Het ontslag van de statutair bestuurder
Wat is de reikwijdte van de hoofdregel van de 15 april-arresten?
Naam: Mick Gerrits
UvAID: 6132642
Datum: 31-07-2014
Opleiding: Master Privaatrechtelijke rechtspraktijk
2
Inhoudsopgave Inleiding / 4
1 De statutair bestuurder ... 6
1.1 Het statutair bestuurderschap ... 6
1.2 Dubbele rechtsbetrekking ... 6
1.3 Totstandkoming rechtsbetrekkingen ... 7
1.3.1 Totstandkoming vennootschapsrechtelijke rechtsbetrekking ... 7
1.3.2 Totstandkoming arbeidsrechtelijke rechtsbetrekking bij niet-beursgenoteerde vennootschappen ... 9
2 Ontslag statutair bestuurder ... 11
2.1 Onduidelijkheid bij de beëindiging van de dubbele rechtsbetrekking ... 11
2.2 De 15 april-arresten ... 12
2.2.1 Conclusie van A-G Timmerman bij het Unidek-arrest ... 13
2.2.2 De situatie dat de bestuurder een contractuele relatie heeft met een andere vennootschap dan waar hij statutair bestuurder is ... 15
2.3 Omkering formule ... 15
2.3.1 De situatie dat de vennootschap de arbeidsovereenkomst met de statutair bestuurder beëindigt ... 15
2.3.2 De situatie dat de statutair bestuurder zelf zijn arbeidsovereenkomst met de vennootschap beëindigt ... 17
3 Derde uitzondering op de 15 april-arresten? ... 18
3.1 Inleiding ... 18
3.2 Seebregts/NH Corporate Training B.V. ... 18
3.3 Het functioneel statutair bestuurderschap ... 19
3.3.1 Lagere rechtspraak met betrekking tot het functioneel bestuurderschap ... 20
3.4 Discussie 'derde uitzondering' op de 15 april-arresten ... 21
3
3.5 Subconclusie ... 24
4 Betekent het ontslag van een statutair bestuurder door de Ondernemingskamer in het kader van een enquêteprocedure ook automatisch het einde van de arbeidsovereenkomst? ... 25
4.1 Inleiding ... 25
4.2 Enquêteprocedure ... 25
4.3 Hoffmann Bedrijfsrecherche-beschikking ... 27
4.3.1 Discussie naar aanleiding van de Hoffmann-beschikking ... 28
4.4 Discussie toepasbaarheid van de hoofdregel van de 15 april-arresten op het ontslag door de Ondernemingskamer in het kader van een enquêteprocedure ... 30
4.5 Subconclusie ... 32
5 Betekent een ontslagbesluit ook automatisch het einde van de opdrachtovereenkomst? ... 34
5.1 Inleiding ... 34
5.2 De opdrachtovereenkomst ... 34
5.3 Lagere rechtspraak betreffende ontslag statutair bestuurder met een opdrachtovereenkomst ... 35
5.4 Discussie toepasbaarheid van de hoofdregel van de 15 april-arresten op de opdrachtovereenkomst ... 37
5.5 Subconclusie ... 38
Conclusie / 40 Literatuurlijst / 42 Jurisprudentielijst / 46
4
Inleiding
Het ontslag van de statutair bestuurder is een lawyers paradise. Dat komt omdat de statutair bestuurder in een dubbele rechtsbetrekking staat tot de vennootschap. Enerzijds is de bestuurder onderdeel van het bestuursorgaan van de vennootschap. Anderzijds staat de bestuurder in een contractuele verhouding tot de vennootschap. Deze contractuele verhouding kwalificeert meestal als een arbeidsovereenkomst maar kan ook een opdrachtovereenkomst zijn. Op de statutair bestuurder zijn dus twee rechtsgebieden van toepassing, het vennootschapsrecht en het contractenrecht.
De dubbele rechtsbetrekking roept vragen op, vooral bij de beëindiging van de rechtsbetrekkingen. Lange tijd was onduidelijk welke gevolgen een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit had voor de contractuele relatie van de bestuurder met de vennootschap. De Hoge Raad heeft in de 15 april-arresten in 2005 geoordeeld dat een ontslagbesluit ook het einde betekent van de arbeidsovereenkomst tussen de statutair bestuurder en de vennootschap, zonder dat daarvoor een aparte opzegging van de arbeidsovereenkomst is vereist. Hoewel deze rechtsregel op het eerste gezicht voor een heldere situatie heeft gezorgd bij de beëindiging van de dubbele rechtsbetrekking, zijn er na de 15 april-arresten nieuwe vragen gerezen over de reikwijdte van de rechtsregel. Er is dus nog steeds sprake van een grijs gebied ten aanzien van de beëindiging van de dubbele rechtsbetrekking van de statutair bestuurder.
Om deze reden ben ik tot de volgende hoofdvraag gekomen:
Wat is de reikwijdte van de hoofdregel van de 15 april-arresten?
Mijn hoofdvraag valt onder te verdelen in drie aparte subvragen1: De eerste subvraag is of de
hoofdregel van de 15 april-arresten onverkort van toepassing is op de ‘functioneel bestuurder’, een werknemer van wie de kerntaken feitelijk nauwelijks of niets te maken hebben met zijn statutair bestuurderschap. De tweede subvraag is of de hoofdregel van de 15 april-arresten van toepassing is op een ontslag door de Ondernemingskamer in het kader van een enquêteprocedure. De derde en laatste subvraag is of de hoofdregel van de 15 april-arresten
1 Dit zijn mijns inziens de meest prangende vragen naar aanleiding van de 15 april-arresten. In deze scriptie behandel ik niet de rechtspositie van de statutair bestuurder bij ontslag in faillissement en bij overgang van onderneming.
5
analoog van toepassing is op een opdrachtovereenkomst tussen de statutair bestuurder en de vennootschap, eventueel met tussenkomst van een persoonlijke vennootschap.
De structuur van deze scriptie is als volgt. Eerst leg ik uit wat een statutair bestuurder is en hoe de verschillende rechtsbetrekkingen van de statutair bestuurder met de vennootschap tot stand komen. Vervolgens bespreek ik de beëindiging van de dubbele rechtsbetrekkingen van de statutair bestuurder met de vennootschap en ga ik in op de 15 april-arresten. Daarna behandel ik de drie subvragen door per vraag het wettelijk kader te schetsen en de discussie in de literatuur weer te geven. In mijn eindconclusie geef ik antwoord op mijn hoofdvraag door een overzicht van de subconclusies te presenteren.
Hoewel ik de verschillende vraagstukken apart behandel, is een combinatie van de vraagstukken ook mogelijk. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de vragen of het ontslag van een functioneel bestuurder ook het einde van diens opdrachtovereenkomst met de vennootschap betekent en of een ontslag door de Ondernemingskamer in het kader van een enquêteprocedure het einde betekent van een opdrachtovereenkomst.
6
1 De statutair bestuurder
1.1 Het statutair bestuurderschap
Wat is een statutair bestuurder? Boek 2 Burgerlijk Wetboek (BW) spreekt niet van de 'statutair bestuurder' maar van ‘de bestuurder’. Er is echter geen inhoudelijk verschil tussen de bestuurder uit Boek 2 BW en de statutair bestuurder, er wordt hetzelfde mee bedoeld.2 De statutair bestuurder bestuurt en vertegenwoordigt de naamloze vennootschap (NV) of de besloten vennootschap (BV) en moet daarvoor worden benoemd door het daartoe bevoegde orgaan binnen de vennootschap.3 De statutair bestuurder kan een rechtspersoon, of een
natuurlijk persoon zijn. De Wet Bestuur en Toezicht4 heeft de NV en BV met een monistisch
bestuurssysteem geïntroduceerd (ook wel aangeduid als een one-tier board), een rechtspersoon
waar uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders gezamenlijk het bestuur vormen.5 De
niet-uitvoerende bestuurders houden toezicht op de niet-uitvoerende bestuurders zoals de Raad van Commissarissen (RvC) toezicht houdt op het bestuur in een 'normaal' dualistisch bestuurssysteem. Deze scriptie heeft alleen betrekking op de statutair bestuurder in zijn klassieke bestuurdersrol. Ik doel met de term statutair bestuurder, indien een monistisch bestuurssysteem is ingevoerd, daarom alleen op de uitvoerende bestuurder als bedoeld in artikel 2:129a/239a BW. De statutair bestuurder bezit een bijzondere rechtspositie, zowel binnen de vennootschap als in het Nederlandse recht.
1.2 Dubbele rechtsbetrekking
De rechtspositie van de statutair bestuurder is bijzonder omdat de verhouding van de statutair bestuurder tot de vennootschap zich begeeft op twee verschillende rechtsgebieden.6 De bestuurder maakt enerzijds deel uit van het bestuursorgaan van de vennootschap en geeft in die hoedanigheid leiding aan de aan de vennootschap verbonden onderneming. Anderzijds staat de bestuurder in een contractuele verhouding tot de vennootschap. De bestuurder oefent namelijk zijn werkzaamheden ten behoeve van de vennootschap als regel uit in het kader van een arbeidsovereenkomst of in het uitzonderlijke geval op grond van een overeenkomst van opdracht (opdrachtovereenkomst), al dan niet via een persoonlijke management-BV, met de vennootschap. De wetgever laat in het midden of statutair bestuurders van
2 Verburg 2012, p. 209
3 Ook verenigingen en stichtingen kennen statutair bestuurders met een dubbele rechtsbetrekking, in deze scriptie laat ik hun rechtspositie buiten beschouwing
4 Wet van 6 juni 2011, Stb. 2011, 275 5 Verburg 2012, p. 209
7
beursgenoteerde vennootschappen hun werkzaamheden uitvoeren op grond van een arbeidsovereenkomst of een opdrachtovereenkomst. De contractuele verhouding van de statutair bestuurder van een beursgenoteerde NV (beurs-NV bestuurder) met de beurs-NV mag op grond van artikel 2:132 lid 3 BW niet meer worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.7 Dit heeft tot gevolg dat de beurs-NV bestuurder in beginsel zijn
werkzaamheden uitvoert in het kader van een opdrachtovereenkomst.8
Er zijn dus twee verschillende rechtsregimes op de bestuurder van toepassing, het vennootschapsrecht, beheerst door de bepalingen van Boek 2 BW, en het contractenrecht, beheerst door de bepalingen van titel 7.10 BW in geval van een arbeidsovereenkomst of de bepalingen van titel 7.7 BW in geval van een opdrachtovereenkomst. De tweeledige verhouding van de bestuurder tot de vennootschap wordt aangeduid als de dubbele rechtsbetrekking. Hoewel puur theoretisch sprake is van twee aparte rechtsbetrekkingen is er in de praktijk vaak sprake van een verwevenheid tussen beide rechtsbetrekkingen. De dubbele rechtsbetrekking staat aan de basis van de vraagstukken die ik behandel in deze scriptie.
1.3 Totstandkoming rechtsbetrekkingen
1.3.1 Totstandkoming vennootschapsrechtelijke rechtsbetrekking
Om statutair bestuurder te worden dient een (rechts)persoon te worden benoemd tot statutair bestuurder. De eerste bestuurders van de NV of BV worden benoemd bij akte van oprichting op grond van artikel 2:132/242 BW. Latere bestuurders worden in beginsel benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA), tenzij verplicht of vrijwillig het volledige structuurregime van toepassing is op grond van artikel 2:162/272 BW. De bevoegdheid tot benoeming van bestuurders ligt dan bij de RvC. De bevoegdheid tot benoeming is op grond van artikel 2:134/244 BW gekoppeld aan de bevoegdheid om bestuurders te schorsen of te ontslaan. Wanneer de vennootschap een monistisch bestuurssysteem heeft ingesteld dan dient het benoemingsbesluit van de AvA aan te geven of de bestuurder wordt benoemd tot uitvoerend bestuurder of niet-uitvoerend bestuurder.9
7 Sinds 1 januari 2013, na invoering Wet bestuur en toezicht met Amendement Weekers/ Van Vroonhoven – Kok, Kamerstukken II 31763
8 Bennaars & Zaal 2012, p. 13 9 Verburg 2012, p. 212
8
De statuten van een niet-structuur BV kunnen op grond van artikel 2:242 lid 1 BW bepalen dat de benoeming van bestuurders niet geschiedt door de AvA, maar door een vergadering van aandeelhouders van een bepaald soort of aanduiding. Een vereiste hiervoor is wel dat iedere aandeelhouder wordt betrokken bij het benoemingsbesluit van ten minste één bestuurder.
Op grond van artikel 2:132/242 lid 2 BW kan de groep van benoembare personen worden ingeperkt door in de statuten specifieke eisen op te nemen waar bestuurders aan moeten voldoen. Daarnaast kan de benoemingsbevoegdheid van de AvA of bij de BV van houders van bepaalde aandelen (artikel 2:228 BW) worden beperkt. De statuten kunnen op grond van artikel 2:133/243 BW aan een ander orgaan of aan andere personen of aan buitenstaanders het recht verlenen een bindende voordracht te doen ten aanzien van kandidaten voor het statutair bestuurderschap. In geval van een volledig structuurregime kan op grond van artikel 2:162/272 BW de benoemingsbevoegdheid niet worden beperkt. De AvA behoudt wel de bevoegdheid om het bindende karakter aan de voordracht te ontnemen door middel van een besluit genomen met ten minste twee derde van de uitgebrachte stemmen, welke twee derde meer dan de helft van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigt. Ook kan de AvA van de NV op deze wijze de gestelde eisen aan bestuurders naast zich neerleggen. Bij de BV dient de AvA een besluit te nemen overeenkomstig de regels die gelden bij het nemen van een besluit tot statutenwijziging om de gestelde eisen aan bestuurders weg te nemen.10 Tot slot, is de Ondernemingskamer (OK) in het kader van een enquêteprocedure op grond van artikel 2:355 in samenhang met artikel 2:356 sub c BW bevoegd tot tijdelijke aanstelling en ontslag van bestuurders.
Een benoemingsbesluit hoeft niet schriftelijk te worden vastgelegd. Wel dient het bestuur van de vennootschap op grond van artikel 2:120/230 lid 4 BW aantekeningen te maken van de
genomen besluiten in de AvA.11 Wanneer een benoemingsbesluit niet schriftelijk wordt
vastgelegd, kan er later bij betwisting van de benoeming12 een bewijsprobleem ontstaan voor
vennootschap die het statutair bestuurderschap moet bewijzen.13 Het kan om deze reden
10 Van Schilfgaarde/Winter 2013, p. 168 11 Verburg 2012, p. 213
12 Bij een ontslagbesluit zullen bestuurder soms aanvoeren dat geen geldig benoemingsbesluit is genomen om zo aanspraak te kunnen maken op de arbeidsrechtelijke ontslagbescherming van artikel 6 BBA
9
zinvol zijn om een kopie van het benoemingsbesluit als bijlage in de arbeidsovereenkomst op te nemen.14
Een benoemingsbesluit heeft directe externe werking. Dit betekent dat het benoemingsbesluit rechtstreeks gericht is aan de beoogde bestuurder. Toch komt er na een geldig benoemingsbesluit nog geen juridische verhouding tot stand tussen de bestuurder en de vennootschap. De beoogde bestuurder dient de benoeming uitdrukkelijk of stilzwijgend te aanvaarden. De aanvaarding van het statutair bestuurderschap is een constitutief vereiste voor de totstandkoming van het statutair bestuurderschap.
1.3.2 Totstandkoming arbeidsrechtelijke rechtsbetrekking bij niet-beursgenoteerde vennootschappen
De statutair bestuurder geeft zoals gezegd niet alleen leiding aan de aan de vennootschap verbonden onderneming, hij is daarnaast ook werkzaam voor de vennootschap. Voordat het benoemingsbesluit wordt genomen zullen er onderhandelingen plaatsvinden tussen de beoogde bestuurder en de vennootschap over de door de bestuurder te verrichten werkzaamheden en zijn beloning. Deze onderhandelingen zien op afspraken die betrekking hebben op de contractuele verhouding van de bestuurder tot de vennootschap. Aanvaarding van de benoeming betekent normaliter ook de totstandkoming van de contractuele verhouding. De statutair bestuurder verbindt zich tot het verrichten van arbeid in dienst van
een andere partij (de vennootschap), tegen loon, gedurende een bepaalde periode.15 Daarom is
er op grond van artikel 7:610 BW in beginsel sprake van een arbeidsovereenkomst.16
Toch is deze arbeidsovereenkomst niet hetzelfde als een arbeidsovereenkomst van een 'gewone' werknemer. De rechter mag op grond van artikel 2:134/244 lid 3 BW namelijk geen herstel van de arbeidsovereenkomst tussen de statutair bestuurder en de vennootschap uitspreken. Daarnaast is de rechtbank en niet de kantonrechter bevoegd tot kennisneming van alle rechtsvorderingen betreffende de arbeidsovereenkomst. Tot slot is bij Besluit van 14 oktober 2008 (Vrijstellingsbesluit)17 bepaald dat artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) niet van toepassing is op de statutair bestuurder. Het feit
14 Boontje & Bouman 2013, p. 2 15 Heyman 2012, p. 124
16 Alleen bij de statutair bestuurder als natuurlijkpersoon speelt het arbeidsrecht een rol omdat bij de rechtspersoon-bestuurder geen sprake is van persoonlijke dienstverrichting in de zin van artikel 7:659 BW 17 De ministeriële regeling van 14 oktober 2008, Stcrt. 2008, 210; en de voorganger Besluit van 21 november 1972, Stcrt. 1972, 234
10
dat de statutair bestuurder ook de dienst uitmaakt binnen de vennootschap lijkt moeilijk te rijmen met een gezagsverhouding tussen de statutair bestuurder en de vennootschap. Toch wordt aangenomen dat de statutair bestuurder formeel onder gezag staat van de vennootschap, niet van de aandeelhouders of de RvC. Er is geen sprake van een
arbeidsovereenkomst wanneer de statutair bestuurder niet gesalarieerd wordt. 18 Het
benoemingsbesluit en de arbeidsovereenkomst betreffen meestal twee aparte documenten, die in de ogen van partijen met elkaar verbonden zijn.19
De AvA is in beginsel het vertegenwoordigingsbevoegde orgaan om namens de vennootschap de arbeidsovereenkomst met de statutair bestuurder aan te gaan. Op grond van artikel 2:135 lid 4/245 BW stelt de AvA namelijk het loon (onderdeel van de bezoldiging) van de statutair bestuurder vast, tenzij hiervoor bij statuten een ander orgaan is aangewezen. Uit de laatste zin van artikel 2:135 lid 5 BW blijkt dat een besluit tot vaststelling van bezoldiging directe externe werking heeft en dus een vertegenwoordigingshandeling bij besluit betreft als bedoeld in artikel 2:16 lid 2 BW. Uit artikel 7:610 BW volgt dat loon een constitutief vereiste is voor de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Dit heeft tot gevolg dat alleen het orgaan dat bevoegd is tot het nemen van een bezoldigingsbesluit, in beginsel dus de AvA, bevoegd is tot
het aangaan van de arbeidsovereenkomst met de bestuurder namens de vennootschap.20 Is de
arbeidsovereenkomst namens de vennootschap aangegaan door een ander orgaan zonder de
volmacht van het bevoegde orgaan, dan is de arbeidsovereenkomst nietig.21
18 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuw Weme 2009 2-II*, nr. 425 19 Verburg 2012, p. 214
20 Hoewel artikel 2:135 lid 5 BW niet bestaat voor de BV, is het nemen van een bezoldigingsbesluit betreffende de BV-bestuurder mijns inziens ook een vertegenwoordigingshandeling bij besluit
11
2 Ontslag statutair bestuurder
2.1 Onduidelijkheid bij de beëindiging van de dubbele rechtsbetrekking
Omdat er sprake is van een dubbele rechtsbetrekking dienen zowel de vennootschapsrechtelijke als de arbeidsrechtelijke rechtsbetrekking te worden beëindigd wanneer de vennootschap en de bestuurder uit elkaar wensen te gaan. Lange tijd was onduidelijk of een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit ook een einde maakte aan de arbeidsrechtelijke verhouding tussen partijen.22 De Hoge Raad heeft zich in een reeks arresten uitgelaten over de arbeidsrechtelijke gevolgen van een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit. Relevant zijn het arrest Levison/MAB23 (Levison-arrest) uit 1992 en het arrest Atlantic Nominees/Van den Elshout24 (Atlantic Nominees-arrest) uit 1995. In beide zaken is het
cassatieberoep ingesteld door de Advocaat-Generaal (A-G) in het belang der wet.
In het Levison-arrest oordeelde de Hoge Raad dat een vennootschapsrechtelijk ontslag niet tot gevolg hoeft te hebben dat ook de arbeidsovereenkomst eindigt, het zogenaamde 'kan wel, hoeft
niet'- criterium.25 De Hoge Raad overwoog vervolgens dat het antwoord op de vraag welke gevolgen een ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, moet worden gegeven aan de hand van de inhoud van de arbeidsovereenkomst en het arbeidsrecht, voor zover Boek 2 BW deze arbeidsrechtelijke wetsbepalingen niet uitdrukkelijk ter zijde stelt. De beëindiging van beide rechtsbetrekkingen dient dus ieder aan het eigen rechtsstelsel te worden getoetst en voor de arbeidsrechtelijke toetsing moet worden gekeken of de bepalingen van Boek 2 BW niet afwijken van de arbeidsrechtelijke regels. De Hoge Raad gaat hier uit van de dubbele rechtsbetrekking. Ook komt de Hoge Raad tot de conclusie dat de arbeidsrechtelijke opzegverboden onverkort van toepassing zijn op de statutair bestuurder.
In het Atlantic Nominees-arrest heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de bevoegdheid van de rechtbank op grond van artikel 2:131/241 BW om kennis te nemen van geschillen tussen de statutair bestuurder en de vennootschap. De Hoge Raad oordeelde dat de rechtbank de bevoegde rechter is, ook als het vennootschapsrechtelijke ontslag al heeft plaatsgevonden en de bestuurder alleen nog in arbeidsrechtelijke verhouding staat tot de vennootschap.
22 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuw Weme 2009 2-II*, nr. 426 23 HR 13-11-1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0761
24 HR 17-11-1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1887 25 Noot Ruizeveld bij het Unidek-arrest
12
Vervolgens overwoog de Hoge Raad dat wanneer het ontslagbesluit wèl de beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder met zich meebrengt, bijvoorbeeld wanneer er geen ontslagverbod aan de beëindiging van de dienstbetrekking in de weg staat (Levison-arrest), een rechtsvordering die betrekking heeft op de rechten of verplichtingen die voortvloeien uit de beëindigde overeenkomst, dient te worden aangemerkt als een rechtsvordering als bedoeld in artikel 2:131/241 BW. Dit kan anders zijn wanneer de werknemer behalve als bestuurder ook in een andere betrekking voor de vennootschap heeft gewerkt en het ontbindingsverzoek deze andere functie betreft. Hoewel de Hoge Raad, in lijn met het Levison-arrest, uitgaat van een strikte scheiding tussen het vennootschapsrechtelijk en arbeidsrechtelijk ontslag blijkt uit deze uitspraak dat het mogelijk is dat beide rechtsbetrekkingen gelijktijdig worden beëindigd.26 Van de uitspraak in het Atlantic Nominees-arrest kan worden afgeleid dat ook het Vrijstellingsbesluit van toepassing blijft op de ex-bestuurder.27
2.2 De 15 april-arresten
Op 15 april 2005 wees de Hoge Raad de arresten Eggenhuizen/Unidek Volumebouw BV28
(Unidek-arrest), Verkerk/Unidek Volumebouw BV29 en het arrest Ciris/Bartelink30 (Ciris-arrest). Deze arresten worden gezamenlijk de 15 april-arresten genoemd. In de 15 april-arresten neemt de Hoge Raad zijn uitspraak in het Levison-arrest als uitgangspunt: Welke gevolgen een ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding hangt af van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en het arbeidsrecht voor zover Boek 2 BW de arbeidsrechtelijke bepalingen niet terzijde stelt.31 Vervolgens komt de Hoge Raad tot de conclusie dat een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit ook automatisch het einde betekent van de
arbeidsovereenkomst van de bestuurder met de vennootschap.32 De Hoge Raad baseert deze
hoofdregel mede expliciet op de wetsgeschiedenis van (de voorganger van) artikel 2:133/244
BW, die wordt beschreven door A-G Timmerman in zijn conclusie bij het Unidek-arrest.33
Op de hoofdregel van de 15 april-arresten noemt de Hoge Raad twee uitzonderingen, de eerste uitzondering betreft wanneer een wettelijk ontslagverbod aan de beëindiging in de weg staat (Levison-arrest) en de tweede uitzondering is wanneer partijen iets anders zijn
26 Bennaars 2006, 5.2
27 Boontje & Bouman 2013, p. 8; Huizink, GS Rechtspersonen, art. 2:134 BW, aant. 11a1 28 HR 15-04-2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2030
29 Verkerk/Unidek is niet gepubliceerd, maar is inhoudelijk hetzelfde als Eggenhuizen/Unidek 30 HR 15-04-2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2713
31 Unidek-arrest, r.o. 3.4.2.
32 Unidek-arrest, r.o. 3.4.3, Ciris-arrest, r.o. 3.5.3
13
overeengekomen. Over de timing van deze andersluidende afspraak laat de Hoge Raad zich niet uit. Aangenomen wordt dat partijen vrij zijn om ook ten tijde van het ontslag overeen te komen dat de statutair bestuurder, weliswaar in een andere functie dan die van bestuurder, in dienst blijft van de vennootschap.34
In het Ciris-arrest, een arrest ingesteld in het belang der wet door A-G Timmerman, komt de Hoge Raad, met dezelfde overwegingen als in de Unidek-arresten, tot de conclusie dat een ontslagbesluit ook het einde betekent van de arbeidsovereenkomst. Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat deze hoofdregel ook geldt wanneer de statutair bestuurder zelf zijn functie van statutair bestuurder neerlegt.35 De bestuurder kan dus niet eenzijdig bepalen dat hij ontslag neemt als statutair bestuurder met instandhouding van zijn arbeidsovereenkomst.
Met zijn verwijzing naar het Levison-arrest lijkt de Hoge Raad enige ruimte te laten voor een splitsing tussen het einde van het bestuurderschap en het einde van de arbeidsverhouding. In de literatuur en in de praktijk wordt aangenomen dat tegelijk met het ontslagbesluit kan worden opgezegd, met inachtneming van de arbeidsrechtelijke opzegtermijn.36 De werkgever die het bestuurderschap per direct wil beëindigen is daardoor niet gedwongen om de arbeidsovereenkomst direct en daarmee onregelmatig te beëindigen als bedoeld in artikel 6:677 BW met als gevolg, bij voorbeeld, dat een concurrentiebeding zijn geldigheid verliest op grond van artikel 7:653 lid 3 BW.37
Concluderend, in de 15 april-arresten staat de gedachte centraal dat het vennootschapsrechtelijke ontslag ook altijd de beëindiging van de arbeidsrechtelijke rechtsbetrekking betekent, maar niet dat deze qua effecten, of qua termijn, altijd als gelijkgeschakeld moeten worden beschouwd.38 In andere woorden, de Hoge Raad gaat nog steeds uit van een dubbele rechtsbetrekking maar neemt wel afscheid van het 'kan wel, hoeft
niet'- criterium en kiest voor de (harde) hoofdregel van onsplitsbaarheid van het ontslag.
2.2.1 Conclusie van A-G Timmerman bij het Unidek-arrest
In zijn conclusie bij het Unidek-arrest en in de toelichting op zijn cassatiemiddel in het Ciris-arrest noemt A-G Timmerman twee argumenten voor de onsplitsbaarheid van het ontslag.
34 Verburg 2012, p. 251
35 Ciris-arrest, r.o. 3.5.5; Ten Have 2005, p. 152 36 Beltzer & Bennaars 2007, p. 24
37 Duk 2006, p. 87 38 De Bock 2005, p. 10
14
Het eerste en belangrijkste argument is dat uit de wetsgeschiedenis van (de voorganger van) artikel 2:134/244 BW blijkt dat door het vennootschapsrechtelijk ontslag ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsovereenkomst (argument van de wetsgeschiedenis). Timmerman volgt Honée in diens interpretatie van de wetsgeschiedenis uit 1910 en komt tot de conclusie dat het arbeidsrecht moet worden afgestemd op de vennootschapsrechtelijke bepaling dat de
bestuurder te allen tijde moet kunnen worden ontslagen.39 De ontslagbevoegdheid van artikel
2:134/244 lid 1 BW moet volgens Timmerman dus tot uitgangspunt worden genomen en behelst ook het arbeidsrechtelijk ontslag.40
Het tweede argument dat Timmerman noemt voor de onsplitsbaarheid van het ontslag is de verwevenheid tussen de vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke rechtsbetrekkingen (argument van de verwevenheid). Timmerman stelt dat de vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke posities met elkaar verweven zijn nu de bedongen arbeidsprestatie normaal gesproken het vervullen van het bestuurslidmaatschap inhoudt. Met het einde van het bestuurderschap valt de arbeid weg en wordt de arbeidsovereenkomst een lege huls.41 In tegenstelling tot de wetsgeschiedenis van artikel 2:134/244 BW heeft de Hoge Raad de verwevenheid tussen de rechtsbetrekkingen niet expliciet gebruikt in zijn oordeel in de 15 april-arresten.
Ik meen dat de Hoge Raad het argument van de verwevenheid bewust niet ten grondslag heeft gelegd aan de hoofdregel van de 15 april-arresten omdat hij vooral een goed hanteerbare rechtsregel voor de praktijk heeft willen formuleren. Het argument van de verwevenheid mist volgens mij een heldere toetssteen, nu uit het argument niet kan worden afgeleid wanneer sprake is van een zodanige verwevenheid dat dit leidt tot de onsplitsbaarheid van het ontslag. Auteurs als Witteveen en Van Uden en lagere rechters nemen een ander standpunt in en menen dat het argument van de verwevenheid wel ten grondslag ligt aan de hoofdregel van de 15 april-arresten.42 Ook heeft Van Uden de mogelijke derde uitzondering op de hoofdregel van de 15 april-arresten, het functioneel bestuurderschap, gebaseerd op het argument van de verwevenheid.43
39 Conclusie Timmerman bij het Unidek-arrest, ECLI:NL:PHR:2005:AS2030, r.o. 2.4 – 2.5
40 In de literatuur bestaat discussie over de vraag of het argument van de wetsgeschiedenis zo overtuigend is dat het de conclusie van de Hoge Raad kan dragen. In mijn scriptie laat ik deze discussie links liggen.
41 Conclusie Timmerman bij het Unidek-arrest, 2.6. en bij het Ciris-arrest, r.o. 2.12. 42 Zie de discussies over mijn subvragen in hoofdstukken 3.4, 4.4 en 5.4
15
2.2.2 De situatie dat de bestuurder een contractuele relatie heeft met een andere vennootschap dan waar hij statutair bestuurder is
Het is de heersende leer in de literatuur dat de hoofdregel van de 15 april-arresten alleen geldt wanneer de vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke verhoudingen dezelfde vennootschap betreffen. Wanneer de rechtsbetrekkingen bij voorbaat los van elkaar staan
geldt de hoofdregel niet.44 In de praktijk (voornamelijk in concernverband) komt de situatie
voor dat de statutair bestuurder in dienst is van de ene, maar statutair bestuurder is van een andere groepsvennootschap. Het vennootschapsrechtelijk ontslag heeft dan geen rechtstreeks effect op (het voortbestaan van) de dienstbetrekking. Er zal wel vaak een indirect verband zijn wanneer de dienstbetrekking een lege huls wordt.45 De hierboven beschreven situatie is een andere dan die van de functioneel bestuurder die ik bespreek in het volgende hoofdstuk. Het verschil ligt in het feit dat bij de functioneel bestuurder de vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke verhoudingen wèl dezelfde vennootschap betreffen.
2.3 Omkering formule
In de literatuur bestaat discussie over de vraag of de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging door partijen ook automatisch het einde betekent van de vennootschapsrechtelijke betrekking. Mijns inziens moet bij de beantwoording van deze vraag onderscheid gemaakt worden tussen de situatie dat de vennootschap de arbeidsovereenkomst beëindigt en wanneer de statutair bestuurder zelf zijn arbeidsovereenkomst met de vennootschap opzegt. Wanneer de vennootschap de arbeidsovereenkomst met de bestuurder wil opzeggen, rijst daarnaast de vraag welk orgaan vertegenwoordigingsbevoegd is om namens de vennootschap de arbeidsovereenkomst met de statutair bestuurder op te zeggen.
2.3.1 De situatie dat de vennootschap de arbeidsovereenkomst met de statutair bestuurder beëindigt
Auteurs als Van Uden en Heyman menen dat de hoofdregel van de 15 april-arresten ook geldt in de spiegelbeeldsituatie en dat hierbij niet van belang is wie de arbeidsovereenkomst opzegt.46 Zij weten zich gesteund door de Rechtbank Zwolle met haar uitspraak van 14 juni 2006.47 De Rechtbank overwoog dat het in beginsel niet mogelijk is dat partijen eenzijdig
44 Noot Heerma van Voss bij het Unidek-arrest 45 Verburg 2012, p. 256
46 Dit heeft Van Uden gezegd in ons gesprek van 2 juni 2014; Heyman 2012, p. 125 47 Rb. Zwolle 14-06-2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AY5756
16
alleen de arbeidsovereenkomst opzeggen met instandhouding van de vennootschapsrechtelijke rechtsbetrekking. De verwevenheid van de arbeidsrechtelijke en vennootschapsrechtelijke rechtsbetrekkingen staat er volgens de rechtbank in beginsel aan in de weg dat een vennootschap de arbeidsovereenkomst met haar statutair bestuurder door opzegging beëindigd, met instandhouding van de vennootschapsrechtelijke rechtsbetrekking. Op grond van het voorgaande oordeelde de Rechtbank, onder verwijzing naar de 15 april-arresten, dat een opzegging ook heeft te gelden als het ontslag als statutair bestuurder.48
Ik ben het niet eens met de bovenstaande auteurs en het vonnis van de Rechtbank Zwolle. Volgens mij geldt de hoofdregel van de 15 april-arresten niet in de spiegelbeeldsituatie wanneer de vennootschap de arbeidsovereenkomst met de bestuurder opzegt. Ik sluit mij aan bij auteurs als Beltzer49 en Wiersma50 en ben van mening dat de vennootschapsrechtelijke band alleen kan worden beëindigd door een ontslagbesluit van het daartoe bevoegde orgaan binnen de vennootschap. Van belang is immers dat bij een vennootschapsrechtelijk ontslag wordt voldaan aan de wettelijke en statutaire procedureregels.51 Daarnaast ben ik het niet eens met de redenering van de Rechtbank Zwolle omdat zij haar uitspraak enkel baseert op het argument van de verwevenheid terwijl ik in de vorige paragraaf heb gesteld dat dit argument niet ten grondslag ligt aan de hoofdregel van de 15 april-arresten.
Uit de 15 april-arresten blijkt dat de AvA in beginsel vertegenwoordigingsbevoegd is om namens de vennootschap de arbeidsovereenkomst met de bestuurder op te zeggen, tenzij sprake is van een volledig structuurregime, dan is de RvC vertegenwoordigingsbevoegd. De Hoge Raad overwoog in de 15 april-arresten dat het orgaan dat bevoegd is om de bestuurder te benoemen op grond van artikel 2:134/244 lid 1 BW ook het besluit kan nemen om de bestuurder te ontslaan. Een ontslagbesluit heeft net als een benoemingsbesluit directe externe werking. Vervolgens oordeelde de Hoge Raad, geheel in lijn met de hoofdregel van de 15 april-arresten, dat de bevoegdheid om de bestuurder te ontslaan ook ziet op de beëindiging van de dienstbetrekking.52 Dit betekent dat het orgaan dat bevoegd is om de bestuurder te benoemen ook bevoegd is om de dienstbetrekking op te zeggen, in beginsel de AvA of de RvC. Op grond van artikel 2:134/244 BW heeft dus de AvA of RvC en niet het bestuur de
48 Rb. Zwolle 14-06-2006, r.o. 4.6 jo. 4.8 49 Noot Beltzer bij het Unidek-arrest 50 Wiersma 2007, p. 118
51 Denk hierbij aan de oproepingsvoorschriften van artikel 2:113/223 e.v. BW en het recht van de statutair bestuurder om gebruik te maken van zijn raadgevende stem in de AvA op grond van artikel 2:217/227 lid 4 BW. Tot slot moet de statutair bestuurder voor zijn ontslag worden gehoord op grond van artikel 2:8 BW.
17
vertegenwoordigingsbevoegdheid53 om de arbeidsovereenkomst met de bestuurder op te
zeggen.54 Wanneer een ander orgaan de arbeidsovereenkomst opzegt en een volmacht van het
bevoegde orgaan ontbreekt, dan is het ontslag nietig.55 Verschillende organen kunnen dus vertegenwoordigingsbevoegd zijn om de arbeidsovereenkomst met de bestuurder namens de
vennootschap te aan te gaan en op te zeggen.56
2.3.2 De situatie dat de statutair bestuurder zelf zijn arbeidsovereenkomst met de vennootschap beëindigt
De hoofdregel van de 15 april-arresten geldt mijns inziens wel in de spiegelbeeldsituatie wanneer de statutair bestuurder zelf zijn arbeidsovereenkomst met de vennootschap opzegt. De reden hiervoor is dat in tegenstelling tot een ontslagbesluit van het daartoe bevoegde orgaan binnen de vennootschap, het ontslag door de statutair bestuurder niet is onderworpen aan wettelijke en statutaire procedureregels. Wanneer de bestuurder ontslag wil nemen, dient enkel de verklaring betreffende zijn ontslagneming de vennootschap te hebben bereikt. Niet is
vereist dat de ontslagname ook door de vennootschap wordt aanvaard.57
53 Vertegenwoordigingsbevoegdheid bij besluit, als bedoeld in artikel 2:16 lid 2 BW 54 De Bock 2006, p. 5; Berendsen & Wiersma 2007, p. 118; Verburg 2012, p. 256 55 De Bock 2006, p. 3 – 4; Verburg 2012, p. 256
56 Zie hoofdstuk 1.3.2 voor welk orgaan vertegenwoordigingsbevoegd is om namens de vennootschap de arbeidsovereenkomst met de statutair bestuurder aan te gaan
18
3 Derde uitzondering op de 15 april-arresten? 3.1 Inleiding
De Hoge Raad heeft twee uitzonderingen op de hoofdregel van de 15 april-arresten geformuleerd, namelijk indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat en wanneer partijen anders zijn overeengekomen. Zowel in de literatuur als de lagere rechtspraak is echter sprake van een mogelijke derde uitzondering, het functioneel bestuurderschap. Ik bespreek in dit hoofdstuk eerst het Seebregts-arrest en de conclusie bij dit arrest van A-G Timmerman. Daarna laat ik mij uit over het door Van Uden bedachte functioneel bestuurderschap. Vervolgens ga ik in op de discussie of het functioneel bestuurderschap als derde uitzondering op de hoofdregel van de 15 april-arresten moet worden aangenomen. En zo ja, wat voor gevolgen dit heeft voor de rechtspositie van de functioneel ex-bestuurder.
3.2 Seebregts/NH Corporate Training B.V.
De Hoge Raad heeft zich in het arrest Seebregts/NH Corporate Training BV58 uitgelaten over de
situatie waarin een statutair bestuurder voor zijn benoeming commercieel directeur was en die functie tijdens zijn benoeming bleef houden. De statutair bestuurder wenste vervolgens uitsluitend zijn werkzaamheden als statutair bestuurder neer te leggen, maar dat hij zijn overige taken als 'gewone werknemer' zou blijven uitoefenen. De Hoge Raad gaf hieraan geen gehoor en verwees simpelweg naar zijn uitspraak in het Ciris-arrest, met als gevolg dat ook de arbeidsovereenkomst automatisch was geëindigd.
Interessant aan deze zaak is vooral de conclusie van A-G Timmerman. In zijn conclusie behandelt Timmerman de vraag naar de (on)splitsbaarheid van de hoedanigheid van de bestuurder en de werknemer. Timmerman stelt dat een onderscheid tussen de werkzaamheden als bestuurder en die als werknemer niet goed te maken is en leidt tot onnodige juridische complicaties en procedures. Toch kan er volgens Timmerman onder zeer bijzondere omstandigheden reden zijn voor een splitsing tussen de vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke verhouding. Timmerman verwijst hierbij naar een artikel van Ten Have waarin Ten Have wijst op de situatie dat de functie, takenpakket en arbeidsvoorwaarden van de bestuurder door het vennootschapsrechtelijk ontslag nauwelijks worden gewijzigd, omdat
19
het statutair bestuurderschap bij de uitoefening van de werkzaamheden geen werkelijke rol speelt.59
Timmerman lijkt met deze uitspraak een derde uitzondering op de hoofdregel van de 15 april-arresten voor te stellen. Naast de door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingen van een wettelijk ontslagverbod en een andersluidende partijafspraak, zou een splitsing tussen het vennootschapsrechtelijk en arbeidsrechtelijk ontslag ook mogelijk zijn wanneer het statutair bestuurderschap geen werkelijke rol van betekenis heeft bij de uitoefening van de werkzaamheden.60
3.3 Het functioneel statutair bestuurderschap
Mede naar aanleiding van de conclusie van Timmerman bij het Seebregts-arrest heeft Van Uden in 2006 geschreven dat er twee soorten statutair bestuurder bestaan, de normaaltypische statutair bestuurder en de niet-normaaltypische statutair bestuurder. Deze tweede categorie zijn normale werknemers die het bestuurderschap er om praktische redenen een beetje 'bijdoen'.61 Van Uden noemt deze categorie de 'functioneel bestuurder' en stelt dat het bestuurderschap in zulke gevallen niet meer is dan een formaliteit.
Van Uden stelt dat de functioneel bestuurder zich onderscheid van andere 'echte' statutair bestuurders doordat zijn arbeidsovereenkomst niet is aangegaan (of gewijzigd na benoeming) met het oog op de vervulling van het statutair bestuurderschap. De inhoud van de arbeidsovereenkomst valt dan niet samen met het bestuurderschap en dus kunnen de bestuurs- en werknemerstaken zonder complicaties worden onderscheiden.62 Van Uden stelt dat die omstandigheid een uitzondering, zoals door Timmerman geformuleerd in zijn conclusie bij het Seebregts-arrest, op de hoofdregel van de 15 april-arresten rechtvaardigt. Net als Timmerman baseert Van Uden zijn uitzondering op de (on)splitsbaarheid van de hoedanigheid van de bestuurder en de werknemer. Het functioneel bestuurderschap is vervolgens in de literatuur aangeduid als een mogelijke 'derde uitzondering' op de hoofdregel van de 15 april-arresten.
59 Ten Have 2005, p. 152 – 153 60 Beltzer & Bennaars 2007, p. 26 61 Van Uden 2006, p. 3
20
3.3.1 Lagere rechtspraak met betrekking tot het functioneel bestuurderschap
Lagere rechters hebben vervolgens de uitzondering van het functioneel bestuurderschap opgepakt.63
De Amsterdamse voorzieningenrechter pakte als eerste de lijn Van Uden op in de zaak
Duijves/GC Pan European Crossing Networks BV64. De situatie was als volgt: de werknemer was
in dienst getreden als Senior Program Director. Vervolgens werd hij benoemd tot statutair bestuurder van ongeveer 20 rechtspersonen. Deze benoeming zorgde niet voor een wijziging van de arbeidsvoorwaarden van de werknemer. Twee jaar later beëindigde de AvA beide rechtsbetrekkingen. De werknemer vorderde wedertewerkstelling. De rechter overwoog dat in uitzonderlijke gevallen de vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke verhoudingen tussen de bestuurder en de vennootschap gescheiden kunnen worden. Vervolgens oordeelde de rechter dat een scheiding in casu redelijk was omdat het statutair bestuurderschap beperkt was tot enkele formele verantwoordelijkheden, zoals het ondertekenen van de jaarrekeningen. Om deze reden en de omstandigheid dat bestuurder zijn taken uitvoerde onder instructie van derden overwoog de rechter dat de ontslagbescherming van het BBA op gronden van redelijkheid en billijkheid niet aan de bestuurder mocht worden onthouden.
Ook de kantonrechter te Venlo volgde de lijn Van Uden in de zaak Verstraaten/Flextronics
International BV en Flextronics BV65. De werknemer in kwestie vervulde de functie van campus
controller en was statutair bestuurder. Bij besluit van de AvA werd de werknemer ontslagen als statutair bestuurder en ook zijn arbeidsovereenkomst beëindigd. De werknemer stelde dat hij geen statutair bestuurder was en zijn arbeidsovereenkomst dus niet was geëindigd door het ontslagbesluit van de AvA. Vervolgens vorderde de werknemer de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelde dat er onvoldoende blijk was van een geldig benoemingsbesluit van de AvA en de werknemer dus geen statutair bestuurder was. Er was daarom geen einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst van de bestuurder door het ontslagbesluit. Daarnaast overwoog de kantonrechter dat het bestuurderschap hoe dan ook niet veel verder ging dan functioneel bestuurderschap en dat er geen sprake was van volwaardig of 'echt' statutair bestuurderschap.
63 Ik noem in deze subparagraaf alleen rechtspraak waarin de statutair bestuurder ook een arbeidsovereenkomst had met de betrokken vennootschap. Zie Hoofdstuk 5.3 voor rechtspraak waarin de rechter de lijn Van Uden volgde in de situatie dat de statutair bestuurder zijn werkzaamheden uitvoerde op grond van een
opdrachtovereenkomst
64 Rb. Amsterdam 16-05-2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA7482 65 Ktr. Venlo 05-02-2008, ECLI:NL:RBROE:2008:BC5361
21
Tot slot heeft de Groningse voorzieningenrechter in de zaak Sijs/LPF Flexible Packaging BV66
in lijn met het functioneel bestuurderschap geoordeeld. Ook in deze zaak ontkende de werknemer te zijn benoemd tot statutair bestuurder. In tegenstelling tot de kantonrechter in de zaak-Verstraaten liet de Groningse rechter de vraag of de werknemer tot statutair bestuurder was benoemd in het midden. De rechter overwoog dat een uitzondering op de hoofdregel van de 15 april-arresten mogelijk is in de situatie waarin het statutair bestuurderschap bij de uitoefening van de werkzaamheden geen werkelijke rol speelt. Naar het oordeel van de rechter deed zich een dergelijke situatie voor, nu de taken van de statutair bestuurder deels waren overgenomen door anderen die (nog) geen statutair bestuurder waren en omdat de business unit director onder wiens verantwoordelijkheid de statutair bestuurder viel ook geen statutair bestuurder was van LPF. Vervolgens oordeelde de rechter dat niet was gebleken dat toestemming op grond van artikel 6 BBA was gevraagd voor de opzegging van het dienstverband en de arbeidsovereenkomst daarom niet was beëindigd.
De Rechtbank Oost-Nederland nam in de zaak Sensient/Broekhuis67 resoluut afstand van de lijn
Van Uden. De werknemer pleitte voor een derde uitzondering op de hoofdregel van de 15 april-arresten wanneer er sprake is van functioneel bestuurderschap. De rechter overwoog dat hij niet inzag dat hij een in de literatuur bepleite maar (nog) niet door de Hoge Raad aanvaarde derde uitzondering zou moeten toepassen.
3.4 Discussie 'derde uitzondering' op de 15 april-arresten
Op Van Uden's stelling dat het functioneel bestuurderschap als derde uitzondering op de 15 april-arresten moet worden aangenomen is veel kritiek geuit.
Tegenstanders gebruiken twee argumenten op grond waarvan het functioneel bestuurderschap geen bestaansrecht heeft. Het eerste argument is dat de formulering gekozen door de Hoge Raad in de 15 april-arresten – 'slechts plaats' – geen ruimte laat voor aanvullende
uitzonderingen.68 Het tweede argument is dat het functioneel bestuurderschap is gebaseerd op
het argument van de (on)splitsbaarheid of verwevenheid van de vennootschapsrechtelijke en
66 Rb. Groningen 16-09-2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BN8510 67 Rb. Oost-Nederland 20-03-2013, ECLI:NL:RBONE:2013:2838 68 Duk 2013, p. 2
22
arbeidsrechtelijke rechtsbetrekkingen terwijl de Hoge Raad dit argument niet expliciet heeft gebruikt in de 15 april-arresten en ook niet in het Seebregts-arrest.69
Daarnaast voeren tegenstanders aan dat een aanname van het functioneel bestuurderschap afbreuk doet aan vennootschapsrechtelijke regels als bestuursautonomie en de onafhankelijke
opstelling van het bestuur.70 Bestuursautonomie houdt in dat het bestuur van de vennootschap
zelfstandig is in de uitoefening van de taak en de bevoegdheden die door de wet en de statuten aan het bestuur zijn toegekend.71 Daaronder valt niet alleen de leiding bij de dagelijkse gang van zaken maar ook het maken van beleid en het bepalen van de strategie van de vennootschap. De onafhankelijke opstelling van het bestuur impliceert dat van het bestuur een rechte rug wordt verwacht bij het uitvoeren van zijn taken en bevoegdheden, ook wanneer op grond van artikel 2:239 lid 4 BW in de statuten is opgenomen dat het bestuur zich dient te
gedragen naar de (concrete) aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap.72
Wanneer wordt aangenomen dat de bestuurstaak niet meer is dan een formaliteit, kan er geen sprake zijn van bestuursautonomie en een onafhankelijke opstelling van het bestuur. In het verlengde hiervan rijst de vraag of de bestuursaansprakelijkheden ten opzichte van de vennootschap en derden van toepassing zijn op de functioneel bestuurder of dat de functioneel bestuurder alleen kan worden aangesproken op grond van artikel 7:661 BW.73 Deze vraag is relevant omdat de lat van onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:9 BW (een voldoende ernstig verwijt) lager ligt dan de lat van artikel 7:661 BW (opzet of bewuste roekeloosheid).
3.4.1 Discussie over de rechtspositie van de functioneel ex-bestuurder
Indien men aanneemt dat de functioneel bestuurder is uitgezonderd van de hoofdregel van de 15 april-arresten, dan heeft dat tot gevolg dat bij een ontslagbesluit de vennootschapsrechtelijke verhouding van de functioneel bestuurder met de vennootschap wordt beëindigd, terwijl de contractuele verhouding blijft bestaan. Deze situatie roept vragen op over de rechtspositie van de functioneel ex-bestuurder met betrekking tot de aanspraak op de ontslagbescherming van artikel 6 BBA, de bevoegde rechter en het eventuele herstel van de dienstbetrekking.
69 Zie mijn standpunt over het argument van verwevenheid in hoofdstuk 2.2.1 70 Verburg, 2008, p. 4
71 HR 21-01-1955, ECLI:NL:HR:1955:AG2033 (Forumbank-arrest)
72 Bij de NV kan er op grond van artikel 2:129 lid 4 BW sprake zijn van een minder vergaand instructierecht met betrekking tot de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen 73 Beltzer & Bennaars 2007, p. 27
23
In het Atlantic Nominees-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de rechtbank de bevoegde rechter is om kennis te nemen van alle rechtsvorderingen tussen de statutair bestuurder en de vennootschap, ook als het vennootschapsrechtelijke ontslag al heeft plaatsgevonden en de bestuurder alleen nog in arbeidsrechtelijke verhouding staat tot de vennootschap. Ik ben van mening dat uit het Atlantic Nominees-arrest niet alleen kan worden afgeleid dat ook het Vrijstellingsbesluit van toepassing blijft op de ex-bestuurder maar ook dat de rechter niet het herstel van de dienstbetrekking kan uitspreken. In de literatuur bestaat echter discussie of dit ook geldt voor de functioneel ex-bestuurder.
Verburg meent dat het Vrijstellingsbesluit van toepassing is en blijft op de functioneel
(ex-)bestuurder74 omdat de bewoording van het Vrijstellingsbesluit geen onderscheid maakt tussen de functionele en niet-functionele (ex-)bestuurder. Op grond van het arrest
Bennenbroek/Scia75 betogen Verburg en De Bock bovendien dat ook de functioneel
(ex-)bestuurder onder de reikwijdte van het Vrijstellingsbesluit kan vallen.76 In het Scia-arrest overwoog de Hoge Raad dat het Vrijstellingsbesluit ook van toepassing is op een leidinggevende die zich in een vergelijkbare positie bevindt als de bestuurder van de NV of BV. De functioneel (ex-)bestuurder zou op zijn minst vergelijkbaar zijn, zeker als de werkzaamheden een leidinggevend karakter hebben.
Duk is het niet eens met Verburg en noemt het argument dat wezen voor schijn behoort te gaan en dat de functioneel (ex-)bestuurder, die zich feitelijk niet onderscheid van een gewone werknemer, aanspraak moet kunnen maken op de arbeidsrechtelijke ontslagbescherming van artikel 6 BBA.77 Steun voor deze conclusie kan volgens Van Uden gevonden worden in de toelichting op het Vrijstellingsbesluit.78 Bij het Vrijstellingsbesluit is als overweging gegeven dat de bijzondere positie van de NV- en BV-bestuurder een dergelijke vrijstelling rechtvaardigt. Met de bewoording 'bijzondere positie' wordt niet alleen gedoeld op de dubbele rechtsbetrekking maar ook op de vertrouwensrelatie die aan de vennootschapsrechtelijke
74 Verburg meent dat het functioneel bestuurderschap in essentie gaat om de uitleg van het Vrijstellingsbesluit en niet over de 15 april-arresten. Hoewel ik Verburg in zijn redenering volg, meen ik dat het juister is om eerst te onderzoeken of het functioneel bestuurderschap een derde uitzondering op de hoofdregel van de 15 april-arresten rechtvaardigt om vervolgens te beoordelen of de functioneel ex-bestuurder aanspraak kan maken op de ontslagbescherming van artikel 6 BBA.
75 HR 15-09-1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1804 76 Verburg 2013, p. 1; De Bock 2013, p. 4 77 Duk 2013, p. 3
24
verhouding tussen de bestuurder en de vennootschap ten grondslag ligt.79 Aangezien juist deze
vertrouwensrelatie ontbreekt bij de functioneel bestuurder, zou het Vrijstellingsbesluit om die reden niet van toepassing zijn op de functioneel (ex-)bestuurder. Daarnaast zou de functioneel (ex-)bestuurder op grond van artikel 2:8 lid 2 BW een beroep kunnen doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, om zo te ontkomen aan het Vrijstellingsbesluit. Ik ben niet overtuigd door Duk en Van Uden en meen dat de functioneel (ex-)bestuurder niet gelijkgesteld kan worden aan een gewone werknemer. Op grond van het Atlantic Nominees-arrest blijft het Vrijstellingsbesluit op de functioneel (ex-)bestuurder van toepassing. Ook zal de rechtbank, als de bevoegde instantie, geen herstel van zijn dienstbetrekking kunnen uitspreken. Daarnaast meen ik dat de functioneel ex-bestuurder geen beroep toekomt op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 lid 2 BW.
3.5 Subconclusie
Van Uden heeft het functioneel bestuurderschap gebaseerd op het argument van de (on)splitsbaarheid van de vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke verhoudingen. In hoofdstuk 2.2.1 heb ik echter beargumenteerd dat de Hoge Raad het argument van de (on)splitsbaarheid of verwevenheid van de rechtsbetrekkingen bewust niet ten grondslag heeft gelegd aan de hoofdregel van de 15 april-arresten. Vervolgens heeft de Hoge Raad het argument ook niet gebruikt in het Seebregts-arrest. Er bestaat mijns inziens dus geen ruimte voor het functioneel bestuurderschap.
Het feit dat lagere rechters het functioneel bestuurderschap toch aannemen zorgt voor een onaanvaardbare rechtsonzekerheid bij de beëindiging van de dubbele rechtsbetrekking. Voor vaststelling van het functioneel bestuurderschap moet steeds onderscheid worden gemaakt tussen de bestuurstaken en de werknemerstaken. Een dergelijk onderscheid is in de praktijk niet goed te maken en daarnaast kan uit de wettelijke regels van Boek 2 BW niet worden afgeleid wat aan bestuurstaken minimaal nodig is om te spreken van een ‘echte’ statutair
bestuurder. 80 Tot slot verhoudt het functioneel bestuurderschap zich niet met het
vennootschapsrecht omdat er geen sprake kan zijn van bestuursautonomie en een onafhankelijke opstelling van het bestuur wanneer wordt aangenomen dat het bestuurderschap niet meer is dan een formaliteit.
79 Deze vertrouwensrelatie ligt ten grondslag aan de bepaling dat de bestuurder te allen tijde ontslagen kan worden
25
4 Betekent het ontslag van een statutair bestuurder door de Ondernemingskamer in het kader van een enquêteprocedure ook automatisch het einde van de arbeidsovereenkomst?
4.1 Inleiding
De OK is in het kader van een enquêteprocedure op grond van artikel 2:355 en 2:356 sub c BW bevoegd om statutair bestuurders te ontslaan. De vraag die na de 15 april-arresten is gerezen is of de hoofdregel van de 15 april-arresten van toepassing is op het ontslag door de OK. Ik beschrijf in dit hoofdstuk eerst kort de drie fasen van de enquêteprocedure. Daarna bespreek ik de Hoffmann Bedrijfsrecherche-beschikking van de Hoge Raad en de discussie in de literatuur of de OK in het kader van een enquêteprocedure bevoegd is tot het nemen van arbeidsrechtelijke beslissingen. Daarna ga ik in op de discussie of een ontslag door de OK ook het einde betekent van de arbeidsovereenkomst van de statutair bestuurder met de betrokken vennootschap.
4.2 Enquêteprocedure
Uit de rechtspraak blijkt dat het ontslag van een statutair bestuurder door de OK vaak plaatsvindt in impassegevallen.81 Dat zijn gevallen waar een patstelling is ontstaan in de AvA of het bestuur of de RvC (meestal in combinatie) waardoor sprake is van verlamming in de besluitvorming of bedrijfsvoering (deadlock-situatie).82 In een deadlock-situatie is de AvA of RvC niet in staat om een ontslagbesluit te nemen op grond van artikel 2:134/244 lid 1 BW. De enquêteprocedure kan in een deadlock-situatie worden ingezet om de gezonde verhoudingen in de vennootschap te herstellen door maatregelen van reorganisatorische aard te treffen, zoals het ontslag van een statutair bestuurder.83
In een deadlock-situatie kan een enquêtegerechtigde aandeelhouder per verzoekschrift de OK verzoeken om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon (enquêteonderzoek). Ook de rechtspersoon zelf is op grond van artikel 2:345 lid 1 in samenhang met artikel 2:346 lid 1 BW bevoegd tot het doen van enquêteverzoek. Het verzoek namens de vennootschap kan worden ingediend door vertegenwoordigingsbevoegde
81 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/806
82 Een vaak voorkomende deadlock-situatie betreft de situatie waarin twee aandeelhouders (die vaak ook bestuurder zijn) ieder 50% van de aandelen bezitten in een joint venture en de samenwerking tussen beide aandeelhouders/bestuurders spaak loopt en de statuten hiervoor geen oplossing bieden als bedoeld in artikel 2:120/230 lid 1 BW
26
bestuurders of door de RvC. De verzoeker is op grond van artikel 2:349 lid 1 BW niet ontvankelijk in zijn enquêteverzoek wanneer hij niet schriftelijk van te voren zijn bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken kenbaar heeft gemaakt aan het bestuur of de RvC en daarna een termijn is verlopen waarin de vennootschap redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad de bezwaren te onderzoeken om vervolgens maatregelen te treffen. Aangezien alleen de vennootschap een beroep kan doen op deze regel, geldt ontvankelijkheidsvereiste van artikel 2:349 lid 1 BW niet wanneer de vennootschap zelf een enquêteverzoek doet.84 Met het enquêteverzoek begint de eerste fase van de enquêteprocedure.
De OK behandelt op grond van artikel 2:349a lid 1 BW het enquêteverzoek met de meeste spoed. Iedere belanghebbende kan een verweerschrift indienen tot een door de OK bepaald tijdstip voorafgaand aan de behandeling van het enquêteverzoek en ter behandeling verschijnen om (nader) verweer te voeren tegen het enquêteverzoek. Iemand is belanghebbende wanneer de uitkomst van de enquêteprocedure diegene zodanig in zijn eigen belang kan treffen dat hij dat belang moet kunnen beschermen of anderszins nauw betrokken
is bij het onderwerp dat wordt behandeld, dat daarin het belang is gelegen om te verschijnen.85
Iedere belanghebbende kan daarnaast op grond van artikel 2:349a lid 2 BW de OK verzoeken tot het treffen van een onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding.86 De onmiddellijke voorziening moet naar zijn aard voorlopig zijn. Het ontslag van de statutair bestuurder is echter permanent en kan dus niet als onmiddellijke voorziening worden getroffen.87 Een onmiddellijke voorziening die vaak in een deadlock-situatie wordt getroffen is de schorsing van een statutair bestuurder, meestal in combinatie met de benoeming door de OK van een of meer tijdelijke bestuurders.88
De OK wijst het enquêteverzoek op grond van artikel 2:350 lid 1 BW toe wanneer er blijk is van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Bij een deadlock-situatie is er in beginsel gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken.89 Bij toewijzing wordt een enquêteonderzoek gelast en worden één of meer rapporteurs benoemd. De rapporteurs voeren op grond van artikel 2:350 lid 4 BW het enquêteonderzoek uit onder leiding van een raadsheer-commissaris. De kosten van het enquêteonderzoek worden gedragen door de rechtspersoon. Het enquêteonderzoek betreft de
84 Van Schilfgaarde/Winter 2013, p. 363
85 HR 06-06-2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, r.o. 3.3.2
86 HR 23-03-2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1056, r.o. 4.1.3. (e-Traction Europe B.V.) 87 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2:II* 2009/802
88 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2:II* 2009/772 89 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2:II* 2009/759
27
tweede fase van de enquêteprocedure. Nadat het enquêteonderzoek is afgerond wordt het verslag van de rapporteurs met de uitkomst van het onderzoek neergelegd ter griffie van het Gerechtshof Amsterdam.
De oorspronkelijke indieners van het enquêteonderzoek en enquêtegerechtigden die kennis konden nemen van het onderzoeksverslag en de A-G kunnen op grond van artikel 2:355 lid 1 BW de OK verzoeken om vast te stellen of er sprake is van wanbeleid en om vast te stellen bij wie de verantwoordelijkheid ligt voor het wanbeleid. Daarnaast kunnen zij wanneer de OK op grond van het onderzoeksverslag heeft vastgesteld dat er inderdaad sprake is van wanbeleid, de OK verzoeken om één of meer van de in artikel 2:356 BW limitatief opgesomde voorzieningen te treffen. Er bestaat discussie in de literatuur of ook overige belanghebbenden
de OK kunnen verzoeken tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW.90
Artikel 2:355 eventueel in combinatie met artikel 2:356 BW vormt de derde en laatste fase van de enquêteprocedure. In een deadlock-situatie wordt in de regel het oordeel wanbeleid uitgesproken door de OK. Eén van de voorzieningen die de OK kan treffen in een dergelijke situatie is het ontslag van een of meer statutair bestuurders.
Tegen de (eind)beschikkingen van de OK is geen hoger beroep mogelijk. Wel is op grond van artikel 2:359 lid 1 BW mogelijk beroep in cassatie bij de Hoge Raad.
4.3 Hoffmann Bedrijfsrecherche-beschikking
In de Hoffmann Bedrijfsrecherche-beschikking91 (Hoffmann-beschikking) was sprake van een
deadlock-situatie. De OK had in haar beschikking op grond van het enquêteverslag wanbeleid vastgesteld. In verband met het geconstateerde wanbeleid had de OK de statutair bestuurder ontslagen met terugwerkende kracht tot de datum waarop de bestuurder bij wijze van onmiddellijke voorziening was geschorst. In cassatie bestreed de ontslagen statutair bestuurder niet zijn ontslag als zodanig maar wel het oordeel van de OK dat aan het ontslag terugwerkende kracht was verbonden. In het eerste cassatieonderdeel klaagde de ontslagen bestuurder dat aan een arbeidsrechtelijk ontslag nooit terugwerkende kracht kan worden verbonden, en in het tweede cassatieonderdeel dat het niet is na te gaan op welke gronden de OK tot haar beslissing was gekomen.
90 Noot Brink bij Gerechtshof Amsterdam 25-11-2002, ECLI:NL:GHAMS:2002:AF0037 (in JOR 2002/217) vs. Geerts (in Geerts 2004, p. 282)
28
In zijn conclusie bij de Hoffmann-beschikking acht A-G Mok de motiveringsklacht terecht nu de OK zich ten onrechte niet had uitgelaten over de arbeidsrechtelijke aspecten van haar beslissing tot ontslag. Mok stelt dat wat betreft de arbeidsrechtelijke consequenties van het ontslag door de OK verschillende oplossingen denkbaar zijn. De OK had bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst kunnen ontbinden op grond van artikel 7:685 of 686 BW. Indien de OK zich daartoe niet bevoegd zou achten, dan had zij verweerders naar de rechtbank kunnen verwijzen. Nu de OK in het geheel niet is ingegaan op de arbeidsrechtelijke aspecten levert dat een lacune in de motivering op.92
De Hoge Raad overwoog dat voorzover het eerste cassatiemiddel ervan uitgaat dat de beslissing van de OK óók tot gevolg heeft dat de (eventuele) arbeidsovereenkomst tussen de bestuurder en de vennootschappen met terugwerkende kracht is beëindigd, het feitelijke grondslag mist. De OK heeft met het ontslag alleen de vennootschapsrechtelijke rechtsbetrekking tussen de bestuurder en de vennootschappen beëindigd. Vervolgens oordeelde de Hoge Raad dat voorzover het cassatiemiddel de rechtsklacht bevat dat de OK geen terugwerkende kracht aan het ontslag mag verbinden, het eveneens faalt. Bij het treffen van voorzieningen is de OK namelijk niet gebonden aan de wettelijke en statutaire bepalingen betreffende het ontslag van statutair bestuurders maar ontleent zij haar bevoegdheid om voorzieningen te treffen die in de gegeven omstandigheden geboden zijn, aan de artikelen 2:355 en 2:356 BW.93
4.3.1 Discussie naar aanleiding van de Hoffmann-beschikking
Naar aanleiding van de Hoffmann-beschikking is in de literatuur de discussie opgelaaid of de OK bevoegd is om in het kader van de enquêteprocedure arbeidsrechtelijke beslissingen te nemen, daaronder begrepen het arbeidsrechtelijk ontslag.
In zijn noot bij de Hoffmann-beschikking stelt Maeijer dat de OK inderdaad op grond van de ruime formulering van artikel 2:357 lid 2 BW94 bevoegd is om na een ontslag in de zin van artikel 2:355 en 356 BW beslissingen te nemen over de afwikkeling van de arbeidsrechtelijke verhouding.95 De OK zou zich bij het nemen van dergelijke beslissingen zoveel als mogelijk dienen te houden aan de bepalingen uit het arbeidsrecht. Maeijer meent dat de OK
92 Conclusie Mok bij de Hoffmann-beschikking, ECLI:NL:PHR:2000:AD3216, r.o. 2.2.4.3 – 2.2.4.5 93 De Hoffmann-beschikking, r.o. 3.4 – 3.5
94 Dit artikel luidt: De OK regelt zo nodig de gevolgen van de door haar getroffen voorzieningen 95 Noot Maeijer bij de Hoffmann-beschikking, punt 3 en 4
29
tegelijkertijd met het vennootschapsrechtelijke ontslag de arbeidsovereenkomst zou moeten kunnen ontbinden wegens gewichtige redenen op grond van artikel 7:685 BW, maar zonder terugwerkende kracht. Ook zou de OK zich moeten kunnen uitlaten over de vraag of de door haar geschorste bestuurder, tijdens de periode van schorsing, recht behoudt op loon. Uit processueel oogpunt zou het doelmatiger zijn dat de OK deze beslissingen zelf neemt, dan dat zij verwijst naar de rechtbank. In tegenstelling tot wat A-G Mok oordeelt in zijn conclusie bij de Hoffmann-beschikking is de OK volgens Maeijer niet verplicht zich uit te laten over de arbeidsrechtelijke verhouding.
Voormalige Vice-president van het Hof Amsterdam en voorzitter van de OK, Willems, gaat nog een stap verder en leidt uit de Hoffmann-beschikking af dat de OK bevoegd is om in het kader van een enquêteprocedure arbeidsrechtelijke beslissingen te nemen. Willems stelt dat wanneer de Hoge Raad van oordeel zou zijn geweest dat de OK niet bevoegd is om te oordelen over de arbeidsrechtelijke gevolgen van een door haar gegeven ontslag, verwerping
van het eerste cassatieonderdeel op die grond voor de hand had gelegen. 96 Vervolgens betoogt
Willems in navolging van Maeijer dat hoewel de OK niet verplicht is zich uit te laten over de arbeidsrechtelijke relatie, zij er goed aan doet haar bevoegdheid te gebruiken om een veelvoud
van procedures te voorkomen.97 Daarbij dient de OK dan de regels van het commune
arbeidsrecht toe te passen.
Ook Holtzer stelt dat de OK bevoegd is om in het kader van een enquêteprocedure in te grijpen in de arbeidsovereenkomst tussen de statutair bestuurder en de vennootschap. Holtzer erkent wel dat het arbeidsrechtelijk ontslag in de enquêteprocedure niet eenvoudig in het systeem van de wet kan worden geplaatst. Zo stelt hij dat de bevoegdheid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 BW is voorbehouden aan de rechtbank en niet aan de OK en dat ontbinding op grond van artikel 7:686 BW een dagvaardingsprocedure betreft met de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie. Volgens Holtzer moet een arbeidsrechtelijk ontslag in de enquêteprocedure daarom als een ontslagvorm sui generis98 worden gezien. 99
96 Willems 2000, p. 466, punt 3.6; Willems 2005, p. 4
97 Willems schetst daarbij de situatie dat partijen in een enquêteprocedure worden bijgestaan door de ondernemingsrechtsectie van een advocatenkantoor, om vervolgens voor een andere rechter een tweede procedure te moeten voeren met behulp van de arbeidsrechtsectie van hetzelfde kantoor
98 Een op zichzelf staande vorm van ontslag, letterlijke vertaling: 'enige in zijn soort' 99 Holtzer 2002, p. 40 – 42
