzoek mag een jaar in beslag nemen. Het kan denkbaar zijn dat er vrees is voor vernietiging of
75 EHRM 12 september 2011, 28955/06 (Palomo Sánchez/Spanje).
