Draagmoederschap
Tijd voor wettelijke regelgeving!
Universiteit van Amsterdam
T.J. Wijers Student nr.: 10804064 Privaatrechtelijke Rechtspraktijk 12 EC Inleverdatum: 17 juli 2015 Begeleider: Mw. Mr. T. de Wit
Voorwoord
Voor u ligt de scriptie die ik heb geschreven ter afsluiting van mijn Master Privaatrechtelijke Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam.
Ik wist al van tevoren dat ik mijn Masterscriptie (evenals mijn Bachelor scriptie) wilde schrijven in het kader van personen- en familierecht. Ik vind dit een interessant rechtsgebied waar, buiten juridische vraagstukken, veel aandacht is voor de positie van het gezin vanuit ethisch standpunt. Ik zou mij dan ook graag verder specialiseren op dit gebied.
Het onderwerp draagmoederschap is tijdens vakken niet of nauwelijks naar voren gekomen en ik vond het erg interessant om dit onderwerp nader te onderzoeken. Voordat ik mijn
onderzoek had gedaan was ik van mening dat draagmoederschap een mooie manier is, voor mensen die zelf geen kinderen kunnen krijgen, om dit toch te bewerkstelligen. Echter, na mijn onderzoek kijk ik hier met andere ogen naar. Op dit moment is de overdracht van het juridisch ouderschap lastig en ben ik van mening dat er onderzoek gedaan moet worden naar de
gevolgen, op lange termijn, voor kinderen die geboren zijn uit draagmoederschapsconstructies.
Deze scriptie heeft mij veel nieuwe inzichten gegeven vanuit juridisch en maatschappelijk perspectief en ik wil mijn scriptiebegeleidster; Mw. Mr. T. de Wit, hartelijk bedanken voor de begeleiding en waardevolle ondersteuning bij deze scriptie.
Tessa Wijers.
Inhoudsopgave
Gebruikte afkortingen……….……….…1
Inleiding……….2
Hoofdstuk 1 – Geschiedenis en definities………3
1.1 Inleiding………..………3
1.2 Geschiedenis van het draagmoederschap. ………...3
1.3 Staatscommissie herijking ouderschap...……….…………4
1.4 Definities……….5
1.4.1 Draagmoederschap………...…5
1.4.2 Verschillende soorten draagmoederschap………6
1.4.3 Verschillende vormen draagmoederschap………...7
1.4.4 Draagmoederschapscontract………8
Hoofdstuk 2 – Van wensouder naar juridisch ouder……….…….10
2.1 Inleiding………10
2.2 Juridisch ouderschap en ouderlijk gezag………..10
2.3 Hoe verkrijgt(en) de wensouder(s) juridisch ouderschap en gezag?...13
2.3.1 Draagouders gehuwd………..………...13
2.3.2 Draagouders ongehuwd………..…………19
2.4 Een kind opnemen in het gezin van de wensouders en de rol van de Raad voor de Kinderbeschermin……….21
Hoofdstuk 3 – Evaluatie……….23
3.1 Inleiding………23
3.2 Evaluatie………24
3.2.1 Draag- en wensouder(s) werken beiden vrijwillig mee……….24
3.2.2 Een der partijenbesluit niet mee te werken………29
Hoofdstuk 4 – Aanbevelingen……….………...33
4.1 Inleiding………33
4.2 Meningen en aanbevelingen van verschillende auteurs………...33
Hoofdstuk 5 – Conclusie en eigen aanbeveling……….36
5.1 Conclusie……….………..36
5.2 Eigen aanbeveling……….37
Literatuurlijst………..39
Jurisprudentielijst………...42
1
Gebruikte Afkortingen
AA Ars Aequi
Art. Artikel
ASAA Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen
B.v. Bijvoorbeeld
BW Burgerlijk Wetboek
C.q. Casu quo
DJ Data Juridica
EHRM Europese Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
FJR Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht
HR. Hoge Raad
I.c. In casu
IVF In Vitro Fertilisatie
IVRK Verdrag inzake de rechten van het kind
Jo. Juncto LJN Landelijk Jurisprudentienummer NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad N.B. Nota Bene Rb. Rechtbank
Sr. Wetboek van Strafrecht
Stb. Staatsblad
UCERF Utrecht Centre for European Research into Family Law
VUmc Vrije Universiteit medisch centrum
2
Inleiding
Draagmoederschap is in opkomst. De oorzaak hiervoor kan mede gevonden worden in verschijnselen als het internet en de voortschrijdende medische voortplantingstechnieken.1 Ondanks de groeiende ‘populariteit’ van het draagmoederschap bestaat er geen wettelijke regeling om dit fenomeen te reguleren. De enige plaats in de Nederlandse wet waar
draagmoederschap wordt vermeld is in het Wetboek van Strafrecht (hierna Sr.), betreffende het verbod op commercieel draagmoederschap. Een neveneffect, van de opkomst van draagmoederschap, uit zich in een steeds grotere roep om een betere regulering van draagmoederschap. Zo is er in 2011 een onderzoek verricht door het Utrecht Centre for European Research into Family Law (UCERF).2 Dit onderzoek was er mede op gericht om informatie te verstrekken om te bezien of wijziging van Nederlands beleid of wetgeving wenselijk is waar het gaat om het voorkomen van commercieel draagmoederschap en de illegale opneming van buitenlandse kinderen.Op 21 februari 2014 is de Staatscommissie herijking ouderschap ingesteld, die onder andere de taak heeft om de regering te adviseren over de wenselijkheid van wijziging van het Burgerlijk wetboek en aanverwante wetten in verband met draagmoederschap.3
Ik zal mij in dit onderzoek richten op de vraag: is aanpassing van het afstammingsrecht, met betrekking tot draagmoederschap, wenselijk vanuit juridisch oogpunt, en zo ja, hoe zou dit vormgegeven kunnen worden?
Aan de hand van literatuur en jurisprudentie zal ik tot een antwoord komen op deze vraag. Daartoe zal ik kort ingaan op de geschiedenis van het afstammingsrecht. Daarna zal ik een aantal relevante definities omtrent dit fenomeen verduidelijken en een uiteenzetting geven van de huidige manier waarop de overgang van het juridisch ouderschap en gezag op dit moment wordt geregeld in draagmoederschapsconstructies. Vervolgens zal ik een evaluatie geven van de huidige praktijk en bespreek ik aanbevelingen van verschillende auteurs. Ten slotte zal ik een conclusie geven en een eigen aanbeveling aanreiken.
1
Van Vlijmen & Van der Tol, Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk?, FJR 2012/56, p. 1. [online]
2
Boele-Woeki e.a., Rapport draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, 2011. [online]
3 Regeling van 28 april 2014, nr. 512296, houdende instelling van een staatscommissie Herijking ouderschap. [online]
3
Hoofdstuk 1
1.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal ik kort ingaan op de geschiedenis van het fenomeen draagmoederschap. Hierin zal duidelijk worden welke ontwikkelingen zich hebben afgespeeld in de laatste decennia. Vervolgens zal ik een aantal definities uitwerken die hierbij van belang zijn.
1.2 Geschiedenis
Draagmoederschap op zichzelf is geen nieuwe ontwikkeling maar een eeuwenoud fenomeen. In het Oude Testament (Genesis 16 en 30) wordt hier al over geschreven.4 Voor het doel van deze scriptie zal ik mij verder echter beperken tot de ontwikkelingen in de laatste decennia. In 1987-1988 werd door de tweede kamer, in de notitie kunstmatige bevruchting en
draagmoederschap, besloten dat in verband met risico’s en onzekerheden, draagmoederschap een ongewenst verschijnsel was en dat het verwerven van ouderschap langs deze weg moest worden ontmoedigd.5 Problemen die zij zagen waren onder andere emotionele problemen van de draagmoeder en dat het geboren kind door de betrokkenen niet gewenst zou worden. Vervolgens was in 1990-1991 in de Tweede Kamer het wetsvoorstel 21 968 aan de orde; Aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met enige bepalingen strekkende tot het
tegengaan van commercieel draagmoederschap. Met de voorgestelde strafbepalingen wordt beoogd de ontwikkeling van commercieel draagmoederschap, een ontwikkeling die mede door de nieuwe voortplantingstechnieken tot de mogelijkheden behoord, te verhinderen.6 Dit wetsvoorstel is sinds 1 november 1993 tot wet verheven,7 wat inhoudt dat vanaf die datum commercieel draagmoederschap in Nederland verboden is.Het betreft een verbod op beroeps- en bedrijfsmatige bemiddeling bij draagmoederschap, een verbod om voor deze bemiddeling te adverteren en een verbod op het openbaar maken van een bereidheid om draagmoeder te worden c.q. beschikbaarheid als draagmoeder (artikel 151b Sr.).8
4
Oude Testament, Genesis 16 en 30. [online] 5 Tweede kamer, vergaderjaar 1987-1988, 20 706. 6
Tweede kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 968, nr. 3, p. 5.
7 Vlaardingerbroek, Draagmoederschap: een gecompliceerde constructie, AA 2003/3, p. 172. [online]
4 In maart 1997 werd hoogtechnologisch draagmoederschap toegestaan. De minister meende dat ideëel draagmoederschap onder strikte voorwaarden een verantwoorde vorm van hulpverlening is voor vrouwen die zelf geen kinderen kunnen dragen.9 Hier waren echter strikte voorwaarden aan verbonden, het moest o.a. gaan om ideëel draagmoederschap en er werden strike voorwaarden gesteld aan de leeftijd van de draag- en wensmoeder.10
Ondanks het feit, dat er door de jaren heen verscheidene wetsvoorstellen, debatten en aanpassingen zijn geweest op het gebied van draagmoederschap is er nooit een concrete wettelijke regeling gekomen die dit fenomeen reguleert. De regering heeft zich de afgelopen decennia vooral bezig gehouden met een ontmoedigingsbeleid. Echter, draagmoederschap heeft aan bekendheid gewonnen en daarnaast is er een steeds grotere groep die roept om een wettelijke regeling. Ook de regering heeft deze roep gehoord en heeft besloten te onderzoeken of wetsaanpassing in verband met draagmoederschap wenselijk is, hier zal ik hierna verder over uitweiden.
1.3
Staatscommissie herijking ouderschap
Op 21 februari 2014 heeft de ministerraad besloten tot het instellen van de Staatscommissie herijking ouderschap (hierna de Staatscommissie).11 De taak van de Staatscommissie is om de Regering te adviseren over de wenselijkheid van wijziging van het Burgerlijk Wetboek en aanverwante wetten in verband met het ontstaan van juridisch ouderschap (zoals
vormgegeven in het huidige afstammingsrecht), meerouderschap, meeroudergezag en
draagmoederschap.12 De Staatscommissie heeft een brede samenstelling. Naast personen met gedegen kennis van kinderrechten en het Nederlandse personen- en familierecht maken ook een medicus, pedagoog en een ethicus deel uit van de Staatscommissie.13 Om er zeker van te zijn dat de Staatscommissie geen informatie, gezichtspunten of overwegingen over het hoofd zou zien werd er op 20 maart 2015 een bijeenkomst gehouden om meer informatie te
2012/56, p. 2. [online]
9
Boele-Woeki e.a., Rapport draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, 2011, P. 52. [online] 10
Schoots, Van Arkel & Dermout, Wetsaanpassing in verband met draagmoederschap?, FJR 2004/76, p.4. [online],
Hoogtechnologisch draagmoederschap, 03-2015, p. 2-3. [online]
11 Wat is een draagmoeder?, onder kopje; Staatscommissie herijking ouderschap. [online] 12
Regeling van 28 april 2014, nr. 512296, houdende instelling van een staatscommissie Herijking ouderschap.
[online]
5 vergaren.14 Het is de bedoeling dat de Staatscommissie voor 1 mei 2016 haar rapport
uitbrengt. Op de resultaten uit dit onderzoek zal derhalve nog even gewacht moeten worden. Op 5 februari 2015 heeft de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie algemeen overleg gevoerd met (voormalig) staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie over
draagmoederschap. Uit dit overleg is naar voren gekomen dat Teeven het beleid rond draagmoeders voorlopig nog niet aan wil passen, maar wil wachten op het rapport van de commissie.15 Hoewel Coalitiepartij PvdA vindt dat Teeven zich te afwachtend opstelt,16 is het niet te verwachten dat er voor de uitkomst van het rapport, van de Staatscommissie, wettelijke veranderingen van het afstammingsrecht gaan plaatsvinden met betrekking tot
draagmoederschap.
Met het instellen van de staatscommissie herijking ouderschap is een stap gezet in de richting naar eventuele wetgeving in verband met draagmoederschap, maar voordat het rapport binnen is valt hier met zekerheid niets over te zeggen.
1.4
Definities
1.4.1 Draagmoederschap
Op dit moment is er geen wettelijke regeling met betrekking tot draagmoederschap. Wie opzoek gaat naar een wettelijke bepaling hieromtrent, zal tot de conclusie komen dat alleen het Wetboek van Strafrecht hierin voorziet in verband met de strafbaarstelling van
commercieel draagmoederschap.17 In artikel 151b lid 3 Sr. is voorzien van een definitie van de draagmoeder die luidt;
“de vrouw die zwanger is geworden met het voornemen een kind te baren ten behoeve van een ander die het ouderlijk gezag over dat kind wil verwerven, dan wel anderszins duurzaam de verzorging en opvoeding van dat kind op zich wil nemen”.
Een eenduidige definitie van het begrip draagmoederschap is echter niet te geven. Veelal wordt draagmoederschap omschreven als; een draagmoeder draagt en baart een kind ten behoeve van (een) derde(n) en heeft zich daartoe tegenover die derde(n) verplicht, veelal door
14 Staatscommissie Herijking Ouderschap zoekt ervaringsdeskundigen, 2015. [online] 15
Conceptverslag van een algemeen overleg over: Draagmoederschap, 2015. [online] 16 Ibid.
6 middel van een draagmoederschapscontract.18 Het uiteindelijke doel van het
draagmoederschap is wel zeker, namelijk; het afstaan van het kind, door de draagmoeder, aan de wensouder(s), die het juridisch ouderschap en gezag over het kind verwerven, en de opvoeding en verzorging van het kind op zich nemen. Dit is met zoveel woorden op te maken uit artikel 151 lid 3 Sr.
De Raad voor de Kinderbescherming (hierna de Raad) hanteert voor de wensouder(s) de definitie; Als wensouder(s) wordt/worden aangemerkt de meerderjarige(n) die met hulp van een draagmoeder een kind in het eigen gezin willen opnemen.19
Draagmoederschap kan in verschillende situaties voorkomen. Zo kan het zijn dat de
wensmoeder fysiek niet in staat is een kind te baren of daar grote risico’s aan verbonden zijn voor moeder en/of kind. Het kan ook zijn dat zij niet de wil heeft om dit zelf te doen
bijvoorbeeld vanwege fysieke ongemakken dan wel carrière technische redenen.20 Wanneer echter sprake is van dit laatste kan draagmoederschap in beginsel alleen worden gerealiseerd via laagtechnologisch draagmoederschap, nu in de richtlijn hoogtechnologisch
draagmoederschap is aangegeven dat het moreel niet aanvaardbaar is voor artsen om in deze situatie mee te werken aan draagmoederschap.21
1.4.2 Verschillende soorten draagmoederschap
Er zijn twee soorten draagmoederschap, namelijk; ideëel draagmoederschap en commercieel draagmoederschap. Deze zal ik hierna nader toelichten.
Ideëel draagmoederschap is de soort waarbij een draagmoeder om altruïstische motieven (naastenliefde, geen winstoogmerk) besluit een kind te dragen voor een ander. Vaak is deze draagmoeder een naaste verwante of goede vriendin van de wensouder(s).22 Wanneer er sprake is van commercieel draagmoederschap betalen de wensouder(s) de draagmoeder voor het dragen en baren van het kind. Het gaat hier dus om draagmoederschap tegen vergoeding, anders dan de onkosten die de draagmoeder
18
Vlaardingerbroek, Draagmoederschap: Een gecompliceerde constructie, AA 2003/3, p. 171. [online] 19 Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen, 2013, p. 12. [online]
20
Sterren ineens ouders van nieuwe biologische kinderen, 2012 [online] 21 Richtlijn Hoogtechnologisch draagmoederschap, 1999, p. 3. [online] 22 Richtlijn Hoogtechnologisch draagmoederschap, 1999, p. 1.[online]
7 maakt.23Deze soort draagmoederschap is in Nederland verboden.24 Het is daarentegen niet verboden om draagmoeder te zijn of om een draagmoederschapscontract overeen te komen. Wel is van belang dat er geen sprake mag zijn van een winstoogmerk bij draagmoederschap.25
1.4.3 Verschillende vormen draagmoederschap
Er zijn twee verschillende vormen van draagmoederschap, te weten laagtechnologisch en hoogtechnologisch draagmoederschap. Deze vormen worden hierna nader toegelicht.
Bij laagtechnologisch draagmoederschap wordt de draagmoeder geïnsemineerd met zaad van de wensvader of een donor. De zwangerschap kan ook op natuurlijke wijze tot stand worden gebracht. In deze gevallen stelt de draagmoeder haar eigen eicel ter beschikking. Het gevolg hiervan is dat de draagmoeder altijd de genetische moeder is.26 Het gebruik van anonieme donoren is echter verboden nu uit onderzoek is gebleken dat kinderen die niet weten wat hun afkomst is meer moeite hebben zich te hechten en een identiteit te ontwikkelen.27 Bovendien heeft een kind het recht om te weten wie zijn biologische ouders zijn, dit is mede op te maken uit artikel 7 Verdrag Inzake de Rechten van het Kind (hierna IVRK). Wanneer er sprake is van
hoogtechnologisch draagmoederschap wordt er gebruik gemaakt van IVF. IVF houdt in dat er een buitenbaarmoederlijke bevruchting tot stand wordt gebracht, waarna de bevruchte embryo wordt geplaatst bij de draagmoeder.28 Al in 1978 werd het eerste kind geboren met behulp van deze techniek.29 Het genetisch materiaal kan afkomstig zijn van de wensouders, de draagmoeder of van derden. Gevolg hiervan is dat het kind genetisch 100%, 50% of 0% kan afstammen van de wensouders.30 Opmerking verdient dat in Nederland in beginsel alleen hoogtechnologisch draagmoederschap wordt
23 Vlaardingerbroek, Draagmoederschap: Een gecompliceerde constructie, AA 2003/3, p. 176. [online] 24
Ibid, p. 172. [online] 25
Van Vlijmen & Van der Tol, Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk?, FJR 2012/56, p. 2. [online]
26
Ibid, p.3. 27
Hoe ver mogen wensouders gaan?, 24-10-2013, onder kopje; Grenzen aan draagmoederschap. [online] 28
Draagmoederschap, brochure nr. 11, 03-2013, onder kopje; Hoogtechnologisch draagmoederschap. [online] 29 In Vitro Fertilisatie (IVF), 04-2015, p. 1. [online]
30
Van Vlijmen & Van der Tol, Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk?, FJR 2012/56, p. 3. [online],
8 uitgevoerd waarbij beide wensouders genetisch verwant zijn aan het kind.31 Deze vorm van draagmoederschap wordt hoogtechnologisch genoemd omdat medisch ingrijpen hierbij noodzakelijk is,32 terwijl bij laagtechnologisch draagmoederschap inseminatie zelf kan plaatsvinden.33 Het VUmc te Amsterdam is het enige ziekenhuis in Nederland dat hoogtechnologisch draagmoederschap uitvoert.34 Om in aanmerking te komen voor hoogtechnologisch draagmoederschap gelden strikte voorwaarden, die onder andere te maken hebben met leeftijd en gezondheid.35 Deze voorwaarden zijn onder meer opgenomen in de Richtlijn Hoogtechnologisch draagmoederschap. Deze Richtlijn wordt momenteel herzien door de beroepsgroep NVOG (Nederlandse
Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie). De resultaten hiervan zijn op dit moment nog niet bekend.
1.4.4 Draagmoederschapscontract
Een draagmoederschapscontract is een contract tussen de wensouder(s) en de draagouder(s) waarin verscheidene afspraken worden opgesteld met betrekking tot het draagmoederschap. In een dergelijk contract worden bijvoorbeeld afspraken gemaakt dat de draagmoeder; zich regelmatig door een verloskundige of gynaecoloog laat controleren, tijdens de zwangerschap geen alcohol of drugs zal gebruiken en zich verplicht het kind na de geboorte af te staan aan de wensouder(s).36 In het contractenrecht geldt het beginsel van contractsvrijheid, dit houdt in dat partijen in beginsel alles af kunnen spreken. Echter dat betekent niet dat deze afspraken ook rechtens afdwingbaar zijn indien een der partijen zich er niet aan houdt. Een
overeenkomst tot afstand van een kind wordt namelijk in strijd geacht met de goede zeden, nu het belang van het kind zich verzet tegen een rechtens afdwingbare verplichting tot afstand door de ouders c.q. tot aanvaarding door de wensouder(s),37 en wordt derhalve nietig verklaard op grond van artikel 3:40 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna BW). Dit houdt in dat wanneer de draagouder(s) besluit het kind niet af te staan aan de wensouder(s), dit niet kan
31
Richtlijn Hoogtechnologisch draagmoederschap, 1999, p. 3. [online] 32
Vlaardingerbroek, Draagmoederschap: een gecompliceerde constructie, 2003, p. 107. [online] 33
Hoogtechnologisch draagmoederschap, 03-2015, p. 2. [online] 34
Draagmoederschap, brochure nr. 11, 03-2013, onder kopje; Behandelingsmogelijkheid htdm. [online] 35
Hoogtechnologisch draagmoederschap, 03-2015, p. 2-3 en 6. [online], Richtlijn Hoogtechnologisch draagmoederschap, 1999, p. 5. [online] 36
Vlaardingerbroek, Draagmoederschap: een gecompliceerde constructie, AA 2003/3, p. 175. [online] 37 Schoots, Van Arkel, & Dermout, Wetsaanpassing in verband met draagmoederschap? , FJR 2004/76, P. 2. [online]
9 worden afgedwongen voor de rechter.38 In het draagmoederschapscontract kunnen ook
afspraken worden opgenomen waar de wensouder(s) aan dient(en) te voldoen zoals; de kosten van de zwangerschap betalen, zoals die van kleding, schoeisel, medische hulp, alsmede alle kosten die gepaard gaan met de juridische overdracht van het kind (advocaatkosten,
griffierechten e.d.), het kind na de geboorte aanvaarden en stappen ondernemen om het kind te adopteren en een honorarium te betalen na de geboorte van het kind.39 Een recht op onkostenvergoeding is in beginsel aanvaardbaar. En zelfs een honorarium kan dat zijn, mits bestaande uit een redelijke niet-bovenmatige vergoeding voor het ongemak van zwangerschap en bevalling.40 Wanneer dit honorarium bovenmatig is dan komen we op het terrein van het commerciële draagmoederschap wat, zoals eerder al is vermeld, is verboden.
38 Van Vlijmen & Van der Tol, Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk?, FJR 2012/56, p. 3. [online]
39 Vlaardingerbroek, Draagmoederschap: een gecompliceerde constructie, AA 2003/3, p. 175. [online] 40 Asser, De Boer, Personen- en Familierecht, 1* 2010/695 , p. 3. [online]
10
Hoofdstuk 2
2.1
Inleiding
In dit hoofdstuk zal ik een beschrijving geven van hoe het juridische ouderschap en gezag overgaat van de draagouder(s) naar de wensouder(s). Hiertoe zal ik allereerst een beschrijving geven van wat het juridisch ouderschap en gezag inhoud. Vervolgens volgt er een
beschrijving van de verschillende situaties waarin beide paren kunnen verkeren in
draagmoederschapsconstructies. Op deze constructies zijn de algemene wettelijke bepalingen van toepassing. Het betreft verschillende rechtsgebieden, die uiteenlopen van het
afstammings- en adoptierecht en het gezagsrecht tot het jeugdbeschermingsrecht. Het betreft dwingend recht en de onderwerpen staan derhalve niet ter vrije bepalingen van de betrokken partijen.41
In grote lijnen zijn er twee wegen waarop de wensouder(s) het juridisch ouderschap en gezag kunnen verkrijgen, met uitsluiting van de draagouder(s) (zie bijlage p. 44). De eerste weg is die van de erkenning door een der wensouders, gevolgd door een verzoek tot éénhoofdig gezag, de gezagswissel, (door de wensouders) en vervolgens adoptie. De tweede weg is die van gezagsbeëindiging van de draagouder(s), gevolgd door voogdij en adoptie door de wensouder(s). Op deze twee wegen zijn ook een aantal variaties mogelijk, die van toepassing zijn naar gelang in welke situatie de draag- en wensouder(s) zich bevinden. Het gaat dan vooral om het criterium of de draagouder(s) al dan niet gehuwd zijn.42 Hierna volgt een beschrijving van de twee wegen, en mogelijke variaties daarop, die gevolgd kunnen worden in verschillende situaties.
2.2
Juridisch ouderschap en ouderlijk gezag
De ouders van wie een kind afstamt worden de juridische ouders genoemd en degene die het gezag over een kind heeft is de wettelijke vertegenwoordiger van het kind.43 In artikel 1:247 BW is de omvang van het ouderlijk gezag beschreven. Dit houdt onder andere in dat degene
41
Van Vlijmen & Van der Tol, Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk?, FJR 2012/56, P. 6. [online]
42
Waar in het vervolg wordt gesproken over gehuwde partners of huwelijk, wordt ook bedoeld geregistreerde partners of geregistreerd partnerschap.
11 die gezag heeft over een kind de plicht en het recht heeft om dat kind te verzorgen en op te voeden. Onder afstand doen wordt verstaan dat de ouders deze taak niet uitvoeren en ook niet de intentie hebben om dit uit te gaan voeren.44 Gezag kan onderverdeeld worden in twee onderdelen, te weten ouderlijk gezag en voogdij.45 Ouderlijk gezag wordt uitgeoefend door de ouder(s) en voogdij wordt uitgevoerd door een ander dan een ouder.46 Volgens artikel 1:251 lid 1 BW oefenen de draagouders, die gehuwd zijn, gezamenlijk het ouderlijk gezag uit.47 Wanneer de wensouder(s) het kind willen adopteren dienen zij er allereerst voor te zorgen dat de draagouders niet langer het gezag over het kind uitoefenen, dit is namelijk een vereiste voor adoptie.48 Dit kunnen zij bewerkstelligen door de rechter te verzoeken om éénhoofdig gezag49 of door het gezag van de draagouders te laten beëindigen.50 Gezag en afstamming vallen niet altijd samen.51 Wel zijn beiden onderdeel van het begrip familierechtelijke betrekking, zoals verwoord in artikel 1:197 BW. Wie de juridische ouders van een kind zijn, kan worden opgemaakt uit de artikelen 1:198 en 1:199 BW. In deze artikelen staat beschreven wie voor de wet worden aangemerkt als de juridische moeder of vader. In artikel 1:198 lid 1 sub a BW is aangegeven dat de vrouw uit wie het kind is geboren de juridische moeder is. Deze bepaling is ingegeven door het juridische ‘mater semper certa est’-beginsel.52
Dit beginsel berust op de gedachte dat de identiteit van de moeder van het kind in principe eenvoudig is vast te stellen aangezien de bevalling feitelijk waarneembaar is. Volgens de wetgever vormen daarbij de duur van de zwangerschap en de geboorte voldoende grondslag om het moederschap in deze zin als een rechtsfeit aan te merken.53 Tot 1 april 2014 was de wettelijke definitie van moederschap beperkt tot de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd.54 Deze definitie is nu nog terug te vinden in artikel 1:198 lid 1 sub a en e. De wettelijke definitie van het moederschap is per 1 april 2014, als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet van 25 november 2013 tot wijziging van Boek 1 Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder
44
Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen, 2013, p. 9. [online] 45 Art. 1:245 lid 2 BW.
46
Art. 1:245 lid 3 BW. 47
Art. 1:253aa lid 1 BW. 48
Art. 1:228 lid 1 sub g BW. 49
Art. 1:253c lid lid 3 BW. 50
Art. 1:266 lid 1 sub a BW. 51
Afstamming, ouderlijk gezag en voogdij, onder kopje; Verschil afstamming en ouderlijk gezag. [online] 52 Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen, 2013, p. 7. [online]
53
Tweede kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 7 (MvT).
54 Wet van 24 december 1997 tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie, Stb. 1997, 772, p.1. [online]
12 anders dan door adoptie (hierna Wet van 25 november 2013), verruimt.55 Zo kunnen, volgens artikel 1:198 BW, nu ook als juridisch moeder worden gekwalificeerd; (b) de duomoeder die, op het moment van de geboorte van het kind, een huwelijk of geregistreerd partnerschap heeft met de moeder die het kind baart en gebruik is gemaakt van een onbekende zaaddonor in de zin van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting, (c) de vrouw die het kind heeft erkend en (d) de vrouw wier ouderschap gerechtelijk is vastgesteld. Dat de duomoeder (of mannelijke partner, zie hierna) die een geregistreerd partnerschap heeft met de moeder ook wordt aangemerkt als juridisch ouder van het kind vloeit voort uit de aanbevelingen op grond van de evaluatie van de Wet openstelling huwelijk en de Wet geregistreerd partnerschap.56 In navolging van deze aanbevelingen zijn enkele verschillen tussen het huwelijk en geregistreerd partnerschap opgeheven. Door de wijziging van enkele artikelen in het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, is nu onder meer geregeld dat kinderen die binnen een geregistreerd partnerschap worden geboren, van rechtswege in familierechtelijke betrekking staan tot zowel de moeder als de partner.57 Dit houdt in dat wanneer een kind wordt geboren binnen een huwelijk of geregistreerd partnerschap beide ouders aangemerkt worden als zijnde de juridische ouders. Zoals bij het moederschap het ‘mater semper certa est’-beginsel wordt gehanteerd geldt voor het vaderschap het ‘pater is est quem nuptiae demonstrant’-beginsel. Dit beginsel houdt in dat de man die ten tijde van de geboorte met de moeder is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan wordt vermoed de
verwekker te zijn dan wel ingestemd heeft met een daad die tot de verwekking kan hebben geleid. Dit beginsel vinden we terug in sub a en b van artikel 1:199 BW. De wettelijke bepaling van het vaderschap is ook aangepast als gevolg van de aanbevelingen op grond van de evaluatie van de Wet openstelling huwelijk en de Wet geregistreerd partnerschap en de inwerkingtreding van de Wet van 25 november 2013. Zo is bij artikel 1:199 BW in sub a ingevoegd; of de slotzin van artikel 198, eerste lid, onder b. Bij sub b is ingevoegd; of, in het geval, genoemd in artikel 198, eerste lid, onder b, de huidige echtgenote of geregistreerde partner de moeder van het kind.58 Verder wordt ook de man die; (c) het kind heeft erkend, (d) wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld of (e) het kind heeft geadopteerd, gekwalificeerd
55
Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 032, nr. 3, p. 2., Art. 1:198 BW.
56
Tweede kamer, vergaderjaar 2006-2007, 30 800 VI, nr. 32. 57
Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 526, nr. 4, p. 1.
58 Wet van 24 december 1997 tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie, 1997, p. 1-2. [online],
Wet van 25 november 2013 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch
13 als juridische vader ingevolge artikel 1:199 BW. De aanpassing bij sub a houdt in dat wanneer de vrouwelijke echtgenote van de moeder is overleden en zij daarna (en na de
donorbevruchting zoals gesteld in artikel 1:198 lid 1 sub b BW) is hertrouwd de nieuwe echtgenoot niet van rechtswege juridisch vader wordt indien de moeder een verklaring overlegd aan de burgerlijke stand dat de overleden echtgenote de andere juridische ouder is. Alhoewel het tegenwoordig mogelijk is dat een kind twee moeders of twee vaders heeft, kan een kind niet meer dan twee juridische ouders hebben. Dit vloeit onder andere impliciet voort uit artikel 1:204 lid 1 sub e BW waarin staat dat een erkenning nietig is indien er al twee ouders zijn. Echter de staatscommissie herijking ouderschap houdt zich ook bezig met de vraag of het mogelijk moet zijn dat een kind meer dan twee juridische ouders heeft.59
2.3
Hoe verkrijgt(en) de wensouder(s) juridisch ouderschap en gezag?
2.3.1 Draagouders gehuwd
Wanneer een kind wordt geboren binnen het huwelijk van de draagouders worden beide draagouders van rechtswege de juridische ouders van het kind,60 met ouderlijk gezag.61 In het geval er sprake is van twee draagmoeders zal dit enkel het geval zijn indien gebruik is
gemaakt van een onbekende donor.62 Wanneer gebruik is gemaakt van een bekende donor verwijs ik door naar de situatie dat de draagouders ongehuwd zijn aangezien de duomoeder in deze situatie niet van rechtswege juridisch moeder wordt.63
Weg 1. Een eerste mogelijkheid om het juridisch ouderschap en ouderlijk gezag van de
draagouders op de wensouders over te laten gaan is het ontkennen van het, door het huwelijk ontstane, vaderschap of duomoederschap, gevolgd door erkenning of gerechtelijke
vaststelling van het ouderschap door een van de wensouders, éénhoofdig gezag bij een van de wensouders (die inmiddels juridisch ouder is) en partneradoptie door de andere wensouder.
59
Regeling van 28 april 2014, nr. 512296, houdende instelling van een staatscommissie Herijking ouderschap. [online]
60 Art. 1:198, 1:199 BW. 61
Art. 1:251 of 1:253aa BW. 62 Art. 1:198 lid 1 sub b BW. 63 Ibid.
14 Ontkenning van, door het huwelijk ontstane, ouderschap kan niet plaatsvinden voor de
geboorte van het kind.64 Alhoewel uit de bewoordingen van artikel 1:200 lid 5 BW zou kunnen worden afgeleid dat de vader dit wel kan wanneer hij tijdens de zwangerschap al bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is, neemt de termijn geen aanvang voor de geboorte.65 De moeder uit wie het kind is geboren heeft sowieso geen mogelijkheid om het kind te ontkennen. Dit volgt impliciet uit artikel 1: 202a BW. Bovendien kan ontkenning van, door het huwelijk ontstane, ouderschapalleen
plaatsvinden op de grond dat de ouder niet de biologische ouder is van het kind.66 Het ouderschap kan ook niet ontkend worden wanneer de ouder voor het huwelijk heeft kennis gedragen van de zwangerschap of heeft ingestemd met de kunstmatige donorbevruchting,67 tenzij de moeder, de vader heeft bedrogen omtrent de verwekker.68 De mogelijkheid tot het ontkennen van het, door het huwelijk ontstane, ouderschap is beperkt. Dit wordt ingegeven door de gedachte dat het ouderschap verstrekkende gevolgen heeft en men zich hier niet lichtvaardig van moet kunnen ontdoen.69 De uitzondering dat de vader zijn ouderschap wel kan ontkennen indien de moeder hem heeft bedrogen omtrent de verwekker geldt niet voor de duomoeder. Dit vloeit voort uit het feit dat de duomoeder alleen van rechtswege juridisch ouder kan worden wanneer gebruik is gemaakt van een onbekende donor. Aangezien de draagmoeder en de duomoeder dan beiden de identiteit van de donor niet kennen kan de duomoeder daaromtrent ook niet bedrogen worden. Bij draagmoederschap wordt over het algemeen aangenomen dat de partner van de draagmoeder heeft ingestemd met de
bevruchting en daardoor niet zomaar het, door het huwelijk ontstane, ouderschap kan
ontkennen.70 Echter in een uitspraak van de rechtbank Den Haag, uit 2010, is voorbij gegaan aan de uitzondering dat het, door het huwelijk ontstane, ouderschap niet ontkend kan worden wanneer de partner heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.71 In deze zaak verzocht het kind (d.m.v. een bijzonder curator) om
ontkenning van het, door het huwelijk ontstane, vaderschap van de draagvader. Het kind was vanaf de geboorte opgenomen in het gezin van de wensouders en werd daar verzorgd en
64
Art. 1:200 lid 5 en 6, 1:202a lid 3 en 4 BW. 65
Blauwhoff, Commentaar op Burgerlijk Wetboek, Boek 1 art. 200, 2014. [online] 66
Art. 1:200 lid 1, 1:202a lid 1 BW. 67
Art 1:200 lid 2 en 3, 1:202a lid 2 BW. 68
Art. 1:200 lid 4 BW. 69
Eerste kamer vergaderjaar 2012-2013, 33 032, nr. C, p. 11.
70 Boele-Woeki e.a., Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, 2011, p. 70. [online], Art. 1:200 lid 3, 1:202a lid 2 BW.
71 Rb. Den Haag, 21 juni 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN1309, 4e alinea overwegingen. [online], art. 1:200 lid 3 BW.
15 opgevoed. Nu vaststond (d.m.v. een DNA test) dat de draagvader niet de biologische vader was en het in het belang van het kind was om de juridische situatie in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie wees de rechtbank het verzoek toe. Ook in een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland, uit 2013, is deze redenering gevolgd.72 Of die redenering ook door andere rechters gevolgd zal worden, is niet met zekerheid vast te stellen. Maar wel blijkt hieruit dat consensus tussen alle betrokkenen in ieder geval een belangrijke voorwaarde is voor toekenning van het verzoek tot ontkenning van het, door het huwelijk ontstane, ouderschap. Bij genetisch verwantschap en consensus tussen alle betrokkenen lijkt de kans groot dat het verzoek wordt toegewezen.73 Opmerking verdient dat de biologische ouder geen mogelijkheid heeft om een ontkenningsprocedure te starten.74 Wanneer de partner van de draagmoeder slaagt in de ontkenning van zijn of haar ouderschap dan volgt uit artikel 1:202b lid 2 en 1:202 lid 1 BW dat, dat ouderschap wordt geacht nimmer gevolg te hebben gehad. Dit houdt in dat de partner van de draagmoeder wordt geacht nimmer juridisch ouder te zijn geweest en ook nimmer het gezag heeft gehad. Een van de wensouders kan nu overgaan tot erkenning van het kind. Erkenning kan geschieden bij een akte van erkenning, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand of bij notariële akte.75 De erkenner dient echter wel toestemming van de draagmoeder te hebben.76 Echter wanneer een van de wensouders volgens artikel 1:41 of 1:80a lid 6 BW geen huwelijk of geregistreerd partnerschap mag aangaan met de draagmoeder kan hij/zij ingevolge artikel 1:204 lid 1 sub a BW het kind niet erkennen. Wanneer dit het geval is, kan alleen de andere wensouder overgaan tot erkenning. Vanaf het tijdstip dat de erkenning is gedaan is de wensouder juridisch ouder van het kind.77 Er is voor erkenning evenwel geen biologische band vereist tussen de erkenner en het kind.78 Een andere mogelijkheid om juridisch ouderschap te verkrijgen is de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap.79 Een verschil tussen erkenning en gerechtelijke vaststelling is daarin gelegen dat bij gerechtelijke vaststelling van het ouderschap, deze vaststelling terugwerkt tot het moment van geboorte,80 terwijl bij erkenning dit pas gevolg heeft vanaf het tijdstip
72 Rb. Noord-Holland, 16 januari 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:10520, r.o. 5.9. [online] 73
Boele-Woeki e.a., Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, 2011, p. 70. [online] 74
Art. 1:200 lid 1, 1:202a lid 1 BW. 75
Art. 1:203 lid 1 BW. 76
Art. 1:204 lid 1 sub c BW. 77
Art. 1:203 lid 2, 1:198 lid 1 sub c, 1:199 lid 1 sub c BW. 78
Boele-Woeki e.a., Rapport draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, 2011. P. 74. [online], dit volgt ook impliciet uit art. 1:198 lid 1 sub, waar alleen bij zwangerschap d.m.v. IVF bevruchting sprake zal zijn van een biologische band tussen de duomoeder en kind.
79 Art. 1:207, 1:198 lid 1 sub d, 1:199 lid 1 sub d BW. 80 Art. 1:207 lid 5 BW.
16 waarop zij is gedaan.81 Dit houdt in dat bij gerechtelijke vaststelling de illusie wordt gewekt dat de ouder al vanaf de geboorte van het kind juridisch ouder is. In beginsel zal bij een draagmoederschapsconstructie niet snel voldaan worden aan de eisen van artikel 1:207 lid 1 BW. Het zal namelijk niet snel voorkomen dat de wensvader de verwekker is van het kind of dat een van de wensouders als levensgezel van de draagmoeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Echter in twee uitspraken van de rechtbank Den Haag is de biologische wensvader gelijkgesteld met de verwekker,
waardoor wel gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kon plaatsvinden.82 De reden dat de biologische vader in deze zaken werd gelijkgesteld aan de verwekker lag daarin besloten dat er anders strijd zou zijn met artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna EVRM). Ingevolge dit artikel heeft de biologische vader die family life (nauwe persoonlijke betrekking) heeft met zijn kind, ongeacht de wijze waarop de zwangerschap is ontstaan, recht op bescherming van dit family life.83 Nu de wensvader de biologische vader is en family life heeft met het kind, doordat het kind wordt verzorgd en opgevoed door de vader, zou een ander oordeel strijd hebben opgeleverd met artikel 8 EVRM. Of deze route ook door de biologische wensmoeder doorlopen zou kunnen worden is vooralsnog onduidelijk. Een ander probleem bij dit artikel is gelegen in wie een verzoek tot gerechtelijke vaststelling kan doen. Volgens lid 1 kunnen de (draag)moeder en het kind een verzoek instellen. Echter in lid 2 sub b is aangegeven dat vaststelling van het ouderschap niet kan indien de ouder van wie het ouderschap gerechtelijk wordt vastgesteld en de (draag)moeder niet met elkaar mogen trouwen of een geregistreerd partnerschap aangaan ingevolge artikel 1:41 en 1:80a lid 6 BW. dit houdt in dat indien de draagmoeder een zus of moeder is van een van de wensouders er geen gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van die wensouder kan plaatsvinden. Dat een van de wensouders nu gekwalificeerd is als juridisch ouder, door middel van erkenning of gerechtelijke vaststelling, betekent nog niet dat deze ook gezag heeft over het kind. Om gezag over het kind te krijgen dient de wensouder dit aan te vragen. De wensouder kan op grond van artikel 1: 253c lid 1 en lid 3 BW de rechter verzoeken hem of haar alleen met het gezag te belasten, dit is van belang omdat voor adoptie is vereist dat de (draag)ouders niet langer het gezag over het kind hebben. Gevolg van deze gezagswissel is dat de
81 Art. 1:203 lid 2 BW.
82
Rb. Den Haag, 14 september 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BK1197, 13e alinea overwegingen. [online], Rb. Den Haag, 21 juni 2010,ECLI:NL:RBSGR:2010:BN1309, 10e alinea overwegingen. [online]
17 draagmoeder geen gezag meer heeft over het kind.84 De rechter zal dit verzoek echter alleen inwilligen wanner dit in het belang van het kind wenselijk wordt geacht.85 Hierbij kan
bijvoorbeeld gedacht worden aan omstandigheden zoals: van wie stamt het kind genetisch af, wie draagt zorg voor de opvoeding en verzorging van het kind en oefent de draagmoeder feitelijk het gezag wel uit.86 Indien de ene wensouder is belast met éénhoofdig gezag, staat voor de andere wensouder een verzoek tot partneradoptie open.87 Voordat dit verzoek wordt toegewezen dienen echter wel aan een aantal voorwaarden te zijn voldaan. Zo moeten onder andere de wensouders voorafgaande aan het verzoek tot adoptie, tenminste drie jaren
aaneengesloten hebben samengeleefd88 en het kind al 1 jaar gezamenlijk verzorgd en
opgevoed hebben.89 Ook moet de adoptie in het belang van het kind zijn en moet ten tijde van het verzoek vaststaan en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien zijn dat het kind niets meer van zijn ouder in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft. Wanneer de
draagouders aangeven akkoord te gaan met de adoptie door de wensouders en het kind vanaf de geboorte is verzorgd en opgevoed door de wensouders wordt over het algemeen
aangenomen dat voldaan is aan deze laatste twee vereisten.90 Gevolg van de adoptie is dat de andere wensouder ook in familierechtelijke betrekking komt te staan tot het kind en dat de familierechtelijke betrekking tussen de draagmoeder en het kind ophoudt te bestaan.91 Dit houdt in dat beide wensouders de juridische ouders van het kind zijn geworden met uitsluiting van de draagouders. Ook zijn zij nu beiden belast met gezamenlijk ouderlijk gezag over het kind.92 Voor adoptie is overigens niet vereist dat de wensouders met elkaar gehuwd zijn93 zolang zij voldoen aan de samenlevingstermijn en aan de voorwaarden uit artikel 1:227 en 1:228 BW. 84 Art. 1:253e BW. 85 Art. 1:253c lid 3 BW.
86 Hof Den Haag, 10 februari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL8563, r.o. 13. [online], Hof Den Haag, 01 december 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO7387, r.o. 6-7. [online] 87
Art. 1:227 lid 1, 1:228 lid 1 sub g BW. 88
Art. 1:227 lid 2 BW. 89
Art 1:228 lid 1 sub f BW. 90
Rb. Noord-Holland, 20 november 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:11109, 2e alinea overwegingen. [online], Rb. Noord-Nederland, 11 september 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:5503, 8e alinea overwegingen. [online], Hof Den Haag, 01 december 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO7387, r.o. 10-11. [online]
91
Art. 1:229 lid 1, 2 BW.
92 Art. 1:228 lid 1 sub g, 251 lid 1, 253aa lid 1 BW. 93 Art. 1:229 lid 4 BW.
18
Weg 2. Een tweede mogelijkheid voor de wensouders om juridische ouders van het kind te
worden en het ouderlijk gezag te verkrijgen is om een verzoek in te dienen tot
gezagsbeëindiging van de draagouders, dit is evenals de gezagswissel van weg 1 van belang omdat een van de vereisten voor adoptie is dat de (draag)ouders niet langer het gezag over het kind hebben94, (dit verzoek wordt meestal ingediend door de Raad art. 1:267 lid 1 BW) hierna kunnen de wensouders de voogdij over het kind aanvragen en uiteindelijk kunnen zij dan het kind adopteren.
Voor de beëindiging van het gezag van de draagouders is volgens artikel 1:266 lid 1 sub a BW vereist dat het kind ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd, en de draagouders niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 1:247 BW, in staat zijn te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van het kind aanvaardbaar te achten termijn. In een arrest van de Hoge Raad uit 1984 is bepaald dat hiermee ook bedoeld kan worden dat de draagouders niet in staat zijn de verzorging en opvoeding van één bepaald kind te dragen. Dit kan bijvoorbeeld voortkomen uit de situatie waarin het kind zich bevindt en de wijze waarop deze situatie is ontstaan.95 Oftewel in de situatie van draagmoederschap kan de rechter oordelen dat de draagouders niet in staat zijn de verzorging en opvoeding van het kind te dragen nu zij nooit de intentie gehad hebben om dit te doen en het kind feitelijk wordt verzorgd en opgevoed door de wensouders.96 Dit arrest is uitgesproken in het kader van de oude gezagsbeëindigende maatregelen, de ontheffing (1:266 BW oud) en de ontzetting (1:269 BW oud). Echter in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wijziging van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de jeugdzorg en de Pleegkinderenwet in verband met herziening van de maatregelen van kinderbescherming, die op 1 januari 2015 in werking is getreden, is aangegeven dat in de huidige grond voor beëindiging van gezag de oude gronden, van ontheffing en ontzetting, zijn vervat.97 Dit houdt in dat het arrest van de Hoge Raad ook toegepast kan worden op de
nieuwe gezagsbeëindigende maatregel. Indien het gezag van de draagouders is beëindigd dient de rechter ingevolge artikel 1:295 BW een voogd aan te wijzen over het kind. In dezelfde procedure waarin de Raad verzoekt om gezagsbeëindiging van de draagouders op grond van artikel 1:266 lid 1 en 1:267 lid 1 BW (indien zij dit in het belang van het kind
94
Art 1:228 lid 1 sub g BW.
95 HR. 29 juni 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC8484. [online],
Rb. Limburg, 10 juni 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:4014, 3e alinea overwegingen. [online] 96 Rb. Limburg, 10 juni 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:4014, 13e alinea overwegingen. [onine] 97 Tweede kamer, vergaderjaar 2008-2009, 32 015, nr. 3, p. 11.
19 wenselijk achten), kan ook verzocht worden om gezamenlijke voogdij van de wensouders over het kind.98
Wanneer voldaan is aan de voorwaarden voor adoptie, zoals hiervoor al uitgewerkt, kunnen dewensouders de rechtbank verzoeken om gezamenlijke adoptie van het kind.99 Wanneer het verzoek tot adoptie wordt toegewezen staan de wensouders en het kind in familierechtelijke betrekking tot elkaar, terwijl de familierechtelijke betrekkingen tussen de draagouders en het kind zijn doorbroken.100 Dit houdt in dat de wensouders de juridische ouders zijn en dat zij belast zijn met het gezamenlijk ouderlijk gezag over het kind. Ook indien de wensouders niet gehuwd zijn oefenen zij ingevolge artikel 1:229 lid 4 BW gezamenlijk het ouderlijk gezag uit. Wanneer de wensouder geen partner heeft en alleen de juridische ouder met gezag wil worden is daar in beginsel één mogelijkheid toe. In beginsel want er kan worden gekozen voor een tussenstap. Om als alleenstaande wensouder juridisch ouder met gezag te worden dient het gezag van de draagouders te worden beëindigd101 waarna verzocht kan worden om voogdij102 en uiteindelijk adoptie van het kind.103 Erkenning of gerechtelijke vaststelling van het
ouderschap biedt in deze situatie geen uitkomst. Gevolg hiervan is namelijk dat de
draagmoeder en de wensouder beiden juridisch ouder zijn terwijl de intentie is dat alleen de wensouder juridisch ouder wordt. Een mogelijke tussenstap is dat als eerste stap het, door het huwelijk ontstane, ouderschap van de partner van de draagmoeder wordt ontkend.104 Gevolg hiervan is dat deze partner wordt geacht nooit juridisch ouder met gezag te zijn geweest met betrekking tot het kind.105 Uiteraard dient ook in deze situatie aan alle voorwaarden, zoals hiervoor uiteengezet, te worden voldaan.
2.3.2 Draagouders ongehuwd
Wanneer de draagouders ongehuwd zijn, wordt de eventuele partner van de draagmoeder niet van rechtswege juridisch ouder van het kind.106 Ook in het geval twee vrouwen met elkaar
98
Draagmoederschap, 11-2011, Alinea 7. [online], art. 1:299 BW. 99 Art. 1:227 lid 1 BW. 100 Art. 1:229 lid 1 en 2 BW. 101 Art. 1:266, 1:267 BW. 102 Art. 1:295, 1:299 BW. 103 Art. 1:227, 1:228 BW. 104 Art. 1:200, 1:202a BW.
105 Art. 1:202b lid 2, 1:202 lid 1 BW.
20 gehuwd zijn en zij hebben voor de zwangerschap gebruik gemaakt van een bekende donor wordt de duomoeder niet van rechtswege juridisch ouder.107 Dit houdt in dat alleen de draagmoeder juridisch ouder is, met gezag,108 bij de geboorte van het kind,109 tenzij het kind prenataal erkend is door een van de wensouders.110
Wanneer de draagouders ongehuwd zijn, zijn er een paar verschillen bij verkrijging van het juridisch ouderschap en gezag, door de wensouders, in vergelijking met wanneer de
draagouders gehuwd zouden zijn. Ik zal hier volstaan met een beschrijving van deze verschillen in plaats van een volledige beschrijving van de wegen die doorlopen kunnen worden aangezien er in grote lijnen steeds twee wegen zijn, die hiervoor al uitgebreid zijn besproken, te weten de weg van ontkenning ouderschap, erkenning of gerechtelijke vaststelling, éénhoofdig gezag en adoptie, en de weg van beëindiging gezag van de draagouder(s), voogdij en adoptie.
Bij de 1e weg die gevolgd kan worden zijn er twee verschillen met de procedure waarin de draagouders gehuwd zijn. Het eerste verschil is daarin gelegen, dat er geen ontkenning van het ouderschap van de partner van de draagmoeder hoeft plaats te vinden. Deze is namelijk niet van rechtswege juridisch ouder geworden.111 Hierdoor hoeven de draag- en wensouders één stap minder te volgen in de gehele procedure. Een tweede verschil is dat wanneer de draagouders ongehuwd zijn, één van de wensouders het kind al voor de geboorte kan erkennen. Dit volgt uit artikel 1:2 BW waarin is aangegeven dat een kind reeds als geboren wordt aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert.112 Voordeel van prenatale erkenning is dat de wensouders het kind, zonder voorafgaande toestemming van de Raad, gelijk na de geboorte mee naar huis kunnen nemen en dat de erkenner vanaf dag 1 juridisch ouder is van het kind.113 Dit houdt in dat wanneer de draagouders ongehuwd zijn, de mogelijkheid bestaat dat één van de wensouders al vanaf de geboorte van het kind juridisch ouder is en
onmiddellijk een verzoek kan indienen om éénhoofdig gezag te verkrijgen.114 De partner van de juridische wensouder kan dan, na voldaan te hebben aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 1:227 en 1:228 BW, om partneradoptie verzoeken. Wanneer de adoptie wordt
107
Art. 1:198 lid 1 sub b. 108
Art. 1:253b lid 1 BW. 109
Art. 1:198 lid 1 sub a BW. 110
Zie: 2.3.1.
111 Art. 1:198 lid 1 sub b, 1:199 lid 1 sub a BW. 112
Reinhartz, Wijze raad voor zwangeren met trouwplannen, WPNR 1998/6320, p. 444. [online], Art. 1:203 BW. 113 Boele-Woeki e.a., Rapport draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, 2011. P. 74. [online] 114 Art. 1:253c lid 3 BW.
21 uitgesproken is ook de andere ouder juridisch ouder van het kind geworden met gezag,115 met uitsluiting van de draagmoeder. Opmerking verdient dat ook bij het doorlopen van deze stappen aan alle voorwaarden, zoals hiervoor uitgewerkt, voldaan dient te worden.
Bij de 2e weg die gevolgd kan worden is het enige verschil dat niet bij beide ouders het gezag beëindigd hoeft te worden maar alleen bij de draagmoeder.116 Vervolgens kan er door de wensouder(s) voogdij117 worden aangevraagd, gevolgd door (eventueel gezamenlijke) adoptie.118 Indien deze procedure wordt doorlopen dient ook weer aan alle voorwaarden, die hiervoor al uitgewerkt zijn, te worden voldaan.
Ook in deze situatie geldt dat, indien de wensouder geen partner heeft, alleen de weg van beëindiging gezag gevolgd door voogdij en adoptie gevolgd kan worden. Echter de tussenstap van ontkenning van het, door het huwelijk ontstane, ouderschap is hier niet van toepassing.
2.4
Een kind opnemen in het gezin van de wensouders en de rol van de Raad voor de KinderbeschermingDe Raad voor de Kinderbescherming speelt een rol in de procedures rond Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen (ASAA). Zo doet de Raad onderzoek wanneer ouders
aangeven niet zelf voor hun kind te willen zorgen, maar het af te willen staan voor adoptie.119 Wanneer de Raad een verzoek ontvangt van de wensouder(s) om een kind op te nemen in het gezin start zij een onderzoek om te kijken of het in het belang van het kind is om opgenomen te worden in het gezin van de wensouder(s), naar de wenselijkheid om de wensouder(s) met het gezag te belasten en of het nog steeds de wens is van de wensouder(s) om het kind op te voeden en te verzorgen en uiteindelijk te adopteren.120 Ook doet de Raad een onderzoek om te kijken of de draagouder(s) nog steeds achter hun besluit staan en wanneer dit het geval is, wordt hen gevraagd een afstandsverklaring te tekenen die naar de rechtbank zal worden verzonden.121 Echter indien er geen sprake is van genetisch verwantschap tussen het kind en de wensouder(s), zal de standaard procedure voor afstand gevolgd moeten worden. Dit 115 Art. 1:228 116 Art. 1:266 id 1 sub a BW. 117 Art. 1:295, 1:299 BW. 118 Art. 1:227, 1:228 BW. 119
Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen (ASAA). [online]
120 Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen, 2013, p. 13. [online] 121 Ibid, p. 14.
22 betekent onder andere dat een kind alleen geplaatst wordt bij wensouder(s) die de voorlichting van de Stichting Adoptie Voorzieningen hebben gevolgd en die eerder een gezinsonderzoek hebben ondergaan waaruit gebleken is dat zij geschikt zijn voor het opnemen van een kind dat voor adoptie in aanmerking komt. Na de geboorte van het kind wordt er een bedenktijd voor de juridische ouder(s) in acht genomen van drie maanden. In het onderzoek zal altijd bekeken worden of het mogelijk is om het kind bij de eigen ouder(s) (draagouders) op te laten
groeien.122
Wanneer de wensouder(s) een kind willen opnemen in hun gezin terwijl dit kind jonger is dan 6 maanden is voorafgaande toestemming vereist van de Raad.123 Het opnemen van een kind zonder deze toestemming is ingevolge artikel 442a Sr. strafbaar. Bovendien kan de Raad dan, wanneer dit in het belang van het kind is, direct ingrijpen en de rechter verzoeken om
voorlopige voogdij. Echter wanneer de wensouder(s) tot en met de derde graad bloed- of aanverwant zijn van het kind zijn zij niet verplicht om voorafgaand aan de opneming toestemming te vragen aan de Raad.124 De Raad adviseert zelf om altijd toestemming te vragen in verband met mogelijke problemen die zich anders voor zouden kunnen doen bij bijvoorbeeld de inschrijving van het kind, bij de gemeente.125 Echter wanneer het kind voor de geboorte al erkend is door een van de wensouders is geen toestemming van de Raad nodig nu die wensouder vanaf de geboorte van het kind al wordt aangemerkt als de juridische ouder.126
122
Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen, 2013, p. 14-15. [online] 123
Art. 1:241 lid 3 BW.,
Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen, 2013, p. 12-13. [online]
124 Van Vlijmen & Van der Tol, Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk?, FJR 2012/56, p. 6. [online]
125 Martens, 2015.
23
Hoofdstuk 3
3.1 Inleiding
Zoals u heeft kunnen lezen zijn er verschillende procedures die doorlopen moeten worden om het juridisch ouderschap en gezag van de draagouder(s) over te laten gaan op de
wensouder(s). Deze wegen zijn niet te doorlopen zonder rechterlijke tussenkomst en de uitkomst is van tevoren ook niet met zekerheid vast te stellen. Het is zaak voor draag- en wensouders om zich van tevoren goed te laten informeren over de verschillende
mogelijkheden en alle voorwaarden waaraan voldaan moet worden, maar dan nog is het een gekunstelde constructie van verschillende rechtsgebieden om de overdracht van het juridisch ouderschap en ouderlijk gezag te kunnen realiseren.127 Daarnaast duren de procedures vaak lang en brengt dat veel onzekerheid mee voor een ieder die erbij betrokken is.128 In dit
hoofdstuk zal ik een evaluatie geven, aan de hand van literatuur en jurisprudentie, over welke problemen men tegen kan komen bij draagmoederschapsconstructies. Deze evaluatie zal ik aanvangen met een deel waarin draag- en wensouder(s) beiden vrijwillig meewerken en vervolgen met een deel waarin een der partijen besluit niet meer mee te werken en er een conflict ontstaat.
Wanneer draag- en wensouder(s) vrijwillig meewerken aan de draagmoederschapsconstructie zijn er in beginsel niet veel problemen. Echter doordat verschillende rechterlijke procedures doorlopen moeten worden en de rechter een andere beslissing zou kunnen nemen dan wat de draag- en wensouder(s) in gedachte hebben blijft er toch onzekerheid bestaan over de afloop. Uit de jurisprudentie blijkt dat ook voor advocaten het vaak nog onduidelijk is via welke weg het juridisch ouderschap kan worden bewerkstelligd. Vaak gaat men voor meerdere ankers liggen, in de hoop dat de rechter uiteindelijk de zaak tot een goed einde zal brengen.129 Wanneer de draag- of wensouder(s) zich bedenken en uiteindelijk toch niet mee willen
werken ligt het nog ingewikkelder omdat er een conflict ontstaat in een situatie die, zonder dat conflict, al ingewikkeld is en onzekerheid meebrengt (zie hoofdstuk 2).
127
Van Vlijmen & Van der Tol, Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk?, FJR 2012/56, P. 6-7. [online]
128
Schoots, Van Arkel & Dermout, Wetsaanpassing in verband met draagmoederschap?, FJR 2004/76, P. 5. [online]
129
Van Vlijmen & Van der Tol, Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk? , FJR 2012/56, P. 10. [online],
24
3.2 Evaluatie
3.2.1 Draag- en wensouder(s) werken beiden vrijwillig mee
Wanneer de draag- en wensouder(s) beiden vrijwillig meewerken zullen er van hen uit geen problemen ontstaan. Er kunnen echter wel problemen ontstaan indien de rechter een andere uitspraak doet dan wat de draag- en wensouder(s) in gedachte hebben. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van het Hof Den Haag uit december 2010. In deze uitspraak werd
teruggekomen op een uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank Rotterdam uit 2008.130 Door de rechtbank Rotterdam was het verzoek van de wensouders om de wensvader met
éénhoofdig gezag te belasten en adoptie door de wensmoeder uit te spreken afgewezen, dit terwijl draag- en wensouders hier beiden achter stonden. Het Hof besloot bij
tussenbeschikking, in februari 2010, dat er een onderzoek, door de Raad, diende plaats te vinden naar de wenselijkheid van het verzoek van de wensouders. Naar aanleiding van dit onderzoek wees het Hof vervolgens in december de verzoeken van de wensouders wel toe, nu bleek dat de belangen van het kind hier het meest bij gebaat waren. Uit deze uitspraak is af te leiden dat het oordeel van de Raad, over het belang van het kind, van groot belang is bij procedures in verband met draagmoederschap. In dit geval was er tussen draag- en
wensouders overeenstemming maar toch werden de verzoeken niet eerder toegewezen dan na onderzoek van de Raad. Bovendien hebben alle partijen lang in onzekerheid gezeten over de juridische status waarin zij verkeerden met betrekking tot het kind. Het kind is al die tijd (het kind was inmiddels al bijna 4 jaar) door de wensouders verzorgd en opgevoed waardoor het belang van het kind zich naar waarschijnlijkheid uiteindelijk zou verzetten tegen een
afwijzing van de verzoeken.
Uit verscheidene arresten valt af te leiden dat er ook veel belang wordt gehecht aan het
draagmoederschapscontract en de naleving ervan. Wanneer in het draagmoederschapscontract afspraken zijn gemaakt over de afstand van het kind en de draagouder(s) dit feitelijk ook na de geboorte doet, wordt over het algemeen aangenomen dat het in het belang van het kind is om de wensouder(s) te belasten met het gezag en hen het juridisch ouderschap te laten verkrijgen.131
130
Rb. Rotterdam, 11 december 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BB9844. [online] Hof Den Haag, 10 februari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL8563. [online] 131
Rb. Noord-Holland, 20 november 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:11109, 2e alinea overwegingen. [online], Rb. Den Bosch, 18 augustus 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BR5334, 10e alinea overwegingen. [online], Rb. Den Haag, 18 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV2597, 7e alinea overwegingen. [online]
25 Dit is mede het geval doordat hieruit opgemaakt wordt dat bij de draagouder(s) geen intentie bestaat om het kind op te voeden en te verzorgen, terwijl dit wel het geval is bij de
wensouder(s). Echter in het geval waarin een der partijen besluit om niet mee te werken ligt dit anders.132 Opvallend hierbij is dat in zaken waarin overeenstemming bestaat tussen de draag- en wensouders het draagmoederschapscontract vaak wordt gebruikt als extra argument dat de overdacht van het juridisch ouderschap en gezag in het belang van het kind is,133 terwijl in zaken waarin geen overeenstemming bestaat tussen de draag- en wensouders het
draagmoederschapscontract vaak niet eens ter sprake komt.134 Dit zou gelegen kunnen zijn in het feit dat het draagmoederschapscontract niet afdwingbaar is.135 Dit valt echter niet met zoveel woorden af te leiden uit de jurisprudentie.
Een ander probleem dat men tegen kan komen bij draagmoederschapsconstructies is het onderscheid tussen de donor en de verwekker. Naar Nederlands recht bestaat er onderscheid tussen deze twee begrippen. Zo kan gerechtelijke vaststelling van het ouderschap in beginsel niet voor de donor, maar wel voor de verwekker. Uit rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna EHRM) is gebleken dat dit onderscheid in strijd is met artikel 8 EVRM indien er sprake is van family life (nauwe persoonlijke betrekking).136 In de Nederlandse jurisprudentie zijn de gevolgen van deze uitspraak ook terug te vinden en worden de donor en verwekker steeds vaker gelijkgesteld door middel van aanknoping bij artikel 1:204 lid 3 sub b BW.137 Echter dit onderscheid, wat nog steeds terug te vinden is in de Nederlandse wet, zorgt voor rechtsonzekerheid bij de betrokken partijen over welke
procedure het beste gevolgd kan worden om het gewenste resultaat te bereiken. Opmerking verdient dat voor de wensvader die niet de biologische vader is, de weg van gerechtelijke vaststelling sowieso niet open staat.
132 Vonk, The role of formalised and non-formalised intentions in legal parent-child relationships in Dutch law, 2008, p. 131. [online]
133
Rb. Noord-Holland, 20 november 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:11109, 2e alinea overwegingen. [online], Rb. Den Bosch, 18 augustus 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BR5334, 10e alinea overwegingen. [online], Rb. Den Haag, 18 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV2597, 7e alinea overwegingen. [online] 134
Rb. Groningen, 20 juli 2004, ECLI:NL:RBGRO:2004:AQ8757. [online]
Hof, Leeuwarden, 6 oktober 2004, ECLI:NL:GHLEE:2004:AR3391, r.o. 13. [online] 135
Van Vlijmen & Van der Tol, Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk?, FJR 2012/56, p. 3. [online]
136
EHRM, 1 juni 2004. [online]
137 Van Vlijmen & Van der Tol, Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk?, FJR 2012/56, P. 10 [online],
Rb. Den Haag, 21 juni 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN1309, 10e alinea overwegingen. [online], Rb. Den Haag, 14 september 2009,ECLI:NL:RBSGR:2009:BK1197, 13e alinea overwegingen. [online]
26 Een andere uitspraak waarin het EVRM heeft doorgewerkt in de Nederlandse rechtspraak, is die van de rechtbank Noord-Nederland uit 2013.138 In deze zaak werd door de wensmoeder verzocht om partneradoptie. Zij stelde dat de uitzonderingsbepaling van artikel 1:228 lid 3 BW van toepassing was nu het kind biologisch van hen beiden afstamde en volgens haar stond dit gelijk aan het vereiste dat het kind binnen de relatie van de wensvader (inmiddels juridisch vader) en haar was geboren. Artikel 1:228 lid 3 BW bepaalt dat indien een kind wordt geboren binnen de relatie van twee vrouwen de verzorgingstermijn van 1 jaar niet geldt. Dit houdt in dat de duomoeder gelijk na de geboorte een verzoek tot adoptie kan indienen, indien aan de overige voorwaarden uit artikel 1:227 en 1:228 BW is voldaan. De wensmoeder stelde dat deze bepaling in strijd is met het non-discriminatiebeginsel van artikel 14 EVRM, nu voor de duomoeder de verzorgingstermijn van 1 jaar niet geldt en voor haar, als biologische moeder, wel. De Rechtbank oordeelde dat niet gezegd kan worden dat het kind is geboren binnen de relatie van de wensouders, nu een derde partij, namelijk de draagmoeder, hierbij betrokken was en zij van rechtswege juridisch moeder met gezag was geworden. Ook stelde de Rechtbank dat artikel 1:228 lid 3 BW ziet op een andere situatie en niet zonder meer strijd met artikel 14 EVRM kon opleveren. Ondanks dit verschil voor wat betreft de geboorte binnen de relatie, vergeleek de Rechtbank de rechtspositie van de wensmoeder met die van duomoeder. De duomoeder uit artikel 1:228 lid 3 BW heeft, anders dan de wensmoeder, geen biologische band met het te adopteren kind maar hoeft op grond van genoemde bepaling geen verzorgingstermijn van een jaar af te wachten om tot adoptie over te kunnen gaan. De
wensmoeder in deze zaak, die biologisch gezien de moeder is en het kind vanaf het moment van de geboorte samen met de biologische en juridisch vader binnen de relatie heeft verzorgd en opgevoed, moet dat wel. De mogelijkheid van de wensmoeder om familierechtelijke betrekkingen te vestigen tussen haar en het kind, in welke relatie sprake is van family life als bedoeld in artikel 8 EVRM, is met andere woorden beperkter dan die van de duomoeder. De Rechtbank achtte dit verschil in rechtspositie niet verenigbaar met het bepaalde in artikel 8 Jo.14 EVRM. De Rechtbank overwoog ten aanzien van de vereiste termijn van verzorging en opvoeding van een jaar dat deze is bedoeld om de bestendigheid van de verzorging en
opvoeding te toetsen. In deze zaak was naar het oordeel van de Rechtbank echter sprake van een bijzondere situatie waarbij de genoemde termijn van een jaar geen redelijk doel diende. De Rechtbank zette in deze procedure de vereiste verzorgings- en opvoedingstermijn van een jaar terzijde en kende het verzoek tot adoptie door de wensmoeder toe, ondanks dat het kind
27 op het moment van de uitspraak pas drie maanden door de wensouders was verzorgd en opgevoed. Of deze redenering ook door andere rechters gevolgd zal worden is onduidelijk. Wel valt uit de uitspraken van de rechtbank Den Haag139 en Noord-Nederland140 op te maken dat de draag- en wensouders door middel van een beroep op de bepalingen uit het EVRM een grotere speelruimte hebben dan wanneer louter naar de Nederlandse wet wordt gekeken. In een uitspraak van de rechtbank Limburg, uit 2013, werd door de raad verzocht om ontheffing (oud) van de draagouders uit het gezag over het kind.141 In dezelfde procedure vroegen de wensouders om de voogdij. De Raad stelde zich op het standpunt dat het belang van het kind zich niet verzette tegen de ontheffing van de draagouders uit het gezag. Ook stelde zij dat dat de draagouders ongeschikt en onmachtig waren hun plicht tot verzorging en opvoeding van het kind te vervullen vanwege de bijzondere omstandigheden waarin het kind is verwekt en ter wereld is gekomen. De bijzondere omstandigheden zijn onder andere gelegen in het gegeven dat bij de draagouders de wil ontbreekt om voor het kind te zorgen. Naar aanleiding van verschillende onderzoeken door de Raad overwoog en oordeelde de Rechtbank als volgt: “Voor de draagouders is het van begin af aan duidelijk geweest dat de draagmoeder het kind zou dragen voor de wensouders. Vanuit voorgaand standpunt is het niet te verwachten dat de
draagouders hier na de bevalling anders over gaan denken en het kind zelf willen gaan opvoeden. De
draagouders hebben een voltooid gezin en groeien langzamerhand naar een andere levensfase toe: ze verkeren in principe in de levensfase dat ze grootouders zouden kunnen worden.
Op grond van artikel 1:266 van het Burgerlijk wetboek (oud) kan de rechtbank een ouder van het gezag over een of meer van zijn kinderen ontheffen, op grond dat hij ongeschikt of onmachtig is zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen mits het belang van het kind zich daar niet tegen verzet. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak, gepubliceerd in NJ 1984, 767, geoordeeld dat met ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen, niet alleen een algemene ongeschiktheid is bedoeld gelegen in de persoon van de ouder, maar ook een ongeschiktheid of onmacht tot verzorgen en opvoeden van een bepaald kind, welke onmacht of ongeschiktheid kan zijn veroorzaakt door of kan samenhangen met de bijzondere eigenschappen van het kind of met de bijzondere omstandigheden waarin het zich bevindt ten tijde van het nemen van de beslissing tot ontheffing. De rechtbank komt op basis van de in de beide rapporten geschetste feiten en omstandigheden en aangevoerde argumenten met de Raad tot het oordeel dat gezien de bijzondere omstandigheden waarin het kind zich bevindt en de daarmee samenhangende ongeschiktheid van de wettige
139 Rb. Den Haag, 21 juni 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN1309, 6e alinea overwegingen. [online], Rb. Den Haag, 14 september 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BK1197, 13e alinea overwegingen. [online] 140 Rb. Noord-Nederland, 11 september 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:5503, 6e alinea overwegingen. [online] 141 Rb. Limburg, 10 juni 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:4014. [online]
