DE TAAK VAN DE NOTARIS BIJ
TEGENSTRIJDIGHEID VAN BELANGEN
De bijzondere informatieverplichting van de notaris als behoeder
van het evenwicht kritisch bekeken
Aantal woorden: 18.585
Esther Vanhaelemeersch
Studentennummer: 01406252
Promotor: Prof. dr. Annelies Wylleman Commissaris: Lies Pottier
Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad Master in het Notariaat.
INHOUDSTAFEL
WOORD VOORAF ... 1
HOOFDSTUK 1: INLEIDING ... 2
HOOFDSTUK 2: ONPARTIJDIGHEID VAN DE NOTARIS ... 4
HOOFDSTUK 3: DE INFORMATIE-‐ EN ADVIESPLICHT VAN DE NOTARIS ... 5
3.1 Algemeen ... 5
3.2 Informatieplicht ... 7
3.3 Adviesplicht ... 8
HOOFDSTUK 4: DE BIJZONDERE VERPLICHTING BIJ TEGENSTRIJDIGHEID VAN BELANGEN EN ONRECHTMATIGE BEDINGEN ... 10
4.1 Algemeen ... 10
4.2 Oorspronkelijk: ‘manifest’ tegenstrijdige belangen of ‘duidelijk’ onevenwichtige bedingen ... 10
4.2.1 Historische evolutie ... 10
4.2.2 Manifest tegenstrijdige belangen ... 12
4.2.3 Duidelijk onevenwichtige bedingen ... 14
4.2.4 Schrapping van de woorden ‘manifest’ en ‘duidelijk’ ... 15
4.3 Toepassingsgebied ... 16
4.3.1 Tegenstrijdige belangen ... 16
4.3.2 Onevenwichtige bedingen ... 17
4.4 De verplichtingen van de notaris ... 18
4.5 In de praktijk ... 21
4.6 Kritiek en lege ferenda ... 21
4.7 Aansprakelijkheid van de notaris ... 23
HOOFDSTUK 5: BESPREKING PER TYPE AKTE ... 25
5.1 Belangenconflictregeling in het wetboek vennootschappen en verenigingen ... 25
5.2 EOT akte ... 29
5.4 Schenking ten behoeve van een minderjarige ... 34
5.5 Onderhandse overeenkomst ... 37
HOOFDSTUK 6: DE NOTARIS DIE ZELF HET VOORWERP UITMAAKT VAN EEN TEGENSTRIJDIG BELANG ... 39
6.1 De notariële deontologische plicht van onbaatzuchtigheid ... 39
6.2 Het strafrechtelijk misdrijf van belangenneming ... 39
6.3 Verbod op het verlijden van akten van bloed-‐ of aanverwanten ... 41
HOOFDSTUK 7: BESLUIT ... 42 BIBLIOGRAFIE ... 45 1. WETGEVING ... 45 1.1 Interne normen ... 45 1.2 Voorbereidende documenten ... 45 2. RECHTSPRAAK ... 46 3. LITERATUUR ... 47 3.1 Handboeken ... 47
3.2 Bijdragen in verzamelwerken ... 48
3.3 Bijdragen in tijdschriften ... 49
1
WOORD VOORAF
Ik zou graag mijn masterproef beginnen met iedereen te bedanken die bijgedragen heeft tot het tot stand komen ervan.
In de eerste plaats wil ik vooral mijn promotor en commissaris bedanken, zowel voor het aanreiken van mijn onderwerp als het geven van de tips en advies bij het verder uitwerken van deze masterproef.
Daarnaast wil ik oprecht mijn ouders en mijn zus bedanken die me hebben gesteund en gemotiveerd om te blijven werken aan mijn masterproef in deze uitzonderlijke quarantaine periode.
2
HOOFDSTUK 1: INLEIDING
1. De rol van de notaris als onpartijdige raadgever van partijen staat reeds vast sedert het ontstaan van het beroep en vloeit voort uit de aard zelf van het beroep.1 De notariële plichten
van onpartijdigheid en inlichting en raadgeving aan alle partijen, zijn wettelijk verankerd in 1999 in de Organieke Wet Notariaat en thans verheven tot wettelijke beroepsverplichtingen van de notaris.2 Artikel 9, §1 van deze wet luidt:
De akten worden verleden voor een of meer notarissen. Behoudens de gevallen waarin is voorzien in de aanstelling van de notaris door de rechtbank, kan elke partij vrij een notaris aanwijzen.
Wanneer een notaris tegenstrijdige belangen of de aanwezigheid van onevenwichtige bedingen vaststelt, vestigt hij hierop de aandacht van de partijen en deelt hen mee dat elke partij de vrije keuze heeft om een andere notaris aan te wijzen of zich te laten bijstaan door een raadsman. De notaris maakt hiervan melding in de notariële akte.
De notaris licht elke partij altijd volledig in over de rechten, verplichtingen en lasten die voortvloeien uit de rechtshandelingen waarbij zij betrokken is en geeft aan alle partijen op onpartijdige wijze raad.
2. Deze paragraaf bevat drie alinea’s die ieder een principe bevatten, welke feitelijk in omgekeerde volgorde moeten worden gelezen, beginnend bij het principe van de informatie- en adviesplicht, vervolgens het recht op bijstand bij tegenstrijdige belangen en tenslotte de vrije keuze van notaris.3 Deze drie principes zijn onlosmakend met elkaar verbonden. De
notaris komt als onpartijdig raadgever voortdurend in aanraking met tegenstrijdige belangen van partijen, denk maar bijvoorbeeld aan de verhoudingen koper-verkoper, huurder-verhuurder en schenker-begiftigde. Van een notaris wordt dan verwacht dat hij de belangen van alle betrokken cliënten op een evenwichtige wijze behartigt. Om dit evenwicht in rechte te ondersteunen is artikel 9, §1, tweede lid van de Organieke Wet Notariaat ingevoerd dat stelt
1 J.L. RENS en L. RENS, “Notarissen en notariële akten sedert 1 januari 2000”, T.Not. 2000, nr. 2, (59) 63; T.
VAN SINAY, “Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen”, TBBR 2003, nr. 10, (684) 691.
2 C. DE BUSSCHERE, “De bindende deontologische code van de notarissen”, RW 2008-09, nr. 1, (2) 9.
3 C. ENGELS, “Het recht om een notaris aan te wijzen en de plicht om slechts éénmaal een ereloon aan te
3 dat de notaris de partijen dient te wijzen op het bestaan van tegenstrijdige belangen of onevenwichtige bedingen en dat het elk van de partijen vrijstaat om een andere, bijkomende notaris aan te wijzen.4 Deze bijstandsverplichting wordt aanzien als het verlengstuk van de
algemene informatie- en adviesverplichting en wordt in de rechtsleer ook wel eens aangeduid als de bijzondere informatieverplichting van de notaris als behoeder van het evenwicht.5 Het logische gevolg van het wijzen op die tegenstrijdige belangen is de mededeling aan de partijen over de vrije keuze van de notaris. Dit derde principe, de vrije keuze van notaris, wordt tenslotte hernomen in lid 1 van artikel 9, §1 Organieke Wet Notariaat.6
3. In de rechtsleer en de praktijk bestaan er evenwel verschillende visies over de precieze invulling van de taak die de notaris op zich moet nemen bij de aanwezigheid van tegenstrijdige belangen of onevenwichtige bedingen en de interpretatie van artikel 9, §1, tweede lid Organieke Wet Notariaat. De bedoeling van mijn masterproef bestaat er in deze bijzondere taak van de notaris vanuit een kritisch oogpunt te bekijken. De bijzondere informatieverplichting wordt vooreerst gekaderd binnen de algemene plicht van onpartijdigheid en informatie- en adviesverlening van de notaris. Daarna wordt artikel 9, §1, tweede lid Organieke Wet Notariaat en de historische evolutie ervan uitvoerig besproken. Daarbij zal de noodzaak van deze bijzondere informatieverplichting worden afgewogen en de lege ferenda worden behandeld. Vervolgens worden enkele toepassingen uit de praktijk aangehaald om de taak van de notaris bij enkele bijzondere akten waar duidelijk tegenstrijdige belangen aanwezig zijn, verder te verduidelijken. De focus zal daarbij gelegd worden op de formulering van de clausules per specifieke akte. Daarenboven kan de notaris ook zelf het voorwerp uitmaken van een belangenconflict. Wat de notaris in zo’n geval moet doen, wordt besproken in het laatste hoofdstuk.
4 C. DE WULF, “Over de nieuwe notariswetten in België en in Nederland”, TPR 2001, nr. 2, (497) 565.
5 J.-F. TAYMANS, “Vrije keuze van notaris en mede-optreden van meerdere notarissen” in P. VAN DEN
EYNDE, C. HOLLANDERS DE OUDERAEN en P. BUISSERET (eds.), De vernieuwde notariswet, deel II,
Handboek organisatie notariaat, Gent, Larcier, 2005, (172) 174.
6 C. ENGELS, “Het recht om een notaris aan te wijzen en de plicht om slechts éénmaal een ereloon aan te
4
HOOFDSTUK 2: ONPARTIJDIGHEID VAN DE NOTARIS
4. Om de taak van de notaris bij tegenstrijdige belangen te kaderen, wordt vooreerst ingegaan op de algemene notariële plicht van onpartijdigheid waarin het zich kadert. Het begrip “onpartijdigheid” werd voor het eerst wettelijk verankerd in artikel 9 van de Organieke Wet Notariaat in 1999 en werd laatst gewijzigd in 2008. Het eerste lid van artikel 9, §1 Organieke Wet Notariaat bevat het principe van de vrije keuze van notaris: “De akten worden verleden voor een of meer notarissen. Behoudens de gevallen waarin is voorzien in de aanstelling van de notaris door de rechtbank, kan elke partij vrij een notaris aanwijzen.”7 De verplichting om de keuze van een andere notaris voor te stellen, die al decennia lang in de rechtsleer en rechtspraak werd toegepast, volgt uit het basisprincipe van het notariaat, met name de plicht om onpartijdig te zijn.8 Bovendien wijst het derde lid van datzelfde artikel op de verplichting voor de notaris om alle partijen op onpartijdige wijze raad te geven.9
5. Het principe van de onpartijdigheid werd in 2004 tevens overgenomen in de Deontologische Code voor notarissen, waarin men spreekt over “volkomen onpartijdigheid” en benadrukt dat de plicht tot onpartijdigheid blijft bestaan ook wanneer elk van de partijen een andere notaris kiest.10 De onpartijdigheid van de notaris is aldus een uitdrukkelijke, wettelijke beroepsverplichting, echter de volkomen onpartijdigheid is ook een uitdrukkelijke deontologische plicht.
6. Deze plicht van onpartijdigheid voor de notaris houdt in dat hij de ene partij niet boven de andere partij mag bevoordelen en dat hij aan alle partijen dezelfde zorg moet besteden.11
De notaris staat strikt gezien boven de partijen. Staat iemand in een zwakkere positie, dan moet de notaris corrigerend optreden.12 De notaris moet omwille van deze onpartijdigheid
zorgen voor evenwichtige contracten tussen alle partijen. Zo handelt een notaris niet onpartijdig wanneer hij de belangen van zijn occasionele cliënten opoffert aan de belangen
7 Art. 9, §1, eerste lid Organieke Wet Notariaat.
8 B. DE VUYST, De onpartijdigheid van de notaris: illusie of werkelijkheid?, onuitg. masterproef Notariaat
UGent, 2009, https://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/391/765/RUG01-001391765_2010_0001_AC.pdf., 9.
9 Art. 9, §1, derde lid Organieke Wet Notariaat.
10 Art. 12 Deontologische Code; H. CASMAN, “Notariële deontologie: enkele bedenkingen” in X, Notariële
actualiteit 2014, Brugge, Die Keure, 2015, (173) 183.
11 C. DE BUSSCHERE, “De bindende deontologische code van de notarissen”, RW 2008-09, nr. 1, (2) 11. 12 L. WEYTS, Algemeen deel: De notariswet, Mechelen, Wolters Kluwer, 2018, 114.
5 van zijn vaste cliënten.13 Zoals RAUCENT verduidelijkt: het advies die een notaris aan partijen geeft, moet ongewijzigd blijven, ook al zouden de partijen van plaats verwisselen.14
7. De onpartijdigheid is echter niet altijd een gemakkelijke opdracht voor de notaris, vooral niet wanneer de belangen van een vaste cliënt in strijd komen met de belangen van een occasionele cliënt. Bij de invoering van de plicht tot onpartijdige informatie- en adviesverlening in de Organieke Wet Notariaat, bleek uit de debatten in de commissie dat ook bepaalde commissieleden sceptisch stonden tegenover het idee dat notarissen in alle situaties onpartijdig blijven.15 Om deze reden werd overeengekomen de notaris te verplichten de
partijen te wijzen op het bestaan van tegenstrijdige belangen of de aanwezigheid van onevenwichtige bedingen. Vervolgens moet de notaris de partijen inlichten over de mogelijkheid beroep te doen op een andere notaris of zich te laten bijstaan door een raadsman.16 Deze bijkomende verplichting voor de notaris had als doel de gelijkheid en bijgevolg het evenwicht tussen de partijen te behouden.17
8. Het optreden van meerdere notarissen bij dezelfde akte wekt soms de verkeerde indruk dat elke notaris zou handelen in het belang van de partij wiens vertrouwen hij geniet. Bij het optreden van meerdere notarissen bij eenzelfde akte, moet van elke notaris ook dezelfde onpartijdigheid verwacht worden.18 Het is mij inziens aangewezen dat de notaris de partijen hierover van bij het begin duidelijk informeert.
HOOFDSTUK 3: DE INFORMATIE- EN ADVIESPLICHT VAN DE
NOTARIS
3.1 Algemeen
9. Artikel 9, §1, derde lid Organieke Wet Notariaat luidt: “De notaris licht elke partij altijd volledig in over de rechten, verplichtingen en lasten die voortvloeien uit de rechtshandelingen
13 C. DE BUSSCHERE, “De bindende deontologische code van de notarissen”, RW 2008-09, nr. 1, (2) 11. 14 L. RAUCENT, “Contribution à la déontologie notariale”, Rev.not.b. 1991, (378) 379.
15 Hand. Senaat comm. voor de justitie 2007-2008, 4-127/5, 29.
16 J.-F. TAYMANS, “Vrije keuze van notaris en mede-optreden van meerdere notarissen” in P. VAN DEN
EYNDE, C. HOLLANDERS DE OUDERAEN en P. BUISSERET (eds.), De vernieuwde notariswet, deel II,
Handboek organisatie notariaat, Gent, Larcier, 2005, (172) 174.
17 Luik (20e k.) 10 februari 2012, Rev.not.b. 2013, afl. 3070, 23.
6 waarbij zij betrokken is en geeft aan alle partijen op onpartijdige wijze raad.”19 Deze wetsbepaling onderscheidt twee verschillende plichten, enerzijds informatieverschaffing en anderzijds advisering.20 Deze verplichtingen waren niet nieuw met de inschrijving ervan in de
wet in 1999. Ze werd door de wetgever overgenomen uit de bestaande rechtspraak en rechtsleer.21 De rol van de notaris als onpartijdige raadgever van de partijen staat reeds vast sedert het ontstaan van het beroep en vloeit voort uit de aard zelf van het beroep.22
10. De notaris heeft de verplichting om de partijen bij te staan en te begeleiden bij het zoeken naar de voor hen op maat gemaakte juridische oplossing voor bepaalde problemen en wensen.23 Die bijstand geschiedt door informatie en advies te geven aan alle partijen van de
akte, ook wanneer zij tegenstrijdige belangen hebben en en ongeacht of zij een vaste cliënt zijn van de notaris of niet.24 Deze verplichting van de notaris om elke partij steeds volledig in te lichten over zijn rechten, verplichtingen en lasten die voortvloeien uit de rechtshandelingen waarbij die partij betrokken is, en om aan alle partijen op onpartijdige wijze raad te verstrekken, moet voorkomen dat partijen ongewild onevenwichtige bedingen onderschrijven.25
11. De informatie- en adviesverplichting is een inspanningsverbintenis voor de notaris.26 De handelswijze van de notaris moet vergeleken worden met deze van een normaal voorzichtig
19 Art. 9, §1, derde lid Organieke Wet Notariaat.
20 C. ENGELS, “Het recht om een notaris aan te wijzen en de plicht om slechts éénmaal een ereloon aan te
rekenen”, Not.Fisc.M. 2000, nr. 0, (122) 122.
21 Brussel 19 mei 1988, Rev.not.b. 1988, 531; Antwerpen 2 december 1997, Rev.Not B. 2000, nr. 29, 980, noot
R. DE VALKENEER; C. DE WULF, “Het opstellen en het verlijden van notariële akten onder de vernieuwde Organieke Wet Notariaat” in X, Notariële actualiteit 11, De nieuwe notariswet, Brugge, Die Keure, 2000, (13) 25-26; J. BAEL, “De nieuwe Notariswet”, in X, Gandaius Actueel VI, Mechelen, Kluwer, 2001, (29) 54; Luik 6 juni 2005, RGAR 2007, afl. 5, 14260; A. RENIERS, “Tijdstip beoordeling raadgeving- en informatieplicht van de notaris”, RABG 2008, nr. 4, (254) 265.
22 Rb. Gent 22 februari 1982, RW 1986-87, 1159; J.L. RENS en L. RENS, “Notarissen en notariële akten sedert
1 januari 2000”, T.Not. 2000, nr. 2, (59) 63; T. VAN SINAY, “Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen”,
TBBR 2003, nr. 10, (684) 691.
23 A. RENIERS, “Tijdstip beoordeling raadgeving- en informatieplicht van de notaris”, RABG 2008, nr. 4, (254)
265.
24 K. TROCH, “De notariële informatie- en raadgevingsplicht revisited”, TBBR 1999, nr. 5, (287) 294; J. RENS,
“De raadgevingsplicht van de notaris”, in RENS, J. (ed.), Overzicht rechtspraak. Professionele
aansprakelijkheid van de notaris (1973-2006), TPR 2006, afl. 4, (1818) 1819.
25 H. DE DECKER, “De nieuwe Ventôsewet: 15 jaar later!”, Not.Fisc.M. 2016, nr. 6, (204) 216.
26 Rb. Brussel 20 december 2002, RGAR 2004, afl. 9, 13926; J. RENS, “De raadgevingsplicht van de notaris”, in
J. RENS (ed.), Overzicht rechtspraak. Professionele aansprakelijkheid van de notaris (1973-2006), TPR 2006, afl. 4, (1818) 1819; C. DE BUSSCHERE “De bindende deontologische code van de notarissen”, RW 2008-09, nr. 1, (2) 10; Luik (20e k.) 8 januari 2015, JT 2016, afl. 6630, 33.
7 en redelijk notaris die geplaatst wordt in dezelfde feitelijke omstandigheden.27 Bijgevolg is de omvang van de bijstandsverplichting afhankelijk van alle feitelijke omstandigheden van de zaak, zoals de hoedanigheid, kennis en ervaring van de cliënten.28 De informatie- en
adviesplicht die rust op een notaris heeft een aanvullend karakter. Deze plichten werden immers in het leven geroepen om de onwetendheid van de partijen te compenseren en moeten worden beoordeeld in het licht van de kennis waarover zij beschikken.29 Indien de cliënten zogenaamde ‘mensen van het vak’ zijn, zal de adviesverplichting beperkter zijn dan wanneer de cliënten minder gevormd zijn.30 Zo is informatieplicht van de notaris zwaarder wanneer de partijen een vreemde nationaliteit hebben en niet vertrouwd zijn met het Belgische recht.31 De
raadgevingsplicht van de notaris is daarnaast ook afhankelijk van het feit of de cliënten een specialist hebben ingeschakeld om hen te adviseren, zoals een advocaat of fiscalist.32 De tussenkomst van andere specialisten bij het opstellen van het ontwerp stelt de notaris echter niet volledig vrij van zijn plicht van raadgeving, met name wanneer het ontwerp een klaarblijkelijk risico inhoudt.33 Bovendien moet er ook rekening gehouden met de tijd die aan de notaris werd gegeven om zijn opzoekingstaak te vervullen en ook de spoedeisendheid en complexiteit van de opdracht die hem was toevertrouwd.34
3.2 Informatieplicht
12. De informatieplicht houdt in dat de notaris de partijen moet informeren over de draagwijdte en de gevolgen van de overeenkomst en over de rechten en verplichtingen die daaruit voortvloeien. Het is immers de taak van de notaris om de partijen zo volledig, duidelijk en correct mogelijk in te lichten omtrent de juiste betekenis van de in de akte opgenomen clausules en de draagwijdte van de handeling en de gevaren, die ze zou kunnen
27 Gent 29 maart 2007, RABG 2008, nr. 4, (254) 263, noot A. RENIERS.
28 Brussel 6 september 2002, RGAR 2003, afl. 9, 13776; Rb. Charleroi 16 mei 2003, Rev.not.b. 2004, afl. 2979,
475; Brussel 12 december 2003, Rev.not.b. 2004, afl. 2979, 487; Brussel 13 oktober 2004, Rev.not.b. 2005, afl. 2985, 243; C. DE BUSSCHERE “De bindende deontologische code van de notarissen”, RW 2008-09, nr. 1, (2) 10-11; F. BUYSSENS, “De beroepsaansprakelijkheid van de notaris en de draagwijdte van zijn informatieplicht”, T.Fam. 2012, nr. 3, (75) 79.
29 Brussel 6 september 2002, RGAR 2003, afl. 9, 13776.
30 C. DE BUSSCHERE “De bindende deontologische code van de notarissen”, RW 2008-09, nr. 1, (2) 10-11. 31 Brussel 19 mei 1988, Rev.not.b. 1988, 531.
32 Luik (23e k.) 24 november 2016, JT 2017, afl. 6681.
33 Brussel 6 september 2002, RGAR 2003, afl. 9, 13776; Brussel 12 december 2003, Rev.not.b. 2004, afl. 2979,
487.
34 Gent 25 maart 2004, NJW 2004, afl. 84, 1063, noot B. WYLLEMAN; J. RENS, “De raadgevingsplicht van de
notaris”, in J. RENS (ed.), Overzicht rechtspraak. Professionele aansprakelijkheid van de notaris (1973-2006), TPR 2006, afl. 4, (1818) 1824.
8 inhouden, te verduidelijken.35 Informeren is met andere woorden het objectief aanduiden van alle mogelijkheden die aan het voorliggend probleem van de partijen een oplossing kunnen bieden.36
13. De informatieplicht is zowel van feitelijke als juridische aard. De notaris moet de partijen duiden op de juridische gevolgen van de rechtshandeling en tevens feitelijke gegevens die hem bekend zijn aan de partijen meedelen.37 Zo stelde het hof van beroep van Brussel een notaris aansprakelijk in het geval van een gerechtelijke openbare verkoop van een onroerend goed voor het verzwijgen van het gebrek van huiszwam dat hem bekend was.38 Alle
betrokken partijen hebben op gelijke wijze recht op alle informatie die van belang kan zijn in verband met het over te dragen goed.
3.3 Adviesplicht
14. Adviseren gaat verder dan informeren, want het is een standpunt innemen, terwijl informeren eerder het aanwijzen van verschillende mogelijkheden is.39 De notaris heeft hier in actievere rol. De notaris moet als raadgever van de partijen niet enkel de gevolgen, de draagwijdte en de doeltreffendheid van de overeenkomsten duidelijk maken.40 Hij moet bovendien de rechtshandeling beoordelen, eventuele onvolmaaktheden aanstippen en zo mogelijk andere wegen aanbevelen en de partijen waarschuwen indien nodig.41 Adviseren is
aldus iets anders dan informeren, het is het subjectief aanwenden van de geboden mogelijkheden.42
35 T. VAN SINAY, “Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en
mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen”, TBBR 2003, nr. 10, (684) 692.
36 C. ENGELS, “Het recht om een notaris aan te wijzen en de plicht om slechts éénmaal een ereloon aan te
rekenen”, Not.Fisc.M. 2000, nr. 0, (122) 123.
37 C. DE WULF, “De notaris – onpartijdig raadsman en behoeder van evenwicht’, T.Not. 2010, nr. 7-8, (365)
365.
38 Brussel 30 mei 2002, TBBR 2003, nr. 10, 720.
39 C. ENGELS, “De bepalingen van de nieuwe notariswet inzake bevoegdheid, de adviesplicht, de
uitvoerbaarheid, en andere wettelijk doorgevoerde wijzigingen”, in Notariële actualiteit 11 - De nieuwe
notariswet, Die Keure, 2000, (53) 55.
40 J. RENS, “De raadgevingsplicht van de notaris”, in RENS, J. (ed.), Overzicht rechtspraak. Professionele
aansprakelijkheid van de notaris (1973-2006), TPR 2006, afl. 4, (1818) 1821.
41 C. DE WULF, “De notaris – onpartijdig raadsman en behoeder van evenwicht’, T.Not. 2010, nr. 7-8, (365)
366.
42 C. ENGELS, “Het recht om een notaris aan te wijzen en de plicht om slechts éénmaal een ereloon aan te
9 15. Opdat de notaris zijn adviesplicht naar behoren kan uitvoeren, ondervraagt hij ten eerste partijen om hun wensen en bedoelingen van te achterhalen, zodanig dat hij de partijen een oplosing op maat kan aanbieden.43 De notaris moet niet louter uitvoeren wat de cliënten in
gedachten hebben, hij moet naagaan wat de achterliggende doelstelling is van de cliënten en zich afvragen of er geen andere opties zijn.
Daarna dient de notaris hen in te lichten over de verschillende mogelijkheden die openstaan en wat de aard, inhoud, draagwijdte en de juridische of economische gevolgen van de voorgenomen verbintenissen of gestelde handelingen zijn. Bovendien moet de notaris de rechtsgeldigheid en doeltreffendheid van de voorgestelde werkwijze en eventuele onduidelijke regelgeving toelichten.44 Daarenboven moet de notaris de partijen ook wijzen op mogelijke juridische, fiscale en zelfs louter economische risico’s van de rechtshandeling en op mogelijke controverses of ongunstige interpretaties.45 In die zin heeft de notaris aldus ook een soort waarschuwingsplicht.46
16. Die adviesplicht van de notaris geldt ook wanneer de overeenkomst werd onderhandeld buiten zijn tussenkomst.47 De notaris dient in dit geval rekening te houden met de bedoeling van de partijen en vooral met hetgeen zij onderling reeds zijn overeengekomen. Dit betekent echter niet dat de taak van de notaris zich beperkt tot het louter opnemen van de overeenkomst in een authentieke akte. Hij moet tevens de partijen informeren over de draagwijdte van de gevolgen van hun handelingen.48
17. Het advies kan wederom zowel van juridische als materiële aard zijn. Van materiële aard is bijvoorbeeld een onevenwicht in de samenstelling van kavels bij een akte verdeling. Van juridische aard is bijvoorbeeld de keuze voor de beste rechtsfiguur, de fiscale voordelen.49
43 A. RENIERS, “Tijdstip beoordeling raadgeving- en informatieplicht van de notaris”, RABG 2008, nr. 4, (254)
265-266.
44 K. TROCH, “De notariële informatie- en raadgevingsplicht revisited”, TBBR 1999, nr. 5, (287) 297.
45 F. BUYSSENS, “De beroepsaansprakelijkheid van de notaris en de draagwijdte van zijn informatieplicht”,
T.Fam. 2012, nr. 3, (75) 78-79.
46 K. TROCH, “De notariële informatie- en raadgevingsplicht revisited”, TBBR 1999, nr. 5, (287) 297; T. VAN
SINAY, “Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen”, TBBR 2003, nr. 10, (684) 692.
47 Brussel 6 september 2002, RGAR 2003, afl. 9, 13776.
48 T. VAN SINAY, “Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en
mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen”, TBBR 2003, nr. 10, (684) 692.
49 C. DE WULF, “De notaris – onpartijdig raadsman en behoeder van evenwicht’, T.Not. 2010, nr. 7-8, (365)
10
HOOFDSTUK
4:
DE
BIJZONDERE
VERPLICHTING
BIJ
TEGENSTRIJDIGHEID VAN BELANGEN EN ONRECHTMATIGE
BEDINGEN
4.1 Algemeen
18. Wanneer de notaris tegenstrijdige belangen of de aanwezigheid van onevenwichtige belangen vaststelt, gelden er twee verplichtingen voor de notaris vervat in artikel 9, §1, tweede lid van de Organieke Wet Notariaat:
1. De notaris moet de aandacht vestigen op de aanwezigheid van onevenwichtige bedingen en de tegenstrijdigheid van belangen.
2. Hij deelt mee dat elk van de partijen de vrije keuze heeft om zich te laten bijstaan door een raadsman (advocaat) of om een beroep te doen op een andere notaris.
Bovendien moet dit uitdrukkelijk vermeld worden door de notaris in de notariële akte. Hij moet melding maken van wat hij heeft meegedeeld ten gevolge artikel 9,§1, tweede lid, Organieke Wet Notariaat.
Dit wordt beschouwd als een bijzondere informatieverplichting van de notaris als behoeder van het evenwicht.50
19. Om bovenstaande bepaling te verstaan moeten we terugkeren naar het ontstaan van die bepaling. Vervolgens stelt ons de vraag wanneer er sprake is van tegenstrijdige belangen enerzijds en onevenwichtige bedingen anderzijds.
4.2 Oorspronkelijk: ‘manifest’ tegenstrijdige belangen of ‘duidelijk’ onevenwichtige bedingen
4.2.1 Historische evolutie
20. Pas bij haar wijziging in 1999 werd in de Organieke Wet Notariaat bijzondere bepalingen voorzien betreffende de advies- en informatieverplichting van de notaris en de vrije keuze van
50 J.-F. TAYMANS, “Vrije keuze van notaris en mede-optreden van meerdere notarissen” in P. VAN DEN
EYNDE, C. HOLLANDERS DE OUDERAEN en P. BUISSERET (eds.), De vernieuwde notariswet, deel II,
11 een notaris door partijen. De wetgever heeft in de wetswijziging van 1999 niets méér gedaan dan een juridisch kader te creëren voor een aantal regels die traditiegetrouw door de rechtsleer en rechtspraak werden nageleefd.51 Van een notaris wordt verwacht dat hij de belangen van
alle betrokken partijen op een evenwichtige wijze behartigt. Om dit evenwicht in rechte te ondersteunen werd in artikel 9, §1, tweede lid Organieke Wet Notariaat een nieuwe bepaling opgenomen: “Wanneer een notaris manifest tegenstrijdige belangen of de aanwezigheid van duidelijk onevenwichtige bedingen vaststelt, vestigt hij hierop de aandacht van de partijen en deelt hen mee dat elke partij de vrije keuze heeft om een andere notaris aan te wijzen of zich te laten bijstaan door een raadsman.” De plicht die wordt opgelegd aan de notaris die “manifest tegenstrijdige belangen of duidelijk onevenwichtige bedingen” vaststelt, is in tegenstelling tot de advies- en informatieplicht en de onpartijdigheid van de notaris wel een nieuwe toevoeging.52
21. Die invoering vloeit voort uit enkele amendementen die in de loop van de parlementaire werkzaamheden werden ingediend.53 In Amendement 2 wordt voor de eerste keer voorgesteld door VERHERSTRAETEN om een bijzondere verplichting in te voeren voor de notaris wanneer hij het bestaan van tegenstrijdige belangen vaststelt. Het voorstel in kwestie luidde: “Wanneer een notaris tegenstrijdige belangen vaststelt, licht hij de partijen hieromtrent in en deelt hen mee dat elke partij de vrije keuze heeft om een andere notaris aan te duiden of zich te laten bijstaan door een raadsman”. De verantwoording voor de invoering luidde: “De belangen van alle partijen dienen maximaal behartigd te worden. Het lijkt opportuun dat de notaris dit punt opneemt in de akte”.54 Vervolgens werd de tekst van artikel 9, §1, tweede lid van de Organieke Wet Notariaat nog op twee plaatsen gewijzigd. Ten eerste door amendement 19 die de woorden ‘duidelijk onevenwichtige bedingen’ toevoegde aan de
51 C. ENGELS, “De bepalingen van de nieuwe notariswet inzake bevoegdheid, de adviesplicht, de
uitvoerbaarheid, en andere wettelijk doorgevoerde wijzigingen”, in Notariële actualiteit 11-De nieuwe
notariswet, Die Keure, 2000, (53) 57.
52 J.L. RENS en L. RENS, “Notarissen en notariële akten sedert 1 januari 2000”, T.Not. 2000, nr. 2, (59) 63; J.
BAEL, “De nieuwe Notariswet”, in X, Gandaius Actueel VI, Mechelen, Kluwer, 2001, (29) 54.
53 Amendement nr. 2 (S. VERHERSTRAETEN) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 25 ventôse
jaar XI, tot regeling van het notarisambt, Parl.St. Kamer 1997-98, nr. 1432/2, 2; Amendement nr. 19 (REGERING) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 25 ventôse jaar XI, tot regeling van het notarisambt, Parl. St. Kamer 1997-98, nr. 1432/9, 3; Amendement nr. 21 (R. LANDUYT en M. DEJONGHE) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 25 ventôse jaar XI, tot regeling van het notarisambt, Parl.St. Kamer 1997-98, nr. 1432/11.
54 Amendement nr. 2 (S. VERHERSTRAETEN) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 25 ventôse
12 tegenstrijdige belangen.55 Ten tweede door de senaat die preciseerde dat de tegenstrijdige belangen ‘manifest tegenstrijdig’ moeten zijn.56 De uiteindelijke tekst, zoals ingevoerd in 1999, luidde als volgt: “Wanneer een notaris manifest tegenstrijdige belangen of de aanwezigheid van duidelijk onevenwichtige bedingen vaststelt, vestigt hij hierop de aandacht van de partijen en deelt hen mee dat elke partij de vrije keuze heeft om een andere notaris aan te wijzen of zich te laten bijstaan door een raadsman.”
22. Bepaalde parlementsleden stelden in de commissie voor justitie van 1999 voor om de woorden ‘tegenstrijdige belangen’ te schrappen in artikel 9 en enkel ‘kennelijk onevenwichtige bedingen’ op te nemen in de tekst, aangezien ze vaststelden dat in de meeste akten die notarissen moeten verlijden de belangen van de partijen tegengesteld zijn.57 Een formulering van tegenstrijdige belangen op zichzelf zou te ruim geweest zijn, omdat er steeds sprake is van tegenstrijdige belangen in meerzijdige rechtshandelingen. De wetgever heeft deze opvatting uiteindelijk niet gevolgd en heeft ter verduidelijking ‘tegenstrijdige belangen’ gewijzigd in ‘manifest tegenstrijdige belangen’.58 De wetgever viseerde met die toevoeging van het woord ‘manifest’ uitzonderlijke omstandigheden, maar gaf daarbij geen enkele voorbeelden. Het notariaat moest het bijgevolg stellen met de begrippen ‘manifest’ tegenstrijdige belangen en de ‘duidelijk’ onevenwichtige bedingen waarbij het aangewezen ging zijn op de praktijk, de rechtsleer en de rechtspraak om aan te duiden wat onder deze begrippen ‘manifest tegenstrijdig’ en ‘duidelijk onevenwichtig’ verstaan moest worden.59
4.2.2 Manifest tegenstrijdige belangen
23. Het begrip manifest tegenstrijdige belangen is als dusdanig moeilijk af te lijnen. Uit de voorbereidende werkzaamheden blijkt dat ‘manifest tegenstrijdige belangen’ alleszins
55 Amendement nr. 19 (REGERING) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 25 ventôse jaar XI, tot
regeling van het notarisambt, Parl. St. Kamer 1997-98, nr. 1432/9, 3.
56 Amendement nr. 21 (R. LANDUYT en M. DEJONGHE) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 25
ventôse jaar XI, tot regeling van het notarisambt, Parl.St. Kamer 1997-98, nr. 1432/11.
57 Amendement nr. 73 (I. VAN BELLE) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 25 ventôse jaar XI, tot
regeling van het notarisambt, Parl.St. Kamer 99, nr. 1432/22, 2; Hand. Kamer comm. voor justitie 1998-99, nr. 1432/23, 2.
58 Amendement nr. 33 (H. VANDENBERGHE en A. BOURGOIS) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet
van 25 ventôse jaar XI, tot regeling van het notarisambt, Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1-1276/2, 15; Wetsontwerp tot wijziging van de Wet 25 ventôse jaar XI, Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1432/27, 3-4.
59 J.-F. TAYMANS, “Vrije keuze van notaris en mede-optreden van meerdere notarissen” in P. VAN DEN
EYNDE, C. HOLLANDERS DE OUDERAEN en P. BUISSERET (eds.), De vernieuwde notariswet, deel II,
13 geenszins dezelfde betekenis hebben als ‘tegenstrijdige belangen’. Door de toevoeging van het woord ‘manifest’ mikt de wetgever op het bestaan van een onderscheid tussen tegengestelde belangen, tegenstrijdige belangen en manifest tegenstrijdige belangen.60 Hoe
men dit moet interpreteren is heel onduidelijk. BARZIN meent dat het begrip ‘tegengestelde belangen’ inherent is aan wederzijds bindende juridische akten zoals een verkoop of huurovereenkomsten. Het begrip ‘tegenstrijdige belangen’ duidt dan op situaties waarbij moeilijk met elkaar te rijmen elementen in het geding zijn.61
24. Welke kunnen bijgevolg deze uitzonderlijke omstandigheden zijn? In de parlementaire voorbereiding zelf wijst men naar het voorbeeld van de echtscheiding onder onderlinge toestemming. Vooral inzake akten die betrekking hebben op echtscheiding door onderlinge toestemming duiken regelmatig problemen op omdat de notaris in deze gevallen onmogelijk de belangen van beide partijen kan behartigen. Het belang van de ene partij druist namelijk regelrecht in tegen het belang van de andere partij.62
25. Volgens RENS en RENS wijst het woord ‘manifest’ op uitzonderlijke omstandigheden die daarenboven evident zijn of duidelijk voor eenieder. Manifest tegenstrijdige belangen hebben volgens hen niets te maken met een vergelijking tussen de belangen van twee partijen in een dagelijkse overeenkomst, zoals bijvoorbeeld het belang van de verkoper om de hoogste prijs te bekomen en het belang van de koper om zo weinig mogelijk te betalen. In die uitzonderlijke gevallen zijn de belangen meestal zo tegenstrijdig dat geen overeenkomst tot stand komt. De onevenwichtige bedingen zullen meestal het gevolg zijn van een overeenkomst gesloten onder grondige belangentegenstelling.63
26. DE WULF besluit dan weer dat het begrip ‘manifest tegenstrijdige belangen’ moet worden samen gelezen met het begrip ‘duidelijk onevenwichtige bedingen’.64 De notaris dient telkens als hij een belang of een beding vaststelt dat het normale evenwicht tussen de respectieve rechten en verplichtingen van partijen dreigt te verbreken, hen daarop heel in het bijzonder de aandacht te vestigen.65 DE WULF stelt bovendien de vraag of het bestaan van
60 A. MICHIELSENS, “De wijziging van artikel 9 van de notariswet”, Not.Fisc.M. 2008, nr. 9, (305) 308. 61 Hand. Kamer comm. voor justitie 1998-99, nr. 1432/23, 2.
62 Hand. Kamer comm. voor justitie 1998-99, nr. 1432/19, 28-29 en 88.
63 J.L. RENS en L. RENS, “Notarissen en notariële akten sedert 1 januari 2000”, T.Not. 2000, nr. 2, (59) 64. 64 C. DE WULF, “Over de nieuwe notariswetten in België en in Nederland”, TPR 2001, nr. 2, (497) 566. 65 C. DE WULF, “De vernieuwde organieke wet notariaat”, RW 2000-01, nr. 14, (537) 547.
14 tegengestelde belangen niet gelijkgeschakeld moet worden met de aanwezigheid van onevenwichtige bedingen.66
27. BAEL wijst op de mogelijke interpretatie dat men met het begrip ‘manifest tegenstrijdige belangen’ doelt op een bepaalde categorie van akten, waar de partijen nog meer dan anders tegen over elkaar staan. Hij verwijst naar notariële akten waar er normalerwijze sprake is van een conflict tussen partijen.67
28. RAUCENT duidt op het voorbeeld waar de notaris eerder belast werd door een eigenaar met de verkoop van zijn eigendom, het bestuderen van het verkoopproject en het opstellen van de nodige aktes, maar bovendien vooral ook belast werd met het zoeken naar een kandidaat-koper. RAUCENT vraagt zich af of de notaris na vervulling van zijn adviesverplichting t.a.v. de ene cliënt – de verkoper –, zich op dezelfde onpartijdige manier kan gedragen t.a.v. een toekomstige contractant – de koper –. Hij wijst op het feit dat de notaris soms de verleiding heeft de eerste cliënt niet teleur te stellen, zeker als dit bovendien een frequente cliënt is.68
4.2.3 Duidelijk onevenwichtige bedingen
29. De tweede vraag is vervolgens wat nu moet worden begrepen onder duidelijk onevenwichtige bedingen. In de rechtsleer komen verschillende begripsomschrijvingen naar voor. Zo meent TAYMANS dat het alle gevallen betreft waarin de onderhandelingen uitmonden in een manifeste schending van het contractuele evenwicht.69 RENS en RENS duiden op bedingen die normaal in de notariële praktijk niet voorkomen en die het evenwicht zwaar verstoren. Het gaat volgens hem om extreme omstandigheden die de notaris zelden tot nooit tegenkomt. Volgens RENS en RENS is de notaris dergelijke duidelijk onevenwichtige bedingen niet gewoon, aangezien een notaris die z’n deontologische en morele plichten nakomt daar nooit mee geconfronteerd wordt, behalve dan in overeenkomsten die zonder de
66 C. DE WULF, “Het opstellen en het verlijden van notariële akten onder de vernieuwde Organieke Wet
Notariaat” in X, Notariële actualiteit 11, De nieuwe notariswet, Brugge, Die Keure, 2000, (13) 20.
67 J. BAEL, “De nieuwe Notariswet”, in X, Gandaius Actueel VI, Mechelen, Kluwer, 2001, (29), 56. 68 L. RAUCENT, “Contribution à la déontologie notariale”, Rev.not.b. 1991, (378) 378.
69 J.-F. TAYMANS, “Vrije keuze van notaris en mede-optreden van meerdere notarissen” in P. VAN DEN
EYNDE, C. HOLLANDERS DE OUDERAEN en P. BUISSERET (eds.), De vernieuwde notariswet, deel II, Handboek organisatie notariaat, Gent, Larcier, 2005, (172) 176.
15 tussenkomst van de notaris worden opgemaakt.70Volgens DE WULF zullen duidelijk onevenwichtige bedingen vooral voorkomen zich tussen de partijen manifest tegenstrijdige belangen voordoen.71
30. Onder de tekst zoals hij in 1999 werd vastgesteld, moest de notaris niet alleen vaststellen of er tegenstrijdige belangen waren of onevenwichtige bedingen, maar hij moest bovendien het specifieke karakter van deze belangen of bedingen vaststellen, onderzoeken en mededelen. De notaris moet zich namelijk de vraag te stellen of de tegenstrijdige belangen of de onevenwichtige bedingen waarmee hij geconfronteerd wordt, “manifest” of “duidelijk” zijn.72
4.2.4 Schrapping van de woorden ‘manifest’ en ‘duidelijk’
31. Een tweede wijziging werd doorgevoerd aan artikel 9, §1 van de Organieke Wet Notariaat in 2008. Door de wet van 18 juli 2008 werden vervolgens de woorden ‘manifest’ en ‘duidelijk’ geschrapt en werd de volgende zin toegevoegd aan dit tweede lid: “De notaris maakt hiervan melding in de notariële akte.”
32. De wet van 18 juli 2008 is deze die de homologatie door de rechtbank van de grote en middelgrote wijziging aan het huwelijksvermogensstelsel afschaft. Voortaan volstaat een notariële akte voor de wijziging van huwelijksvermogensstelsel. Bijgevolg wordt de rol van de notaris hierbij versterkt.73 Volgens de parlementaire voorbereiding beschermt de procedure waarbij de rechtbank tot homologatie overgaat, de kinderen van het koppel en de derden-schuldeisers. Ingeval die regeling wordt vervangen door een procedure voor de notaris, dan dreigt volgens de Senaatcommissie voor de justitie een doeltreffende bescherming van die rechten niet langer gewaarborgd te zijn.74 Om dat te verhelpen, werd in artikel 9, §1 van de Organieke Wet Notariaat een bijkomende controle ingevoegd, in die zin dat de notaris, wanneer hij tegenstrijdige belangen of de aanwezigheid van onevenwichtige bedingen
70 J.L. RENS en L. RENS, “Notarissen en notariële akten sedert 1 januari 2000”, T.Not. 2000, nr. 2, (59) 64. 71 C. DE WULF, “Over de nieuwe notariswetten in België en in Nederland”, TPR 2001, nr. 2, (497) 566. 72 A. MICHIELSEN, “De wijziging van artikel 9 van de notariswet”, Not.Fisc.M. 2008, nr. 9, (305) 305.
73 W. PINTENS, “Wijziging van het huwelijksvermogensstelsel. Een commentaar op de wet van 18 juli 2008”,
RW 2008-09, afl. 23, (946) 947.
74 Hand. Senaat comm. voor de justitie 08, nr. 4-127/5, 6 en 29; Hand. Kamer comm. voor de justitie
16 vaststelt, de partijen daarop attent moet maken en hen moet meedelen dat elke partij de vrije keuze heeft om een andere notaris aan te wijzen of zich te laten bijstaan door een raadsman.
33. Dit artikel werd op deze bovenvermelde wijze geformuleerd in een amendement op initiatief van de senatoren VANDENBERGHE en VAN PARYS.75 In dit amendement werd aangehaald dat er bij de wijziging van het huwelijksstelsel potentieel sprake kan zijn van misbruik door een van de echtgenoten ten aanzien van de afhankelijke partner. Men moet voorkomen dat de zwakkere partij slachtoffer wordt van een overeenkomst tussen de familienotaris en de sterkere echtgenoot. Die familienotaris zou immers mogelijks partijdig optreden in het voordeel van de sterkere echtgenoot.76 Men wenste aldus te vermijden dat de
zwakkere partij onder druk een ongunstige regeling zou aanvaarden. Deze redenering is mijn inziens nogal kort door de bocht. De senatoren trachtten met deze herformulering van de bijzondere informatieplicht een oplossing te bieden voor een verondersteld probleem van partijdigheid van een familienotaris dat haaks staat op de taak van de notaris als onpartijdig raadsman zoals omschreven in de Deontologische Code.77
4.3 Toepassingsgebied
34. Artikel 9, §1, tweede lid Organieke wet is alleen van toepassing “wanneer een notaris tegenstrijdige belangen of de aanwezigheid van onevenwichtige bedingen vaststelt ...”. Wanneer is er sprake van tegenstrijdige belangen en onevenwichtige bedingen? Daar waar de oorspronkelijke tekst veeleer gericht was op uitzonderlijke situaties – ‘manifest’ tegenstrijdige belangen en ‘duidelijk’ onevenwichtige bedingen – is dit thans veel minder het geval.78 Over de precieze interpretatie van het artikel bestaan verschillende standpunten in de rechtsleer.79
4.3.1 Tegenstrijdige belangen
35. In de voorbereidende werkzaamheden van de wet van 18 juli 2008 maakt men een onderscheid tussen enerzijds ‘tegengestelde’ belangen en anderzijds ‘tegenstrijdige’ belangen. BARZIN meent dat het begrip ‘tegengestelde belangen’ inherent is aan wederzijds bindende
75 Amendement nr. 18 (H. VANDENBERGHE en T. VAN PARYS) Parl. St. Senaat, nr. 4-127/4, 2. 76 Hand. Senaat comm. voor de justitie 2007-2008, 4-127/5, 29.
77 Art. 12 Deontologische Code.
78 H. DE DECKER, “De nieuwe Ventôsewet: 15 jaar later!”, Not.Fisc.M. 2016, nr. 6, (204) 216.
79 C. DE WULF, “De notaris – onpartijdig raadsman en behoeder van evenwicht’, T.Not. 2010, nr. 7-8, (365)
17 juridische akten zoals een verkoop of huurovereenkomsten. Het begrip ‘tegenstrijdige belangen’ duidt dan op situaties waarbij moeilijk met elkaar te rijmen elementen in het geding zijn.80 DE WULF leidt hieruit af dat ‘tegenstrijdige belangen’ voornamelijk zullen voorkomen
wanneer de partijen nog in een fase van onderhandeling verkeren en er tussen hen spanningen voorkomen. Dit kan volgens DE WULF bijvoorbeeld het geval zijn bij een echtscheiding door onderlinge toestemming, een dading, een wijziging van huwelijkscontract of een complexe vereffening-verdeling.81
36. Volgens mij zijn er bij de meeste notariële akten tegenstrijdige belangen. Zelden hebben partijen gelijklopende belangen. Als er sprake is van een verkoopovereenkomst zijn er tegenstrijdige belangen. De koper wil een zo laag mogelijk prijs betalen en de verkoper wil op zijn beurt een zo hoog mogelijke prijs ontvangen. De koper wil dat de verkoper vrijwaring biedt voor verborgen gebreken, terwijl de verkoper dat niet wil. Bijna alle wederkerige overeenkomsten zorgen voor tegenstrijdige belangen. De notaris moet dus artikel 9, §1, tweede lid Organieke Wet Notariaat toepassen bij quasi alle notariële akten en aan die twee bijkomende verplichtingen voldoen.
4.3.2 Onevenwichtige bedingen
37. In de voorbereidende werkzaamheden spreekt men van “een belang of een beding vaststelt dat het normale evenwicht tussen de respectieve rechten en verplichtingen dreigt te verbreken”.82
38. De in de notariële akte opgenomen overeenkomst moet blijk geven van een redelijk evenwicht. Dit moet je zowel in de overeenkomst qua geheel als in de onderscheiden bedingen die de overeenkomst bevat, kunnen terugvinden. Volgens DE WULF moet het gaan om een ‘redelijk’ evenwicht en een ‘min of meer’ gebruikelijke gang van zaken. Dit hangt af van de onderliggende rechtshandeling of overeenkomst die elk een eigen doelstelling en karakter hebben naar gelang de partijen en de omstandigheden. Zo kan volgens DE WULF een koopprijs die merkelijk te hoog of te laag is, een lening met een interestvoet die
80 Hand. Kamer comm. voor justitie 1998-99, nr. 1432/23, 2.
81 C. DE WULF, “De notaris – onpartijdig raadsman en behoeder van evenwicht’, T.Not. 2010, nr. 7-8, (365)
368.
18 aanzienlijk hoger ligt dan de in gelijksoortige omstandigheden gangbare interest of nog een kosteloze borg buiten de familiale sfeer als onevenwichtig worden gekenmerkt.83
39. Volgens MICHIELSENS is het onevenwichtig beding de foute oplossing die men geeft aan een tegengesteld, een tegenstrijdig, of een manifest tegenstrijdig belang.84
4.4 De verplichtingen van de notaris
40. In de praktijk zou de notaris ten gevolge artikel 9, §1, tweede lid Organieke Wet Notariaat een viervoudige verplichting hebben. Dit is ten eerste een evaluatieverplichting. Hij moet iedere akte waarbij hij optreedt en waar meerdere partijen bij betrokken zijn evalueren in het licht van mogelijke tegenstrijdige belangen en onevenwichtige bedingen. Wanneer de notaris geen tegenstrijdigheid van belangen of onevenwicht vaststelt, kan de akte doorgaan zonder dat de verdere verplichtingen vervat in artikel 9, §1, lid 2 Organieke Wet Notariaat moeten vervuld worden.85
Wanneer de notaris daarentegen wel een tegenstrijdigheid of onevenwicht vaststelt, moet hij ten tweede de aandacht van de partijen hierop vestigen. Dit betekent dat de notaris de partijen moet uitleggen waarom hij van oordeel is dat de akte hem op een of ander punt als ongebruikelijk of onevenwichtig voorkomt.86 De notaris zal een tegengewicht bieden en
door zijn raadgevingsplicht het onevenwicht proberen te herstellen.87 Vervolgens moet de
notaris aan de partijen melden dat ze elk de vrije keuze hebben om een andere notaris aan te wijzen of zich te laten bijstaan door een raadsman.
Indien de partijen ondanks dit onevenwicht alsnog beslissen om de overeenkomst zoals die thans voorligt, te handhaven, moet de notaris niet verder aandringen. De partijen zijn vrij een overeenkomst af te sluiten en de notaris moet op grond van het adagium pacta sunt servanda
83 C. DE WULF, “De notaris – onpartijdig raadsman en behoeder van evenwicht’, T.Not. 2010, nr. 7-8, (365)
368.
84 A. MICHIELSEN, De wijziging van artikel 9 van de notariswet”, Not.Fisc.M. 2008, nr. 9, (305) 308.
85 C. DE WULF, “De notaris – onpartijdig raadsman en behoeder van evenwicht’, T.Not. 2010, nr. 7-8, (365)
370.
86 C. DE WULF, “De notaris – onpartijdig raadsman en behoeder van evenwicht’, T.Not. 2010, nr. 7-8, (365)
370.
87 B. VAN BAEVEGHEM en J. CALLEBAUT, “Uw onpartijdig raadsman bij juridische loodgieterij: de
19 de overeenkomst die gesloten is door partijen eerbiedigen.88 Echter, wanneer een of meerdere partijen de akte willen bijwerken met de tussenkomst van een tweede notaris of raadsman, zal men samen met de een toegevoegde notaris of raadsman overleggen en zo nodig in onderling akkoord de akte aanpassen.89
Wanneer een tegenstrijdigheid of onevenwicht gepaard gaat met een inbreuk tegen bepalingen van dwingend recht is het evenwel niet voldoende de aandacht van de partijen op een eventueel onevenwicht te vestigen en de vrije notariskeuze in herinnering te brengen. In dat geval moet het onwettige beding uit de akte verwijderd worden of de notaris moet zijn ambt weigeren.90 Zo werd een notaris aansprakelijk gesteld aangezien hij zijn aanstelling
aanvaardde voor de gedwongen verkoop van een chalet waarvan hij wist dat ze onverkoopbaar was omdat ze illegaal werd gebouwd. De notaris moest als raadsheer van de beslagene deze omstandigheid onmiddellijk melden aan de beslagleggende schuldeiser omwille van zijn onpartijdigheidsplicht en zijn aanstelling voor de verkoop zelfs weigeren. De laattijdige melding van de vereiste informatie en van de weigering om de verkoop te verlijden maakte volgens de rechter een fout uit.91
41. Art. 9, § 1, tweede lid, Organieke Wet Notariaat bepaalt voorts dat de notaris hiervan melding maakt in zijn akte. Deze vermelding slaat op alle elementen van dit artikel, zowel op de tegenstrijdige belangen en de onevenwichtige bedingen als op de keuze van een notaris en de bijstand van een raadsman.92 De wet legt echter als dusdanig niet op in welke vorm deze wettelijke informatie moet worden verstrekt. Voorzichtigheidshalve, moet de notaris dit schriftelijk laten vaststellen.93
42. Enerzijds lijkt de taak van de notaris hierdoor verlicht, aangezien hij niet langer het specifieke karakter van de onevenwichtige bedingen of tegenstrijdige belangen moet
88 L. WEYTS, Algemeen deel: De notariswet, Mechelen, Wolters Kluwer, 2018, 117.
89 C. DE WULF, “De notaris – onpartijdig raadsman en behoeder van evenwicht’, T.Not. 2010, nr. 7-8, (365)
370.
90 C. DE WULF, “De notaris – onpartijdig raadsman en behoeder van evenwicht’, T.Not. 2010, nr. 7-8, (365)
369.
91 Luik (20e k.) 10 januari 2011, Rev.not.b. 2011, afl. 3051, 296.
92 W. PINTENS, “Wijziging van het huwelijksvermogensstelsel. Een commentaar op de wet van 18 juli 2008”,
RW 2008-09, afl. 23, (946) 950;
93 J.-F. TAYMANS, “Vrije keuze van notaris en mede-optreden van meerdere notarissen” in P. VAN DEN
EYNDE, C. HOLLANDERS DE OUDERAEN en P. BUISSERET (eds.), De vernieuwde notariswet, deel II, Handboek organisatie notariaat, Gent, Larcier, 2005, (172) 176.
20 vaststellen, onderzoeken en mededelen.94 Doch, anderzijds door deze herformulering heeft de wetgever de dubbele verplichting vervat in artikel 9, §1, tweede lid Notariswet verstrengt. Deze dubbele verplichting moet immers reeds gevolgd worden wanneer er sprake is van louter tegenstrijdige belangen en onevenwichtige bedingen, zonder dat de notaris hierbij nog over een appreciatiebevoegdheid beschikt.95 Afgezien van het feit dat de hervorming van artikel 9, §1, tweede lid Organieke Wet Notariaat kadert in de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel, geldt het wel degelijk voor alle notariële akten.96 Elk tegenstrijdig belang en elk onevenwichtig beding, hoe minimaal ook, moet de notaris thans aanzetten tot het inlichten van zijn cliënten dat zij het recht hebben om, gelet op het bestaan van belangenconflicten, een andere notaris te raadplegen en het feit dat hij cliënten hiervan op de hoogte heeft gebracht moet telkens in de akte vermeld worden. De vraag is of deze verstrenging zinvol is.
43. WEYTS betreurt de schrapping van de woorden ‘manifest’ en ‘duidelijk’. Zij gaven volgens hem op klare wijze aan dat de notaris slechts in uitzonderlijke omstandigheden de mogelijkheid van een bijkomende notaris of raadsman moest suggereren.97 Nu lijkt de notaris deze suggestie in elke akte te moeten doen, waardoor de vermelding een stijlclausule verwordt. Het is immers zo dat de wetgever zelf in 1999 heeft geoordeeld dat bijna alle akten tegenstrijdige belangen inhielden van zodra er twee partijen waren, vandaar dat de wetgever de toevoeging van het woord ‘manifest’ toen noodzakelijk vond.98
44. Ook DE WULF meent dat met deze wijziging de bedoeling van de wet is weggewerkt. De bedoeling was om in zeer delicate situaties of een duidelijk onevenwicht was het idee om die cliënten aan te raden elk een eigen notaris te nemen of zich te laten bijstaan door een raadsman. DE WULF is aldus van mening dat je artikel 9, §1, tweede lid OWN enkel moet toepassen volgens de oude regels, namelijk wanneer er sprake is van manifest tegenstrijdige belangen of duidelijk onevenwichtige bedingen.99
94 A. MICHIELSEN, “De wijziging van artikel 9 van de notariswet”, Not.Fisc.M. 2008, nr. 9, (305) 305.
95 W. PINTENS, “Wijziging van het huwelijksvermogensstelsel. Een commentaar op de wet van 18 juli 2008”,
RW 2008-09, afl. 23, (946) 950.
96 Hand. Senaat comm. voor de justitie 2007-08, nr. 4-127/5, 31.
97 L. WEYTS, Algemeen deel: De notariswet, Mechelen, Wolters Kluwer, 2018, 115.
98 Wetsontwerpen tot wijziging van de Wet 25 ventôse jaar XI, Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1432/27, 3-4. 99 C. DE WULF, “De notaris – onpartijdig raadsman en behoeder van evenwicht’, T.Not. 2010, nr. 7-8, (365)
21 45. BAEL is daarentegen van mening dat de notaris zich moet houden aan de letter van de wet. Indien er sprake is tegenstrijdige belangen of onevenwichtige bedingen, moet de notaris de partijen hierop wijzen en dit bovendien vermelden in de akte. BAEL hanteert dus de dubbele verplichting als standaardclausule. Echter, als er in werkelijkheid sprake is van manifest tegenstrijdige belangen of duidelijk onevenwichtige bedingen zal hij deze uitdrukkelijk vermelden en aanduiden in de desbetreffende akte. Dit laatste wordt als dusdanig niet opgelegd door artikel 9, §1, tweede lid Organieke Wet Notariaat.
4.5 In de praktijk
46. De hierboven uitgezette theorie en de praktijk stemmen echter niet overeen. De meeste notarissen hebben het gebruik om op het einde van hun akte systematisch een verklaring op te nemen waarin de partijen verklaren dat ze de door de wet beoogde informatie hebben ontvangen, zelfs in aktes waar er geen sprake is van een belangentegenstelling of een onevenwichtig beding.100
PINTENS geeft een voorbeeld van zo’n formule: “De comparanten erkennen dat de notaris hun aandacht heeft gevestigd op tegenstrijdige belangen en/of onevenwichtige bedingen en hen heeft meegedeeld dat elke partij de vrije keuze heeft om een andere notaris aan te wijzen of zich te laten bijstaan door een raadsman.”101
47. Soms voegt men daaraan toe dat de partijen verklaard hebben dat er zich in de akte geen tegenstrijd van belangen of onevenwicht voordoet. Men legt zo de evaluatie bij de partijen waar zij door de wet aan de notaris is opgelegd.102
4.6 Kritiek en lege ferenda
48. De invoering van artikel 9, §1, tweede lid in de Organieke Wet Notariaat in 1999 en de wijziging ervan in 2008 zijn beide ingegeven door hetzelfde uitgangspunt: wantrouwen
100 C. DE WULF, “De notaris – onpartijdig raadsman en behoeder van evenwicht’, T.Not. 2010, nr. 7-8, (365)
371; B. VAN BAEVEGHEM en J. CALLEBAUT, “Uw onpartijdig raadsman bij juridische loodgieterij: de aansprakelijkheid van de notaris bij overdracht van verontreinigde gronden”, Not.Fisc.M 2018, nr. 5, (123) 133; L. WEYTS, Algemeen deel: De notariswet, Mechelen, Wolters Kluwer, 2018, 115;
101 W. PINTENS, “Wijziging van het huwelijksvermogensstelsel. Een commentaar op de wet van 18 juli 2008”,
RW 2008-09, afl. 23, (946) 950.
102 C. DE WULF, “De notaris – onpartijdig raadsman en behoeder van evenwicht’, T.Not. 2010, nr. 7-8, (365)
22 tegenover de notaris in zijn rol van onpartijdige raadsman.103 Daarentegen is het uitgangspunt van de Organieke Wet Notariaat en de taak van de notaris bij het opstellen van akten en het behandelen van dossiers juist zijn onpartijdigheid.104 Dit vloeit voort uit de opdracht die de
notaris heeft als openbaar ambtenaar en ook onderlijnd in de deontologie van de notaris.105 Of de bedingen onevenwichtig, dan wel tegenstrijdig, dan wel manifest tegenstrijdig of onevenwichtig zijn, is eigenlijk steeds de zorg van een onpartijdige notaris. Het is vooral in die situatie dat van de notaris wordt verlangd dat hij onpartijdig raad geeft. Deze verplichting verandert niet door het optreden van een tweede notaris of een raadsman.106 Het is ergens paradoxaal de notaris voor te schrijven om onpartijdig te zijn en hem op hetzelfde ogenblik te verplichten zijn cliënt voor te informeren over het recht een andere notaris te kiezen of om zich te laten bijstaan door een raadsman in bepaalde gevallen.107
49. Volgens MICHIELSEN wordt het probleem niet opgelost door een verwijzing naar een tweede raadsman en wordt de hete appel eigenlijk voor een deel doorgeschoven naar de partijen en dan nog in een vrij laat stadium, terwijl het eigenlijk de notaris zelf is die er zorg voor moet dragen dat hij zich onpartijdig opstelt.108
50. De inlassing van de tekst die artikel 9, §1, tweede lid Organieke Wet Notariaat voorschrijft en het feit dat dit bijna systematisch zal moeten gebeuren, leidt uiteindelijk naar een inlassing van een clausule zonder betekenis of diepgang.109 Zo wordt de vermelding omtrent de vrije keuze een standaardclausule, waardoor het doel van artikel 9 – dat enkel bij delicate aktes, conflictsituaties of een onevenwichtige akte je als notaris aangeeft dat men beter een eigen notaris kiest of de bijstand van een advocaat – verloren gaat.110
51. Dit soort stijlclausules bewijzen niet dat de notaris zijn bijzondere informatieplicht onder artikel 9, §1, tweede lid Organieke Wet Notariaat heeft vervuld en geeft bovendien een vals
103 Hand. Senaat comm. voor de justitie 2007-2008, 4-127/5, 29. 104 Art. 9, §1, derde lid Organieke Wet Notariaat.
105 Art. 12 Deontologische Code.
106 A. MICHIELSENS, “De wijziging van artikel 9 van de notariswet”, Not.Fisc.M. 2008, nr. 9, (305) 306; Luik
(20e k.) 10 februari 2011, RGAR 2011, afl. 10, nr. 14804.
107 J.-F. TAYMANS, “Vrije keuze van notaris en mede-optreden van meerdere notarissen” in P. VAN DEN
EYNDE, C. HOLLANDERS DE OUDERAEN en P. BUISSERET (eds.), De vernieuwde notariswet, deel II,
Handboek organisatie notariaat, Gent, Larcier, 2005, (172) 172.
108 A. MICHIELSENS, “De wijziging van artikel 9 van de notariswet”, Not.Fisc.M. 2008, nr. 9, (305) 308-309. 109 A. MICHIELSENS, “De wijziging van artikel 9 van de notariswet”, Not.Fisc.M. 2008, nr. 9, (305) 309. 110 H. DE DECKER, “De nieuwe Ventôsewet: 15 jaar later!”, Not.Fisc.M. 2016, nr. 6, (204) 216.
23 gevoel van veiligheid. De notaris zou partijen wel voorgelicht hebben, maar uit niets blijkt dan weer dat die voorlichting duidelijk of juist was.111
52. MICHIELSENS stelt in de plaats van een bijzondere informatieplicht voor de notaris een onthoudingsplicht voor van de notaris die als partijnotaris wordt aangesteld.112
4.7 Aansprakelijkheid van de notaris
53. De niet-naleving van deze bijzondere informatieverplichting kan leiden tot de beroepsaansprakelijkheid van de notaris.113 Volgens de parlementaire voorbereiding is de aansprakelijkheid van de notaris in het kader van artikel 9, §1, tweede lid Organieke Wet Notariaat buitencontractueel van aard.114 De aansprakelijkheid van de notaris bestaat ten aanzien van elke partij die bij de opmaak van de akte aanwezig is. Daarom is een vermelding in de akte noodzakelijk, want hiermee vestigt de notaris de aandacht van de betrokkenen op enige wijziging.
54. De bijstandsverplichting is een inspanningsverbintenis voor de notaris.115 Art. 9, §1 Organieke Wet Notariaat legt de notaris geen welbepaald gebod of verbod op, doch wel een bijstandsverplichting waarvan de precieze draagwijdte in functie van de feitelijke omstandigheden moet worden vastgesteld. Bijgevolg kan een eventuele buitencontractuele fout van de notaris niet zonder meer afgeleid worden uit de loutere miskenning van art. 9, § 1 Organieke Wet Notariaat, maar moet deze overeenkomstig de algemene zorgvuldigheidsnorm worden beoordeeld.116 Een tekortkoming aan de informatie- en raadgevingsplicht van de notaris, dient aldus beoordeeld te worden aan de hand van het model van een voorzichtige en redelijke notaris.117 De aansprakelijkheid wordt aldus in concreto beoordeeld, in functie van
111 A. MICHIELSENS, “De wijziging van artikel 9 van de notariswet”, Not.Fisc.M. 2008, nr. 9, (305) 309. 112 A. MICHIELSENS, “De wijziging van artikel 9 van de notariswet”, Not.Fisc.M. 2008, nr. 9, (305) 307. 113 W. PINTENS, “Wijziging van het huwelijksvermogensstelsel. Een commentaar op de wet van 18 juli 2008”,
RW 2008-09, afl. 23, (946) 950.
114 Hand. Senaat comm. voor de justitie 2007-08, nr. 4-127/5, 30.
115 Rb. Brussel 20 december 2002, RGAR 2004, afl. 9, 13926; C. DE BUSSCHERE “De bindende
deontologische code van de notarissen”, RW 2008-09, nr. 1, (2) 10; Luik (20e k.) 8 januari 2015, JT 2016, afl. 6630, 33.
116 F. BUYSSENS, “De beroepsaansprakelijkheid van de notaris en de draagwijdte van zijn informatieplicht”,
T.Fam. 2012, nr. 3, (75) 79.
117 Gent 29 maart 2007, RABG 2008, nr. 4, (254) 260, noot A. RENIERS; A. RENIERS, “Tijdstip beoordeling
24 de specifieke factoren van het voorliggende geval, zoals de ontwikkeling en ervaring van de partijen of het ogenblik waarop de notaris gecontacteerd werd.118
55. Men gaat uit van een vermoeden dat de notaris zijn informatie- en raadgevingsplicht heeft voldaan. De bewijslast rust bijgevolg op de schadelijder die moet aantonen dat de notaris niet de nodige inspanningen heeft geleverd.119 Bovendien moet het gedrag van de notaris beoordeeld worden op het ogenblik van het verlijden van de akte.120
56. De buitencontractuele aansprakelijkheid van de notaris verjaart op grond van artikel 2262bis B.W. na vijf jaar na de kennisname door de benadeelde van de schade of van de verergering ervan en van de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon, in casu de notaris. In elk geval verjaart de persoonlijke vordering na verloop van twintig jaar te rekenen van het schadeverwekkend feit of gebeurtenis, in casu de notariële akte. Deze termijn is voor schorsing en stuiting vatbaar.
118 C. DE WULF, “Over de nieuwe notariswetten in België en in Nederland”, TPR 2001, nr. 2, (497) 567. 119 Antwerpen 13 september 2004, TBBR 2006, afl. 5, 306; Gent 29 maart 2007, RABG 2008, nr. 4, (254) 260,
noot A. RENIERS; Brussel 16 september 2008, T.Fam. 2012, afl. 3, 73, noot. F. BUYSSENS; Luik (13e k.) 8 december 2015, Rev.Not.b. 2016, afl. 3113, 813.
120 A. RENIERS, “Tijdstip beoordeling raadgeving- en informatieplicht van de notaris”, RABG 2008, nr. 4, (254)
25
HOOFDSTUK 5: BESPREKING PER TYPE AKTE
57. In dit hoofdstuk wordt de taak van de notaris bij enkele akten waar potentieel tegenstrijdige belangen kunnen aanwezig zijn, verder verduidelijkt. De taak van de notaris bij toepassing van artikel 9, §1, tweede lid Organieke Wet Notariaat moet daarbij op maat van de akte en het specifieke geval worden bekeken. Per type akte zal ook de formulering van de clausule in concreto worden uiteengezet.
5.1 Belangenconflictregeling in het wetboek vennootschappen en verenigingen 58. De notaris is een belangrijk figuur bij de sluiting van de vennootschapsovereenkomst en treedt als onpartijdige raadgever op bij latere wijzigingen. Dit veronderstelt onder meer dat de notaris waakzaam is aangaande het bestaan van potentiële belangenconflicten tussen het bestuur en de vennootschap.121 Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn bij een verkoop
van een onroerend goed van een bestuurder in eigen naam aan de vennootschap. Als verkoper zal de bestuurder een zo hoog mogelijke prijs willen bedingen. Echter, als koper zal de bestuurder streven naar een zo laag mogelijke prijs. Gemeenrechtelijk geldt het algemeen rechtsbeginsel dat een vertegenwoordiger niet mag optreden aan beide zijden van een rechtshandeling. Degene die voor rekening van een ander een rechtshandeling moet stellen, mag daarbij niet optreden als tegenpartij van die andere. 122 Voor bepaalde vennootschapsvormen schrijft het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen een meer specifieke belangenconflictreglementering voor die gerespecteerd moet worden.
59. In het WVV is een duidelijk definitie afgebakend van wat een tegenstrijdig belang is. Als een bestuurder bij een beslissing of verrichting een rechtstreeks of onrechtstreeks belang van vermogensrechtelijke aard heeft dat strijdig is met het belang van de vennootschap, is er sprake van een belangenconflict en moet de bestuurder in kwestie dit conflict melden aan z’n collega’s in de raad van bestuur.123 Bestuurders moeten namelijk besturen in functie van het statutair bepaald doel van de vennootschap, zonder daarbij hun eigen belangen te laten
121 P.H. ERNST, “Tegenstrijdigheid van belangen bij de vertegenwoordiging van en de besluitvorming in
vennootschappen bekeken vanuit de notariële praktijk” in X, Ondernemingsrecht, Brugge, Die Keure, 1998, (47) 115.
122 Cass. 18 maart 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 3, 482.
