De medisch specialist als ondernemer : een onderzoek naar het effect van de invoering van de integrale bekostiging op de rechtspositie van de medisch specialist

(1)

Masterscriptie publiekrecht; track gezondheidsrecht

De medisch specialist als ondernemer

Een onderzoek naar het effect van de inv oering van de integrale bekostiging op

de rechtspositie van de medisch specialist.

Naam: Fleur Stolwijk Studentnummer: 6068936 Begeleider: mr. dr. R.P. Wijne Tweede lezer: prof. mr. J. Legemaate

Studie: Rechtsgeleerdheid, master publiekrecht; track gezondheidsrecht Inleverdatum: 21 mei 2015

(2)

1

Voorwoord

Ieder persoon heeft als kind een beeld van wat hij later wil worden. De meeste kinderen willen graag een beroep uitoefenen waar ze bekend mee zijn. Zo wilde mijn zus ooit kapster worden en mijn broer profvoetballer. Toch had ik zelf een heel andere toekomstdroom: kinderrechter. Niet een beroep waar je als kind direct aan denkt. Deze masterscriptie vormt het sluitstuk van mijn studie Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam. Mogelijk is het daarnaast de eerste stap naar mijn toekomstdroom als kind.

De bachelor Rechtsgeleerdheid heb ik ook voltooid aan de Universiteit van Amsterdam. Daarnaast heb ik mijn Amsterdamse horizon verbreed door een semester te studeren aan de University of New South Wales in Sydney. Dat was een fantastische ervaring op academisch- en persoonlijk vlak. Na mijn bachelor ben ik begonnen aan de master Gezondheidsrecht en de master Commerciële rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam. De master

Gezondheidsrecht kwam tegemoet aan een ander interessegebied dat ik van jongs af aan al had; de zorgsector. De master biedt dan ook een perfecte combinatie van mijn twee

interessegebieden.

De master Gezondheidsrecht biedt een interessante en leerzame kijk op het zorgsysteem in Nederland. Door de vele ontwikkelingen in de zorgsector van de afgelopen jaren is het gezondheidsrecht zeer actueel. Het is belangrijk om als jurist de structuur van het zorgstelsel te begrijpen om hier goed over te kunnen adviseren. In deze masterscriptie belicht ik de positie van de medisch specialist om zijn werkzaamheden als vrijgevestigde te kunnen blijven uitoefenen, waarbij ook het belang van de zorg in het algemeen niet uit het oog wordt

verloren. Het onderwerp van deze masterscriptie bevat ook enkele ondernemingsrechtelijke aspecten, waardoor ik op sommige punten de kennis van mijn andere master kon gebruiken.

Met de geschetste fictieve casus in de inleiding hoop ik dat u als lezer wordt geprikkeld. De casus schetst een situatie waar veel medisch specialisten in Nederland eind 2014 mee te maken hadden en waarover nog veel onduidelijkheid bestaat.

Veel leesplezier,

(3)

2

Inhoudsopgave

Voorwoord ... 1

1. Inleiding ... 4

2. Invoering integrale tarieven zorg ... 7

2.1 Inleiding ... 7

2.2 Ontwikkelingen in de zorgstructuur ... 7

2.3 De deelregulering ... 9

2.3.1 Het gangbare bekostigingssysteem tot 1 januari 2015 ... 9

2.3.2 Knelpunten in de deelregulering ... 10

2.3.3 Ontwikkelingen in de deelregulering ... 12

2.4 Integrale tarifering ... 13

2.4.1 Het systeem van de integrale tarifering ... 13

2.4.2 Tegemoetkoming knelpunten ... 15 2.4.3 Toezicht ... 16 3. Ondernemerschap in de zorg ... 19 3.1 Inleiding ... 19 3.2 Ondernemerschap ... 19 3.2.1 Definitie ondernemer ... 19 3.2.2 Voorwaarden Fiscus ... 20

3.3 Vormgeving ondernemerschap tot 2015 ... 21

3.3.1 (Regio)maatschappen ... 21 3.3.2 Zorg-bv ... 22 3.4 Ondernemerschap vanaf 2015 ... 22 3.4.1 Organisatiemodellen ... 22 3.4.2 Participatiemodel ... 22 3.4.3 Samenwerkingsmodel ... 23 3.4.4 Loondienst ... 24

3.5. Knelpunten voor ondernemerschap ... 25

3.5.1 Cumulatieve voorwaarden Fiscus ... 25

3.5.2 Goodwill compensatie ... 26

3.5.3 Netto inkomen ... 26

4. Rechtsverhoudingen tussen medisch specialist, ziekenhuis en patiënt ... 30

(4)

3

4.2 Klassieke rechtsverhoudingen ... 30

4.2.1 Rechtsverhouding medisch specialist en ziekenhuis ... 30

4.2.2 Rechtsverhouding hulpverlener en patiënt ... 32

4.3 Rechtsverhouding onder integrale bekostiging ... 33

4.3.2 Het participatiemodel ... 34

4.3.3 Het samenwerkingsmodel ... 35

5. Aansprakelijkheid ... 38

5.1 Inleiding ... 38

5.2 Aansprakelijkheid van de hulpverlener 37

5.2.1 Contractuele relatie ... 38

5.2.2 Niet-contractuele relatie ... 39

5.3 Aansprakelijkheid van hulpverlener onder integrale bekostiging ... 40

5.3.1 Aansprakelijkheid onder het participatiemodel ... 40

5.3.2 Aansprakelijkheid onder het samenwerkingsmodel ... 42

6. Conclusie ... 44

7. Aanbevelingen en nader onderzoek ... 47

8. Literatuurlijst ... 50

9. Bijlagen ... 56

9.1 bijlage 1: participatiemodel ... 56

(5)

4

1. Inleiding

Aanleiding

Mijnheer de Vries is sinds 1991 werkzaam als chirurg in ziekenhuis X. Hij heeft na jaren hard werken nog steeds veel plezier in zijn werk en moet nog een aantal jaren werken voordat hij zijn pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Mijnheer de Vries heeft zich samen met een aantal andere chirurgen verenigd in een maatschap en is werkzaam in ziekenhuis X op grond van een toelatingsovereenkomst. Hij is een zelfstandig ondernemer en geniet daar onder meer de fiscale voordelen van. Nu is mijnheer de Vries ter ore gekomen dat hij per 1 januari 2015 niet meer zijn beroep kan uitoefenen in ziekenhuis X op bovenstaande manier. Hij heeft nu de keuze gekregen tussen het werken in loondienst of als vrijgevestigde, maar dan via een nieuw organisatiemodel. Hij vraagt zich af wat de consequenties van deze nieuwe samenwerking zijn voor zijn zelfstandig ondernemerschap, maar daarnaast ook wat de gevolgen zijn voor zijn rechtsverhouding met het ziekenhuis en zijn patiënten.

Mijnheer de Vries heeft uiteindelijk samen met zijn collega's van ziekenhuis X ervoor gekozen om een medisch specialistisch bedrijf op te richten, maar eigenlijk weet hij niet zo goed wat dit precies inhoudt. Het Financieel Dagblad kopt vervolgens, “Specialisten worden échte ondernemers”.1

Bij deze oprichting lopen de 170 medisch specialisten namelijk volledig ondernemersrisico. Mijnheer de Vries vraagt zich ook af of hij zelf door dit nieuwe

organisatiemodel is gebaat en daarnaast of het tegemoet komt aan de kwaliteit van de zorg als geheel. Hij vraagt zich af of deze twee belangen met elkaar verenigd kunnen worden.

Juridische verandering

Per 1 januari 2015 is het integrale tarief in de zorg ingevoerd en deze verandering heeft een aantal implicaties. Zo zorgt de integrale bekostiging voor een belangrijke stelselwijziging in de zorg, omdat het systeem van de deelregulering is vervallen en een integraal tarief per zorgproduct is ingevoerd dat alleen gedeclareerd kan worden door een toegelaten instelling.2 Een ander gevolg van het invoeren van integrale bekostiging is de wijziging van de

rechtspositie van de vrijgevestigde medisch specialist.3 Voor het behoud van de keuze voor de medisch specialisten tussen het beroep in loondienst en als vrijgevestigde was een nieuwe

1_{S. Olsthoorn, Specialisten worden échte ondernemers, 29 oktober 2014, <www.financieeldagblad.nl>, tab:}

economie en politiek, geraadpleegd op: 5 januari 2015.

2

Van IJsendoorn & De Laat, AR 2014/38, p. 4.

(6)

5 besturingsstructuur noodzakelijk.4 Hierdoor is mogelijk de rechtsverhouding tussen

instellingen (inclusief zelfstandige behandelcentra en nader te noemen: ziekenhuis), vrijgevestigde medisch specialisten en de patiënt veranderd.

Onderzoeksvraag

Naar aanleiding van de invoering van integrale tarieven in de zorg wordt in deze scriptie de volgende onderzoeksvraag behandeld.

Hebben de onder de integrale bekostiging tot stand gekomen nieuwe

ondernemingsvormen invloed op de rechtsverhouding tussen de medisch specialist, het ziekenhuis en de patiënt en heeft dit daarnaast gevolgen voor de aansprakelijkheid van de medisch specialist en het ziekenhuis indien er sprake is van zorggerelateerde schade?

Om de onderzoeksvraag zo goed mogelijk te beantwoorden, wordt in hoofdstuk 2 kort de structuur van het zorgstelsel uiteengezet. Hierbij worden de belangrijkste ontwikkelingen van de afgelopen jaren besproken. Er wordt uitgebreid ingegaan op het systeem van de

deelregulering, waarbij geconstateerde knelpunten en ontwikkelingen in dit systeem worden besproken. Vervolgens wordt het huidige systeem van de integrale tarifering uitvoerig

behandeld. Daarbij komt aan bod wat de integrale tarifering voor veranderingen meebrengt op de rechtspositie van de medisch specialist. Een goed begrip van de inhoud van de integrale bekostiging in de zorg is van belang voor de volgende hoofdstukken. Hoofdstuk 3 belicht de rechtspositie van de medisch specialist als zelfstandig ondernemer. Een medisch specialist kan op verschillende manieren verbonden zijn aan een ziekenhuis en er wordt kort besproken hoe de verhouding tussen de medisch specialist en het ziekenhuis voor de integrale

bekostiging was. Vervolgens worden de nieuw ontwikkelde organisatiemodellen uiteengezet en komen de criteria, die gehanteerd worden om te beoordelen of de medisch specialist als ondernemer kwalificeert onder integrale bekostiging, aan bod. Hoofdstuk 4 bespreekt de rechtsverhoudingen tussen de medisch specialist en het ziekenhuis. Allereerst worden de rechtsverhoudingen uiteengezet zoals deze bestonden voor de integrale tarifering. Vervolgens wordt gekeken of deze rechtsverhoudingen zijn veranderd door het invoeren van de integrale tarieven en hoe deze rechtsverhoudingen zijn vormgegeven door de nieuwe

organisatiemodellen. In het kader van de rechtsverhouding tussen de medisch specialist en de

(7)

6 patiënt wordt de behandelingsovereenkomst besproken. In hoofdstuk 5 worden allereerst de aansprakelijkheidsregels in het algemeen uiteengezet. Vervolgens worden de

aansprakelijkheidsregels toegepast op de rechtsverhouding tussen de medisch specialist, het ziekenhuis en de patiënt onder integrale bekostiging. Hierbij komt ook aan de orde wie de patiënt in het geval van zorggerelateerde schade aansprakelijk kan stellen. In hoofdstuk 6 wordt de conclusie getrokken en de hoofdvraag beantwoord. In hoofdstuk 7 wordt een aantal aanbevelingen gedaan en worden meerdere punten genoemd die zich lenen voor eventueel nader onderzoek. Hoofdstuk 8 bevat de literatuurlijst, welke bestaat uit de gebruikte wetten, boeken, artikelen, kamerstukken en jurisprudentie. Ten slotte geven de bijlagen in hoofdstuk 9 een schematisch overzicht van de organisatiemodellen onder de integrale bekostiging van de zorg.

Onderzoeksmethode

Deze masterscriptie wordt geschreven aan de hand van literatuuronderzoek. Door het raadplegen van boeken, kamerstukken over de integrale bekostiging, relevante artikelen in medische- en juridische tijdschriften, adviezen van de Nederlandse Zorgautoriteit en jurisprudentie onderzoek wordt gepoogd een antwoord te vinden op de onderzoeksvraag.

(8)

7

2. Invoering integrale tarieven zorg

2.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt de structuur van het zorgstelsel uiteengezet. Sinds 2006 is het

zorgstelsel ingrijpend veranderd en de invoering van de integrale tarieven per 1 januari 2015 brengt wederom een wijziging mee. In paragraaf 2.2 wordt allereerst een kort overzicht gegeven van de belangrijkste veranderingen in het zorgstelsel sinds 2006. Het gaat deze masterscriptie te buiten om het dieper uiteen te zetten, maar dit hoofdstuk probeert enig begrip van de structuur van het zorgstelsel te creëren. Vervolgens wordt in paragraaf 2.3 de

deelregulering uiteengezet, die tot 2015 werd gehanteerd in het zorgstelsel. Door de invoering van de integrale bekostiging is deze deelregulering vervallen. In paragraaf 2.4 komt het systeem van de integrale tarifering uitvoerig aan de orde en wordt gekeken in welke mate er toezicht op dit nieuwe systeem wordt gehouden.

2.2 Ontwikkelingen in de zorgstructuur

In 2006 werd het stelsel van centrale aanbodsturing, dat tot dusver uitgangspunt was, vervangen door de 'gereguleerde marktwerking', waarbij de marktpartijen – zorgaanbieder, zorgverzekeraar en consument – de verantwoordelijkheid voor en de besluitvorming in de zorg toebedeeld kregen.5 De overgang naar gereguleerde marktwerking werd ingegeven om de toekomstige betaalbaarheid van de zorg te garanderen.6 Dit was niet gegarandeerd bij de centrale aanbodsturing, omdat er geen prikkels waren voor de marktpartijen om de

zorgconsumptie te beperken. Omdat de marktpartijen de verantwoordelijkheid voor en de besluitvorming in de zorg toebedeeld kregen, zouden er wel degelijk corrigerende prikkels bestaan. Dit moest resulteren in een noodzakelijke zorgconsumptie, die efficiënt zou worden geleverd tegen concurrerende prijzen.7 De zorgverzekeraar werd de spil in het systeem van gereguleerde marktwerking.8 Hem werd namelijk opgedragen om zo goedkoop mogelijke en kwalitatief goede zorg in te kopen bij de zorgaanbieder, vanwege een meer prijsbewuste consument.9 De zorgverzekeraar moest daarnaast de zorgaanbieder hoge kwaliteit zorg leveren tegen een zo laag mogelijke prijs.10 Om de marktwerking daadwerkelijk tot stand te brengen werd per 1 januari 2006 een uniforme basisverzekering ingevoerd.11 Hierbij waren

5_{Algera & Sluijs, SEW 2007, nr.5, p.2.}

7_{Algera & Sluijs, SEW 2007, nr.5, p.3}

8

Leenen e.a. 2014, p. 790.

9_{Op grond van artikel 38 lid 4 Wet marktordening gezondheidszorg (WMG) kunnen consumenten de tarieven en}

de kwaliteit van aangeboden prestaties en diensten door zorgverzekeraars vergelijken.

10

Algera & Sluijs, SEW 2007, nr.5, p.2.

(9)

8 ook belangrijke elementen zoals de acceptatieplicht van verzekeraars12 en het

solidariteitsbeginsel13 op grond van de inkomensafhankelijke premie van belang. Daarnaast was een belangrijke voorwaarde voor gereguleerde marktwerking, dat werd overgegaan op een prestatie georiënteerd bekostigingssysteem. Deze prestaties zijn de

diagnosebehandelcombinaties (hierna: DBC).14 Een DBC-zorgproduct was het totale traject dat een patiënt onderging, dus van het stellen van de diagnose tot aan de (eventuele)

behandeling door de zorgaanbieder.15 Aan deze prestaties was een tarief gekoppeld waardoor de geleverde prestaties door de zorgaanbieder werden gedeclareerd aan de patiënt of

zorgverzekeraar. De prestatie- en tariefregulering viel onder de reikwijdte van de Wet

Marktordening Gezondheidszorg (hierna: WMG). Het uitgangspunt van de WMG was dat de marktwerking op gang werd gebracht en dat de overheid de tarieven en prestaties reguleerde waar nodig.16

De financiering van de zorg door de DBC’s werd gewijzigd in 2012 door de invoering van het systeem van DBC’s Op weg naar Transparantie (hierna: DOT). De voornaamste reden voor deze wijziging was om de zorg in de toekomst betaalbaar te kunnen houden en kwaliteit te kunnen garanderen.17 Ook was transparantie noodzakelijk omdat er veelvuldig misbruik van de gedeclareerde prestaties werd gemaakt.18 Door de invoering van de DOT werd het aantal zorgproducten verminderd van 30.000 naar 4.400 in totaal.19

Per 1 januari 2015 is het systeem van de DOT veranderd in de integrale tarifering.20 Deze wijziging was nodig vanwege de bekostiging van de medisch specialistische zorg. Het systeem van de DOT bracht belemmeringen mee voor onder andere de selectieve zorginkoop van de zorgverzekeraars en voor de taakherschikking. In opdracht van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) heeft de commissie Meurs onderzoek gedaan naar de beleidsopties om de inkomens van Nederlands medisch specialisten meer in lijn te brengen met internationale collega’s.21

Deze commissie heeft zich in dit onderzoek ook

12

Artikel 3 Zvw

13_{Artikel 19 jo artikel 41 Zvw.}

15_{Leenen e.a. 2014, p.815.}

16_{Kamerstukken II, 2004-2005, 30186, nr.3, p.4 (Memorie van Toelichting).}

17

Kamerstukken II, 2011-2012, 29248, nr. 237, p.1 en Kamerstukken II, 2011-2012, 33000 XVI, nr. 14, p. 43.

18_{Hermans, Goemans, TvGR 2010, nr.1, p. 13.}

19_{Advies commissie macrobeheersinstrument, 2012, p.2.}

20

Kamerstukken II, 2013-2014, 32620, nr. 105, p. 1.

(10)

9 uitgelaten over de integrale tarifering. Zij meent dat het ten goede komt aan onder meer de gelijk gerichtheid van de vrijgevestigde medisch specialisten en instellingen, aan de kwaliteit van de geboden zorg en aan de macrobeheersing.22 Door het besluit van de Minister van VWS daartoe zijn de integrale tarieven zorg van kracht per 1 januari 2015.23

2.3 De deelregulering

2.3.1 Het gangbare bekostigingssysteem tot 1 januari 2015

Tot 1 januari 2015 werd het bekostigingssysteem van de deelregulering gehanteerd. Dit systeem kenmerkte zich door een gecombineerde rekening die na een zorgprestatie aan de patiënt of verzekeraar werd gestuurd.24 Deze rekening bestond uit een component

ziekenhuiskosten - zoals kosten voor het gebouw, verpleging en apparatuur - en een component specialistenhonorarium.25 Voor de medisch specialisten in loondienst van een ziekenhuis vielen de loonkosten onder het deel ziekenhuiskosten en het

specialistenhonorarium van de vrijgevestigde medisch specialisten viel onder de inkomsten van het ziekenhuis. De ziekenhuiskosten en het specialistenhonorarium werden verplicht apart op de rekening vermeld vanwege de gescheiden tariefregulering.26 De tariefregulering voor de ziekenhuiskosten was op basis van prestatiebekostiging, omdat het inzicht in de kosten en uitkomsten bevorderde en daarnaast onder andere ook bijdroeg aan de financiële

houdbaarheid van de zorg.27 Een verdeling kon worden gemaakt in het A-segment - dat zijn de prestaties waar maximale tarieven voor gelden (bijvoorbeeld topklinische zorg) - en het B-segment, waar vrije prijsvorming mogelijk is. Naast de tariefregulering golden ook

gescheiden macrokaders om de ziekenhuiskosten en het specialistenhonorarium te beheersen. Bij de ziekenhuiskosten zorgde het macrobeheersinstrument dat de ziekenhuiskosten het beschikbare macrokader niet overschreden.28 De Minister van VWS kon bij overschrijding van het vastgestelde macrobudget bepalen dat de overschrijding terugbetaald moest worden. Voor de instellingen gold geen ex ante omzetplafond, maar de Minister van VWS verrekende

22_{Kamerstukken II, 2012-2013, 29248, nr. 242, p.3.}

23_{Kamerstukken II, 2013-2014, 32620, nr. 105, p. 1.}

24

Nederlandse Zorgautoriteit, Achtergronddocument bij advies Integrale tarieven medisch specialistische zorg

2015, juni 2013, p. 7.

25_{Nederlandse Zorgautoriteit, Achtergronddocument bij advies Integrale tarieven medisch specialistische zorg}

2015, juni 2013, p. 7.

27_{Kamerbrief Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn & Sport, Zorg die loont, kenmerk CZ-IPZ3056686, 14}

maart 2011, p. 2.

28

(11)

10 de overschrijding van het plafond generiek over alle instellingen naar rato van het

omzetaandeel in verhouding tot de totale omzet van de instellingen.29

Ook bij het specialistenhonorarium van de vrijgevestigde medisch specialisten gold een tariefregulering. Voor zowel het A- als B-segment gold in dit geval een maximumtarief.30 Hier was een ander macrokader van toepassing dan op instellingniveau. De totale kosten van de specialistenhonoraria werden beheerst door het beheersmodel.31 Dit beheersmodel was in het leven geroepen omdat sprake was van grote overschrijdingen in de totale uitgaven van de vrijgevestigde medisch specialisten.32 Daarom is in 2011 een Convenant33 opgesteld om de macro-uitgaven te beheersen. Het beheersmodel werd gezien als een overgangsmodel naar een integraal tarief. Om het component specialistenhonorarium te kunnen declareren, bestonden er twee modellen onder het beheersmodel. Het eerste model was dat de vrijgevestigde medisch specialisten via het ziekenhuis declareerden aan de patiënt of

zorgverzekeraar. De medisch specialisten waren bevoegd om hun honorarium rechtstreeks te declareren aan de zorgverzekeraar, naast de kosten die het ziekenhuis in rekening brengt.34 Het tweede model was dat de vrijgevestigde medisch specialisten aan het ziekenhuis declareerden. In dit geval was het ziekenhuis wel gebonden aan het

honorariumomzetplafond.35 Bij dit model gold dus een ex ante omzetplafond voor het honorariumcomponent.

2.3.2 Knelpunten in de deelregulering

In het systeem van de deelregulering zaten meerdere knelpunten. Door het hanteren van de gescheiden macrokaders bestonden ongelijke prikkels. Voor de vrijgevestigde medisch specialisten gold namelijk een productieprikkel tot aan het omzetplafond. Bij ziekenhuizen was vanwege het macrobeheersinstrument een sterke productieprikkel aanwezig. Wanneer het ene ziekenhuis meer omzet genereerde dan het andere ziekenhuis, behaalden zij een relatief voordeel bij de verdeling van de korting.36 Het opleggen van een generieke korting bestrafte

2015, juni 2013, p. 8.

31_{Leenen e.a. 2014, p. 825.}

32_{Convenant bekostiging vrij gevestigd medisch specialisten, Den Haag, 31 mei 2011.}

34_{Banning advocaten, Integrale bekostiging: medisch specialisten na 1 januari 2015 nog vrije ondernemers?, 9}

december 2014, <www.banning.nl>, tab: publicaties, geraadpleegd op: 12 februari 2015.

2015, juni 2013, p.10.

36

(12)

11 efficiënte zorgaanbieders en niet-efficiënte zorgaanbieders werden beloond.37 Dit kon leiden tot overproductie en had tot gevolg dat er geen gelijk speelveld was voor ziekenhuizen met medisch specialisten in loondienst en vrije vestiging. De concurrentie was niet eerlijk, omdat ziekenhuizen met specialisten in loondienst hun marktaandeel konden vergroten, want in tegenstelling tot bij de vrijgevestigde specialisten zat er geen rem op de productie tot het plafond.38 Een gelijk speelveld kan de concurrentie bevorderen en daarnaast ook selectieve zorginkoop door de zorgverzekeraar faciliteren.39 Een ander knelpunt werd gezien in de doelmatige inzet van productiefactoren. De productstructuur was namelijk nog niet

specialisme overstijgend, waardoor het substitutie tussen specialismen onderling in de weg kon staan.40 Het derde knelpunt betrof moeilijkheden bij de taakherschikking vanwege de gescheiden macrokaders. Taakherschikking is het overnemen van taken van de specialist door bijvoorbeeld verpleegkundigen.41 Door de gescheiden macrokaders konden de kosten die de verpleegkundige maakte in het uitvoeren van een taak van de medisch specialist niet onder het specialistenhonorarium worden gebracht, maar viel het onder het component

ziekenhuiskosten. Tussen de macrokaders kon niet worden overgeheveld.42 Ook was wat de taakherschikking betreft uit onderzoek voortgekomen dat het gebrek aan transparantie in de verrichtingensystematiek en bekostiging, het niet kunnen openen van een DBC door de

physician assistent en de verpleegkundig specialist en het face-to-face (persoonlijk contact

tussen hulpverlener en patiënt) criterium bij het registreren van het eerste consult, belemmeringen veroorzaakten.43 Het vierde knelpunt betrof het probleem van gelijk

gerichtheid. De vrijgevestigde medisch specialisten en het ziekenhuis hadden vaak een ander belang voor ogen, wat niet ten goede kwam aan het realiseren van doelmatigheid en kwaliteit van zorg.44

Bij de stelselherziening van 2006 werd een belangrijke rol aan de zorgverzekeraar toegedicht. De zorgverzekeraar kon als spil in het systeem kwalitatieve en doelmatige zorg inkopen. Het

37

Kamerstukken II 2004-2005, 30186, nr.3, p.17 (Memorie van Toelichting).

2015, juni 2013, p.15.

2015, juni 2013, p.14.

41

2015, juni 2013, p.14.

42

2015, juni 2013, p.11.

43

Kouwen & V.d. Brink 2014, p. 1.

(13)

12 vijfde knelpunt werd veroorzaakt doordat een lage dynamiek in de markt de selectieve inkoop van zorg door de zorgverzekeraar belemmerde. De plafondverdeling bij ziekenhuizen zorgde ervoor dat de verzekeraar niet de productie naar het ziekenhuis kon sturen die zij beoogde.45 Ook de gelijk gerichtheid had invloed op de selectieve inkoop, omdat dit het ook lastiger maakte om de zorginkoop te sturen46, mede met het oog op upcoding en zorgfraude.47

2.3.3 Ontwikkelingen in de deelregulering

In de deelregulering waren ontwikkelingen gaande om over te gaan naar een systeem van integrale tarieven. Dit paste goed in het beleid van de ontwikkeling van het zorgstelsel in het algemeen, want door ontwikkelingen in de markt zelf bleek de deelregulering niet altijd meer effectief.48 In de praktijk bleek namelijk dat zorgverzekeraars door middel van contractering met zorgaanbieders de deelregulering reeds omzeilden. De zorgverzekeraar kocht het gehele integrale product in via gemaakte plafondafspraken tussen de partijen – het ziekenhuis en de vrijgevestigde medische specialisten -, die niet verder waren gespecificeerd qua

ziekenhuiskosten en specialistenhonoraria.49 Voor de zorgverzekeraar was het onderscheid tussen de kosten ook niet van belang voor zijn risicoverevening.50 Ook door de indeling van zorgproducten in het A- en B-segment was al voor 70 procent51 vrije prijsvorming mogelijk. Hierdoor kon de deelregulering worden omzeild door de gebruikmaking van vrijheidsgraden die gelden binnen de bekostiging van ziekenhuizen.52 In feite was er ook al een soort integraal tarief voor de medisch specialisten in loondienst. Dit kwam omdat het ziekenhuis in de

praktijk, ondanks de aparte regulering van het specialistenhonorarium en de loonkosten, het totaalbedrag van deze twee declareerde. Dit totaal bedrag was in feite het integrale tarief.53

2015, juni 2013, p.14.

2015, juni 2013, p.15.

47_{Nederlandse Zorgautoriteit, Advies Integrale tarieven medisch specialistische zorg 2015, kenmerk}

46735/59682, 28 juni 2013, p.2.

48

2015, juni 2013, p.17.

49

2015, juni 2013, p.17.

51_{Kamerbrief Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn & Sport, Zorg die loont, kenmerk CZ-IPZ3056686, 14}

maart 2011, p. 11.

2015, juni 2013, p.17.

53

(14)

13 Met het opstellen van het eerder genoemde Convenant uit 2011 - afspraken tussen het

ministerie van VWS, de Orde van Medisch Specialisten en de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen- is de daadwerkelijke transitie van deelregulering naar integrale tarieven van de grond gekomen.54 Om de transitie te laten slagen was het belangrijk dat er een aanwijzing van de Minister van VWS aan de Nederlandse Zorgautoriteit (verder: NZa) werd gegeven op grond van artikel 7 WMG. De NZa is belast met het vaststellen van de tarieven voor de zorgprestaties.55 De NZa moet op grond van de aanwijzing van de Minister van VWS per ziekenhuis de uitgaven van het honorarium van de toegelaten medisch specialisten per ziekenhuis begrenzen.56

2.4 Integrale tarifering

2.4.1 Het systeem van de integrale tarifering

Het systeem van de integrale tarifering wordt sinds 1 januari 2015 gehanteerd. Hierdoor is de deelregulering binnen de bekostiging van ziekenhuizen voor medisch specialistische zorg en medisch specialisten vervallen.57 De patiënten en zorgverzekeraars hoeven niet meer apart voor het component ziekenhuiskosten en het component specialistenhonoraria te betalen, maar alles wordt in een integraal tarief gebracht. Het integrale tarief bestaat uit ongeveer 90 procent ziekenhuiskosten en 10 procent specialistenhonorarium.58 De medisch specialisten dienen met het ziekenhuis te onderhandelen en afspraken te maken over hun honorarium.59 Zij hebben niet meer het recht om zelfstandig hun honorarium te declareren aan de

zorgverzekeraar of patiënt.60 Het ziekenhuis, in principe de Raad van Bestuur, is

verantwoordelijk voor de prijs- en kwaliteitsonderhandelingen en daarnaast intern voor het betalen van de medisch specialisten.

In de deelregulering was sprake van een gescheiden tariefregulering voor de ziekenhuiskosten en het specialistenhonorarium. Bij het integrale tarief is deze aparte tariefregulering

55

Artikel 50 WMG.

46735/59682, 28 juni 2013, p.1.

58

Nederlandse Zorgautoriteit, Advies Integrale tarieven medisch specialistische zorg 2015, kenmerk 46735/59682, 28 juni 2013, p.11.

59

Banning advocaten, Integrale bekostiging: medisch specialisten na 1 januari 2015 nog vrije ondernemers?, 9 december 2014, <www.banning.nl>, tab: publicaties, geraadpleegd op: 12 februari 2015.

(15)

14 afgeschaft, nu er maar één integraal tarief is.61 Wel wordt aangesloten bij de huidige indeling van zorgproducten in het vrije en gereguleerde segment, respectievelijk het A- en B-segment. Daarnaast worden de gescheiden macrokaders onder de integrale tarifering samengevoegd tot één integraal macrokader.62 Om te zorgen dat de kosten het macrokader niet overschrijden, wordt aangesloten bij het (integraal) macrobeheersinstrument, zoals deze ook van toepassing was bij ziekenhuizen onder de deelregulering. Het macrobeheersinstrument kent onder de integrale tarifering geen ex ante omzetplafond en daarnaast wordt de overschrijding van het plafond generiek over alle instellingen plus de vrijgevestigde medisch specialisten

verrekend.63 Hierdoor is sprake van een versterkte productieprikkel en de zorgverzekeraar krijgt de taak om de zorgproductie te beheersen.64

Onder de deelregulering werden de vrijgevestigde medisch specialisten en het ziekenhuis als twee aparte spelers beschouwd. Zij konden beiden zelfstandig hun declaratierecht uitoefenen. Nu het declaratierecht van de vrijgevestigde medisch specialisten onder de integrale tarifering is vervallen, komt het slechts toe aan het (ingevolge de Wet toelating zorginstellingen)

toegelaten ziekenhuis.65 De medisch specialisten kunnen alleen nog hun honorarium aan het ziekenhuis declareren.66Hiermee is een belangrijk fundament van het zelfstandig

ondernemerschap van de medisch specialisten komen te vervallen.67 Ondanks het gewijzigde declaratierecht kunnen partijen echter nog steeds de componenten ziekenhuiskosten en specialistenhonorarium apart op de nota aan de zorgverzekeraar of patiënt vermelden als zij dit onderling afspreken. Hiertoe zijn zij echter niet meer verplicht, want het bevat

concurrentie gevoelige informatie.68 Door het declaratierecht te koppelen aan toelatingen op grond van de Wet toelating zorginstellingen (hierna: WTZi), wordt een gelijk speelveld bevorderd. De contractspartij van de zorgverzekeraar is de declarerende partij, het ziekenhuis, en door gelijke eisen69 te stellen aan de toelating van ziekenhuizen wordt de mogelijkheid

46735/59682, 28 juni 2013, p.4.

63

2015, juni 2013,p.12.

46735/59682, 28 juni 2013, p.16.

65_{Op grond van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi).}

66

Leenen e.a. 2014, p. 799.

67_{Van IJsendoorn & De Laat, AR 2014/38, p. 4.}

46735/59682, 28 juni 2013,p.10.

(16)

15 voor de zorgverzekeraar om scherp zorg in te kopen bevorderd.70 Ook draagt het gewijzigde declaratierecht bij aan de uitvoerbaarheid van het macrobeheersinstrument.71 Onder de integrale tarifering is het van belang voor de doelmatigheid om de vrijgevestigde medisch specialisten en het ziekenhuis als een geheel te beschouwen. De NZa gaat in haar advies72 dan ook uit van het geïntegreerd medisch specialistisch bedrijf73 (verder: GMSB) om

doelmatigheid onder integrale bekostiging te behalen.74 De totstandkoming van

regiomaatschappen75 daarentegen zorgt ervoor dat het ziekenhuis en de medisch specialisten niet als een geheel worden beschouwd.76 De medisch specialisten in een regiomaatschap kunnen zich namelijk onafhankelijk van het ziekenhuis gedragen en dat komt niet ten goede aan de gelijk gerichtheid van hun belangen.77

De invoering van integrale bekostiging heeft ook fiscale gevolgen voor de medisch specialisten gebracht. Nu zij niet meer zelfstandig via het ziekenhuis kunnen declareren, kwalificeren zij niet langer als ondernemer voor de Belastingdienst.78 Hierdoor ontvangen de medisch specialisten geen fiscale voordelen, die zij als vrijgevestigde voorheen wel genoten. Het moest voor de medisch specialisten mogelijk blijven om een keuze te hebben tussen het werken in dienstverband of als vrijgevestigde.79 Om dit te faciliteren is een aantal

organisatiemodellen ontwikkeld, die tevens recht doen aan de gelijk gerichtheid van belangen tussen medisch specialist en het ziekenhuis. Deze modellen worden nader uitgewerkt in hoofdstuk 3.

2.4.2 Tegemoetkoming knelpunten

Door het invoeren van de integrale tarifering wordt gepoogd om de knelpunten van de

deelregulering weg te nemen. Toch roept dit systeem nieuwe belemmeringen op, omdat bij de

70

Nederlandse Zorgautoriteit, Advies Integrale tarieven medisch specialistische zorg 2015, kenmerk 46735/59682, 28 juni 2013,p.11.

46735/59682, 28 juni 2013,p.16.

46735/59682, 28 juni 2013.

73_{GMSB; een bedrijf waarbinnen de vrijgevestigde medisch specialisten en het bestuur van de instelling gelijk}

gerichte belangen hebben.

46735/59682, 28 juni 2013, p.11.

75_{Zie paragraaf 3.3.1. voor nadere informatie over regiomaatschappen.}

46735/59682, 28 juni 2013,p.6.

2015, juni 2013,p.5.

78

Sibbing Wateler 2014, p. 6.

(17)

16 zorgaanbieders onzekerheid bestaat over de financiering van het systeem.80 Om bij de

invoering van de integrale tarifering de genoemde knelpunten omtrent de taakherschikking weg te nemen heeft de Minister van VWS de NZa opgedragen de bestaande regels te wijzigen. Wat betreft de taakherschikking zijn de physician assistent en de verpleegkundig specialist hierdoor wel in staat om een DBC-zorgproduct te openen en wordt de beleidsregel omtrent het face-to-face criterium aangepast, waardoor het ook van toepassing is op de

physician assistent en de verpleegkundig specialist.81 Het knelpunt omtrent de gescheiden macrokaders en de daaruit voortvloeiende ongelijke productie prikkels voor het ziekenhuis en vrijgevestigde medisch specialisten wordt weggenomen door het samenvoegen van de

macrokaders. Een integraal macrokader zorgt voor gelijke prikkels, nu zij beiden vallen onder het ex ante omzetplafond. Ook wordt een gelijk speelveld gecreëerd nu er voor beiden een productieprikkel is tot het plafond en doordat het declaratierecht aan het toegelaten ziekenhuis toekomt. Een gelijk speelveld en het declaratierecht bij het ziekenhuis zorgen ervoor dat de zorgverzekeraars ook beter de selectieve inkoop kunnen sturen. In beginsel zullen ook de belangen van de medisch specialisten en de ziekenhuizen gelijk gerichter worden onder de integrale tarifering. Zij worden namelijk als een geheel beschouwd en de belangen zullen minder verstrengeld zijn vanwege het vervallen van de gescheiden tariefregulering. De gelijk gerichtheid is daarnaast ook een vereiste voor het goed functioneren van het zorgstelsel.82

2.4.3 Toezicht

De invoering van de integrale bekostiging brengt onder meer een wijziging in de interne verhoudingen binnen ziekenhuizen tot stand.83 Dit kan binnen ziekenhuizen moeilijkheden opleveren voor het dagelijks bestuur. De verhoudingen tussen medisch specialisten, Raad van Bestuur en de Raad van Toezicht worden door de ontwikkelde organisatiemodellen anders vormgegeven. De Inspectie voor de Gezondheidszorg (verder: IGZ) is met het toezicht op deze verhoudingen belast en hanteert in dat verband het kader Bestuurlijke

verantwoordelijkheid voor kwaliteit en veiligheid.84 De integrale bekostiging brengt echter geen veranderingen mee in de manier van toezicht houden door de IGZ. Het uitgangspunt van

82

Nederlandse Zorgautoriteit, Advies Integrale tarieven medisch specialistische zorg 2015, kenmerk 46735/59682, 28 juni 2013,p.15.

83_{Kamerbrief Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn & Sport, Stand van zaken invoering integrale}

bekostiging, 31 oktober 2014, kenmerk 682971-128729-CZ, p. 1.

(18)

17 de IGZ is dat zij de bestuurder, ongeacht welk organisatiemodel van toepassing is, aanspreekt op zijn verantwoordelijkheid voor de kwaliteit en veiligheid van de geleverde zorg.85

De IGZ is daarnaast ook toezichthouder op het correct declareren van tarieven en het

betalingsverkeer, vanwege het feit dat dit ook tuchtrechtelijk kan worden bestraft.86 Het is in beginsel echter de NZa die toezicht houdt op het correct declareren van tarieven en het

betalingsverkeer, want de NZa is marktmeester en toezichthouder.87 Zij beoordeelt het correct declareren van tarieven aan de hand van de in de WMG opgenomen verboden.88 De WMG ziet namelijk toe op juiste wijze declareren van zorgprestaties. Mocht sprake zijn van misbruik van de te declareren tarieven dan wijst de WMG naast de NZa ook de FIOD-ECD aan als toezichthouder.89 Op grond van de WMG heeft de NZa verschillende instrumenten ter beschikking om toezicht te houden.90

Als sprake is van zorgverlening binnen het verband van een regiomaatschap dan houdt de NZa ook toezicht. Het is echter niet duidelijk of de regiomaatschap blijft bestaan onder de integrale tarifering.91 Mocht dit wel het geval zijn, dan kan worden aangesloten bij de

voorgestelde wijziging van de WMG.92 Door deze wijziging worden de mogelijkheden tot het houden van toezicht op een regiomaatschap met aanmerkelijke marktmacht verbeterd. Dan hoeft namelijk niet meer aangetoond te worden dat de medisch specialisten gezamenlijk over aanmerkelijke marktmacht beschikken, maar kan de NZa optreden als wordt vastgesteld dat de regiomaatschap aanmerkelijke marktmacht bezit.93

Ook moet toezicht worden gehouden op het GMSB. Nu het nog niet duidelijk is hoe het GMSB en een instelling zich gaan verhouden, kan nog weinig worden gezegd over de mate van toezicht. Mocht blijken dat het GMSB aangemerkt wordt als een aparte onderneming94 dan gelden criteria waaraan het GMSB moet voldoen om samenwerking aan te gaan met een

85

Kamerbrief Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn & Sport, Stand van zaken invoering integrale

bekostiging, 31 oktober 2014, kenmerk 682971-128729-CZ, p. 18.

86_{Leenen e.a. 2014, p. 842.}

87_{Leenen e.a. 2014, p. 781.}

88

Zie artikel 35 lid 1 sub a-e WMG.

89_{Kamerstukken II 2004-2005, 30186, nr.3, p. 34 (Memorie van Toelichting).}

90_{Zie artikel 76 WMG voor het geven van een aanwijzing. Artikel 80 lid 1 WMG en artikel 82 WMG voor het}

opleggen van een last onder bestuursdwang. Artikel 85 WMG voor het opleggen van een bestuurlijke boete.

91_{Kamerbrief Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn & Sport, VSO inzake SO32620-139 Integrale}

bekostiging medisch specialistische zorg, kenmerk 699500-130800-CZ, p. 14.

92_{Kamerstukken II 2013-2014, 33980, nr.2; Kamerbrief Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn & Sport, VSO}

inzake SO32620-139 Integrale bekostiging medisch specialistische zorg, kenmerk 699500-130800-CZ, p. 14.

93

Kamerstukken II 2014-2015, 32620, nr.147, p.14.

(19)

18 ander GMSB.95 Het zou namelijk concurrentiebeperking in de hand kunnen werken. Als sprake is van een onderneming dan ligt het toezicht bij de Autoriteit Consument en Markt (verder: ACM).96

In de zorgsector zijn dus verschillende toezichthouders actief. Om de samenwerking tussen hen zo efficiënt mogelijk te laten verlopen, gelden er samenwerkingsafspraken.97

95_{Artikel 6 lid 3 Mw.}

96_{Artikel 5 Mw; de Autoriteit Consument en Markt is belast met taken ter uitvoering van de ze wet, alsmede ter}

uitvoering van andere wetten, voor zover dat in de desbetreffende wet is bepaald.

(20)

19

3. Ondernemerschap in de zorg

3.1 Inleiding

Een medisch specialist kon op verschillende manieren verbonden zijn aan een ziekenhuis. Dit kon via een ambtelijke aanstelling, een arbeidsovereenkomst of een toelatingsovereenkomst.98 De toelatingsovereenkomst99 werd door een meerderheid van de vrijgevestigde medisch specialisten gebruikt, vanwege de financiële voordelen100. Door de integrale bekostiging zijn de rechtsverhoudingen tussen medisch specialist en ziekenhuis veranderd. In dit hoofdstuk wordt uiteengezet op welke manieren de vrijgevestigde medisch specialist zijn

ondernemerschap kan behouden. In paragraaf 3.2 wordt het begrip ondernemer gedefinieerd en wordt geanalyseerd aan welke voorwaarden een vrijgevestigde medisch specialist moet voldoen om als ondernemer te kwalificeren. Vervolgens komen in paragraaf 3.3 en 3.4 de rechtsverhouding tussen medisch specialist en ziekenhuis voor en na de invoering van integrale bekostiging aan bod. Hierbij wordt aandacht besteed aan de nieuw ontwikkelde besturingsmodellen.

3.2 Ondernemerschap

3.2.1 Definitie ondernemer

Er zijn meerdere definities van het begrip ondernemer. Zo is in artikel 1 lid 1 sub d Wet op de Ondernemingsraden (WOR) een definitie van het begrip ondernemer gegeven; de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die een onderneming101 in stand houdt. Daarentegen hanteren de Kamer van Koophandel en de Wet op de omzetbelasting (WOB) een andere definitie.102 In het kader van deze masterscriptie wordt de definitie als omschreven in de Wet

inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) gehanteerd, omdat de Fiscus deze definitie zal hanteren bij de beoordeling van het ondernemerschap van de medisch specialist en ook de Minister van VWS bij het toekennen van subsidie in de overgangsregeling deze definitie hanteert.103 De definitie luidt: de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die

98_{Van IJsendoorn & De Laat, AR 2014/38, p. 1}

99

Gebaseerd op MTO 2011.

100_{Medisch specialisten worden aangemerkt op grond van de MTO 2011 aangemerkt als zelfstandigen op grond}

van artikel 3.4 Wet IB.

101_{Onderneming in artikel 1 lid 1 sub c WOR; elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend}

organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht.

Zie ook Europees Hof van Justitie, 23 april 1991, C-41/90 (Höfner/Elsner).

102_{Artikel 7 lid 1 Wet op de omzetbelasting (WOB); ondernemer is ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent.}

103

Kamerbrief Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn & Sport, Subsidieregeling overgang integrale tarieven

(21)

20 onderneming.104 Ook de beoefenaar van het zelfstandig beroep wordt als ondernemer

aangemerkt.105 Deze bepaling is voor de vrijgevestigde medisch specialisten van belang om in aanmerking te komen voor fiscale voordelen. Een zelfstandig ondernemer kan aanspraak maken op onder andere de MKB winstvrijstelling en zelfstandigenaftrek.106 Hiervoor kan de Fiscus nog het urencriterium als extra vereiste stellen.107

3.2.2 Voorwaarden Fiscus

Per 1 januari 2015 wordt het ondernemerschap van de medisch specialisten door de Fiscus beoordeeld aan de hand van de reguliere wet- en regelgeving.108 De Fiscus hanteert voor het begrip ondernemer en onderneming artikel 3.5 Wet IB 2001.109 Door het formuleren van een aantal criteria in de rechtspraak is de toepasselijkheid van deze begrippen in de zorg nader ingevuld. In een uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden-Arnhem op 23 september 2014 is bepaald dat een verpleegkundige wordt aangemerkt als ondernemer indien zij: duurzaam,

voor eigen rekening en risico en zelfstandig werkzaamheden in de thuiszorg voor vijf opdrachtgevers heeft verricht, en waarmee zij substantiële omzet heeft behaald en ondernemersrisico’s heeft gelopen.110

De Rechtbank Noord-Nederland oordeelde op 29 april 2014 dat geen sprake is van een ondernemer indien een persoon niet als zelfstandige ten

opzichte van de zorgaanbieder kan worden aangemerkt en daarnaast geen feiten of omstandigheden worden aangetoond dat er sprake is van ondernemersrisico.111 Om als vrijgevestigde medisch specialist aangemerkt te worden als ondernemer moet dus sprake zijn van continuïteitseis, waarbij de medisch specialist duurzame ondernemersactiviteiten moet uitoefenen. Het tweede criterium is de zelfstandigheidseis, waarbij het met name gaat om zelfstandigheid van de medisch specialist ten opzichte van zijn opdrachtgever.112 Het derde criterium is de risicovoorwaarde. Enig ondernemersrisico moet aanwezig zijn om als ondernemer gekwalificeerd te worden.113

104_{Artikel 3.4 Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB).}

105

Artikel 3.5 lid 2 Wet IB 2001.

106_{Sibbing Wateler 2014, p. 6.}

107_{Artikel 3.6 Wet IB 2001.}

108_{Van IJsendoorn & De Laat, AR 2014/38, p.4}

109_{Artikel 3.5 lid 1; onderneming: het zelfstandig uitgeoefende beroep. Artikel 3.5 lid 2; ondernemer: de}

beoefenaar van een zelfstandig beroep

110_{Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23 september 2014, ECLI:NL:GHARL: 2014:7283.}

111_{Rechtbank Noord-Nederland, 29 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2168.}

112

Hoge Raad, 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1375.

(22)

21

3.3 Vormgeving ondernemerschap tot 2015 3.3.1 (Regio)maatschappen

Een maatschap is een samenwerkingsovereenkomst, waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen.114 De samenwerking wordt aangegaan met het oog op de personen van de medecontractanten, intuitu personae.115 De vorming van een maatschap is contractueel van aard, maar de contractsvrijheid van een maatschap wordt enigszins ingeperkt om misbruik te voorkomen.116 Vrijgevestigde medisch specialisten verenigden zich tot 2015 dikwijls in een maatschap. Dit kon uitgroeien tot een

regiomaatschap, wat bestond uit meerdere maatschappen waarvan de aangesloten specialisten voor meerdere ziekenhuizen tegelijk werkten.117 De aangesloten specialisten verrichtten hun werkzaamheden in het ziekenhuis op grond van een toelatingsovereenkomst. Ook de DBC-systematiek ging uit van het bestaan van een maatschap, het GMSB.118 Voor vrijgevestigde

medisch specialisten was het wenselijk om een regiomaatschap te vormen, omdat het op die manier gemakkelijker was om minimumnormen van kwaliteit te behalen en subspecialisatie te realiseren.119 Een nadeel in de vorming van regiomaatschappen was dat aanzienlijke

marktmacht kon optreden. Dit is daarentegen nog niet in prijzen tot uiting gekomen120 en daarnaast beschouwde de ACM de vorming van maatschappen niet als een concentratie in de zin van de mededingingswet121, omdat een regiomaatschap niet zelfstandig actief is op de markt en juist afhankelijk is van het ziekenhuis voor haar functioneren.122

Door invoering van de integrale tarieven komen steeds meer fusies tussen maatschappen tot stand vanwege het eventuele verlies van fiscaal ondernemerschap. De regiomaatschappen blijven mogelijk bestaan, want het is gunstig voor de vrijgevestigde medisch specialisten om een deel van de markt te behouden door in meerdere instellingen actief te zijn.123

114

Zie artikel 7A:1655 BW.

115_{Mohr 2013, p. 18.}

116_{Zo is het volgens artikel 7A:1672 BW niet mogelijk om een maat van alle winst uit te sluiten.}

117_{Croes, Duman, Mikkers, M&M 2014, nr.1, p. 15.}

118_{Gelpke, MC 2007, nr. 44, p. 1808-1811.}

119

Croes, Duman, Mikkers, M&M 2014, nr.1, p. 17.

120_{Croes, Duman, Mikkers, M&M 2014, nr.1, p. 19.}

121_{Zie artikel 27 lid 2 Mw.}

122

Croes, Duman, Mikkers, M&M 2014, nr.1, p. 20.

(23)

22

3.3.2 Zorg-bv

Een andere organisatievorm waarin vrijgevestigde medisch specialisten waren verenigd was de Besloten Vennootschap (BV) in de zorg.124 Een BV is een privaatrechtelijke

rechtspersoon125 en deze constructie bood voordelen voor de zeggenschap van de medisch specialist op het gebied van investeringen en vakuitoefening.126 In beginsel was een BV constructie ten opzichte van een stichting ook voordelig, omdat winstuitkering mogelijk was na een uitkerings- en balanstest.127 Op grond van de WTZi mocht een zorginstelling echter geen winstoogmerk hebben, maar dat betekende niet dat een zorginstelling niet in de vorm van een BV mocht worden gedreven.128 Naast voordelen voor zeggenschap van de medisch specialist was een ander voordeel van een zorg-bv gelegen in de eventuele BTW vrijstellingen voor geleverde activiteiten. Ook in de Zorgbrede Governance code werd rekening gehouden met de vorming van een zorg-BV door de formulering van normen voor goed bestuur en toezicht.129

3.4 Ondernemerschap vanaf 2015 3.4.1 Organisatiemodellen

Hierboven werd aangestipt dat er verschillende mogelijkheden zijn voor een medisch specialist om zich te binden aan een ziekenhuis. De integrale bekostiging heeft voor een wijziging in die verhouding gezorgd. Een medisch specialist met maar één opdrachtgever, namelijk het ziekenhuis, wordt niet zonder meer gekwalificeerd als ondernemer. In het zorgakkoord van 16 juli 2013 is bevestigd dat medisch specialisten de keuze houden tussen beroepsuitoefening als vrijgevestigde en in loondienst.130 Om werkzaam te blijven als vrijgevestigde kan de medisch specialist zich binden aan het ziekenhuis door middel van het zogeheten participatiemodel of samenwerkingsmodel.

3.4.2 Participatiemodel

Het participatiemodel kent een transparante en niet-transparante variant.131 Het uitgangspunt is dat de medisch specialist op twee manieren aan het ziekenhuis is verbonden, namelijk als mede-eigenaar en op grond van een dienstverleningsovereenkomst.132

124_{Kuiters, MC 2011, nr. 28, p.1761.}

125_{Zie artikel 2:3 BW.}

126_{Kuiters, MC 2011, nr. 28, p. 1762.}

127_{Zie artikel 2:285 BW en artikel 2:216 BW.}

128

Keukens & Vissers, O&F 2012 (20) 1, p.9.

129_{Zie artikel 6.1 Uitvoeringsbesluit WTZi.}

130_{Onderhandelaarsresultaat medisch specialistische zorg 2014 t/m 2017, 16 juli 2013, p.5.}

131

Zie bijlage 1.

(24)

23 Onder het transparante model worden de medisch specialisten verenigd in het GMSB (de specialisten maatschap) mede-eigenaar van het ziekenhuis. De medisch specialisten brengen hun activiteiten onder in de rechtsvorm waar ook het ziekenhuis in participeert. Dit is een ziekenhuis-vennootschap onder firma (hierna: ziekenhuis-VOF) en de medisch specialisten delen in het resultaat.133 Het is fiscaal transparant omdat één ondernemingsvorm wordt gekozen.

Onder de niet-transparante variant verenigen medisch specialisten zich in een specialisten-coöperatie. Via een persoonlijke holding BV neemt de medisch specialist deel aan de coöperatie.134 De medisch specialist is zodoende in dienst van zijn eigen holding. De specialisten-coöperatie heeft een aandeel in de ziekenhuis-BV en deelt in het resultaat. Nu sprake is van meerdere individuele holdings, wat een ondernemingsvorm is, is fiscaal gezien sprake van een niet-transparant model.135

3.4.3 Samenwerkingsmodel

Ook het samenwerkingsmodel kent een transparante en een niet-transparante variant.136 Het transparante model gaat uit van een samenwerkingsovereenkomst tussen het ziekenhuis en het GMSB. Een nieuwe maatschap wordt opgericht en individuele toelatingsovereenkomsten en huidige maatschappen verdwijnen.137 Over de oude maatschappen moet door de maten worden afgerekend en finale kwijting zijn verleend.138 De medisch specialist kan van fiscale voordelen profiteren. Hierbij is het wel van belang dat de maatschap voldoende geladen wordt door eigen personeel en de nodige investeringen doet in activa.139 Indien de maatschap dit niet doet, is sprake van een onvoldoende ondernemersrisico. In een samenwerkingsovereenkomst die wordt opgesteld, wordt de governance en verdeling van verantwoordelijkheden

133_{Voor het delen in het resultaat van een VOF artikel 15 K juncto 7A:1670 lid 1 BW; Nederlandse}

Zorgautoriteit, Eerste indrukken monitor integrale tarieven 2015, kenmerk 0101943/0143083, 27 oktober 2014,p. 3.

134_{Nederlandse Zorgautoriteit, Eerste indrukken monitor integrale tarieven 2015, kenmerk 0101943/0143083,}

27 oktober 2014,p. 3.

136_{Zie bijlage 2.}

27 oktober 2014,p. 3.

138_{Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 23 september 2002, GJ 2005/26; Gerechtshof Den Haag, 13 mei 2014,}

ECLI:NL:GHDHA:2014:1560; In deze arresten wordt onder meer duidelijk gemaakt dat contractueel finale kwijting moet worden afgesproken anders kunnen de maten nog aansprakelijk zijn voor schulden uit de oude maatschap.

139

Nederlandse Zorgautoriteit, Eerste indrukken monitor integrale tarieven 2015, kenmerk 0101943/0143083, 27 oktober 2014, p. 3.

(25)

24 geregeld.140

De niet-transparante variant gaat uit van een collectief dat zich verenigd in een coöperatie.141 De medisch specialisten worden ieder persoonlijk aandeelhouder van deze coöperatie of door tussenkomst van een persoonlijke holding. Een BV is een ondernemingsvorm142 en nu sprake is van meerdere individuele holdings is er fiscaal gezien sprake van een niet-transparant model.143

Het samenwerkingsmodel geniet in het algemeen de voorkeur.144 Toch wordt het in sommige gevallen slechts gebruikt als opstap naar de realisatie van het participatiemodel.145 De gelijk gerichtheid wordt het beste bevorderd door het participatiemodel.146

3.4.4 Loondienst

Uit de monitor van de NZa blijkt dat een meerderheid van de medisch specialisten kiest voor het behoud van vrije vestiging.147 Volgens de overheid is het wenselijk dat medisch

specialisten juist wel in loondienst treden. Dit komt ten goede aan de kwaliteit en veiligheid van de zorg. Daarnaast zijn de belangen van het ziekenhuis en de medisch specialisten gelijk gerichter, waardoor eventueel concurrentievoordelen zijn te behalen.148 In de eerdergenoemde modellen staan voornamelijk de fiscale aspecten centraal. De medisch specialisten in

loondienst zullen verbonden zijn aan het ziekenhuis op grond van een arbeidsovereenkomst. De medisch specialist is door de overdracht van zijn praktijk aan het ziekenhuis niet meer te kwalificeren als ondernemer.

De overheid heeft ter bevordering van het loondienstmodel een compensatieregeling ontwikkeld.149 Het mislopen van goodwill en het verlies van fiscale voordelen is voor

27 oktober 2014, p. 5.

141

Nederlandse Zorgautoriteit, Monitor integrale bekostiging medisch specialistische zorg, december 2014, p.19.

142_{Zie artikel 2:3 BW; een BV is een privaatrechtelijke rechtspersoon en bezit rechtspersoonlijkheid.}

27 oktober 2014, p. 3.

144_{Wisselend wordt het transparante en niet-transparante samenwerkingsmodel gekozen; Nederlandse}

Zorgautoriteit, Eerste indrukken monitor integrale tarieven 2015, kenmerk 0101943/0143083, 27 oktober 2014, p. 3.

145

Nederlandse Zorgautoriteit, Monitor integrale tarieven 2015, kenmerk 0110560/0154766, 16 december 2014, p. 2.

27 oktober 2014, p. 5.

147_{Nederlandse Zorgautoriteit, Monitor integrale tarieven 2015, kenmerk 0110560/0154766,}

16 december 2014, p. 2.

148_{Kamerbrief Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn & Sport, Monitor integrale tarieven medisch}

specialistische zorg, kenmerk 0093710/0131264, 13 augustus 2014, p. 3.

149

Kamerbrief Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn & Sport, Subsidieregeling overgang integrale tarieven

(26)

25 vrijgevestigde medisch specialisten een drempel om in loondienst te treden. De compensatie kent een maximum van € 100.000,-150 en eventueel kan een voorschot van € 80.000,-151 worden uitgekeerd aan de zorgaanbieder. Indien de medisch specialist in aanmerking wil komen voor subsidie moet aan een aantal vereisten worden voldaan.152 Sommige

ziekenhuizen stellen naast de compensatieregeling nog een eigen interne regeling op om de overstap naar loondienst te stimuleren.153 De zorgverzekeraars zijn ook gebaat bij een keuze voor het loondienstmodel. Hierdoor blijft de productieprikkel voor medisch specialisten lager en loopt de bestuurbaarheid van de ziekenhuizen geen gevaar.154

3.5. Knelpunten voor ondernemerschap 3.5.1 Cumulatieve voorwaarden Fiscus

Hierboven zijn de cumulatieve voorwaarden die de Fiscus hanteert bij het bepalen of sprake is van ondernemerschap aan de orde gekomen. Een moeilijkheid bij de nieuwe

samenwerkingsmodellen of in het geval van een al bestaande samenwerkingsvorm - het GMSB -, is dat volgens de Minister van Financiën dit niet per definitie ondernemerschap met zich brengt. De werkzaamheden in een ziekenhuis zouden kunnen worden aangemerkt als een (fiscale) dienstbetrekking. Vereisten voor ondernemerschap zijn de cumulatieve voorwaarden die we al eerder zagen; zelfstandigheid, ondernemersrisico en continuïteit.155 Onder de nieuwe samenwerkingsmodellen is het niet zeker of de medisch specialist als ondernemer kan worden beschouwd. Een aantal feiten en omstandigheden die bijdragen aan de beoordeling van een medisch specialist als ondernemer zijn onder meer de vaststelling van de hoeveelheid geïnvesteerd kapitaal in activa, het aantal werknemers dat in dienst is en het

aansprakelijkheidsrisico dat de medisch specialist loopt.156 Uiteindelijk bepaalt de Fiscus per individueel geval of sprake is van een ondernemer, waardoor onzekerheid blijft bestaan voor de medisch specialist tot de goedkeuring.157 In het niet-transparante samenwerkingsmodel is

150_{Zie artikel 5 lid 1 Subsidieregeling.}

151_{Zie artikel 8 lid 1 Subsidieregeling.}

152

Zie artikel 3 Subsidieregeling.

27 oktober 2014, p. 4.

27 oktober 2014,p. 7.

155

R. ten Hoopen, Medisch specialisten: integrale bekostiging en behoud fiscaal ondernemerschap, Boels Zanders Advocaten, 10-02-2015, <www.boelszanders.nl> tab: zorg, geraadpleegd op: 15 april 2015.

december 2014, <www.banning.nl>, tab: publicaties, geraadpleegd op: 12 februari 2015.

(27)

26 daarentegen de toezegging gedaan dat de zorg-BV bij wetsfictie wordt aangemerkt als

onderneming.158

3.5.2 Goodwill compensatie

De Orde van Medisch Specialisten omschrijft goodwill als de beloning voor over te dragen verdiencapaciteit.159 Als de medisch specialist zijn ondernemerschap opgeeft en aan nadere voorwaarden voldoet, komt hij in aanmerking voor de subsidieregeling die goodwill

compensatie beoogt. Dit is ook het geval indien de medisch specialist zijn ondernemerschap behoudt, maar afstand doet van zijn goodwill. Indien de medisch specialist kiest voor behoud van ondernemerschap, maar hij zijn goodwill niet onderling verrekend of niet in een andere rechtsvorm inbrengt, dan kan hij de goodwill verrekenen naar verdiencapaciteit.160

Verschillende mogelijkheden zijn gecreëerd om tegemoet te komen aan de goodwill problematiek van medisch specialisten die verenigd waren in maatschappen. Toch zit het knelpunt in de hoogte van het bedrag. Slechts € 100.000,- wordt gecompenseerd, ook als sprake is van een hoger bedrag aan verloren goodwill. Daarnaast is in de subsidieregeling opgenomen dat de subsidieontvanger tot 31 mei 2019 werkzaam moet zijn als medisch specialist.161 Vanwege de nadeligheid voor medisch specialisten die in loondienst treden, maar voor 2019 met pensioen willen gaan, is deze bepaling uiteindelijk gewijzigd.162 De goodwillregeling moet het toe- en uittreden vergemakkelijken.

3.5.3 Netto inkomen

Naast de compensatie voor goodwill is er het knelpunt omtrent de invoering van de Wet Normering Topinkomens (hierna: WNT). Deze wet geeft inkomensbeperkingen op het salaris van topfunctionarissen in de (semi-)publieke sector. Per 1 januari 2015 is de norm voor topinkomens 100% van het ministersalaris.163 Hierdoor wordt deze wet als extra belemmering beschouwd voor een overstap naar loondienst.164 De Orde van Medisch Specialisten heeft in het onderhandelaarsakkoord medisch specialistische zorg 2014-2017 afgesproken dat medisch specialisten niet onder de reikwijdte van de WNT worden gebracht.165 Naast de invoering van de WNT moet er ook rekening worden gehouden met de inwerkingtreding van de nieuwe

158_{Orde van Medisch Specialisten, algemene toelichting bij model MSB-BV, 23 september 2014, p. 1.}

159_{Orde van Medisch Specialisten, p. 1.}

160_{Orde van Medisch Specialisten, p. 2.}

161

Zie artikel 9 Subsidieregeling.

162_{Kamerstukken II 2014-2015, 33805, p.1.}

163_{Wet normering bezoldiging topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector, 15 november 2012.}

164

Ministerie van VWS, Eerste indrukken monitor integrale tarieven 2015, 27 oktober 2014, p. 4.

(28)

27 pensioenwetgeving per 1 januari 2015.166 Dit heeft gevolgen voor de pensioenopbouw, want dit kan nu tot een salaris van €100.000,-. Boven dit bedrag is het niet meer mogelijk om fiscaal vriendelijk te sparen voor aanvullend pensioen. De meeste medisch specialisten in loondienst of werkzaam als vrijgevestigde zitten boven deze salarisnorm. Voor de mensen met een hoger inkomen dan €100.000,- kan wel een oudedagsvoorziening worden opgebouwd via een nettolijfrente.167

3.5.4 Kwaliteit in de zorg

De keuze voor een nieuw organisatiemodel heeft tot gevolg dat de relatie tussen de medisch specialisten en het ziekenhuis formaliseert vanwege afspraken over verantwoordelijkheden. In het participatiemodel worden de medisch specialisten mede-eigenaar van de ziekenhuis-VOF. Hierdoor krijgen de medisch specialisten ook een grotere zeggenschap in de dagelijkse gang van zaken. In het samenwerkingsmodel worden de verantwoordelijkheden verdeeld tussen het ziekenhuisbestuur en de medisch specialisten. Het belang van de medisch specialisten om zeggenschap te hebben over het ziekenhuisbeleid is dus onder integrale bekostiging groter geworden.

Om ook onder de integrale bekostiging en de veranderde rechtsverhoudingen tussen ziekenhuisbesturen en medisch specialisten de kwaliteit en veiligheid van de zorg hoog te houden, moet worden aangesloten bij de Zorgbrede Governance code. Deze code is ingesteld om te voldoen aan de roep om regels over het voeren van een goed en transparant bestuur van- en het toezicht op zorginstellingen.168 De Governance code is ontwikkeld in het veld en is een vorm van zelfbestuur. De rechtbank hanteert een strikte uitleg van de code.169 Op grond van de Governance code moet het bestuur van het ziekenhuis de belanghebbenden, onder wie de medische staf, bij het strategische beleid betrekken. Het kan een voordeel voor de

bestuurbaarheid van het ziekenhuis zijn dat het ziekenhuisbestuur nu nog maar rekening hoeft te houden met één (specialisten)maatschap (het GMSB) in plaats van met meerdere kleine maatschappen.170 De ziekenhuisbesturen moeten goede afspraken in de

samenwerkingsovereenkomst maken met het GMSB of de medisch specialisten-coöperatie

166_{Kamerbrief Ministerie van Financiën, Wijzigingsvoorstellen Witteveen 2015, kenmerk AFP/2013/865U 18}

december 2013, p.1.

167

Kamerbrief Ministerie van Financiën, Wijzigingsvoorstellen Witteveen 2015, kenmerk AFP/2013/865U 18 december 2013, p.4.

168_{Van der Mark, TvGR 2010 nr. 5, p. 1.}

169

Zie onder andere Rechtbank Den Haag, 17 december 2014, JAAN 2015/45.

(29)

28 over governance en kwaliteit van de zorg. Ook de vormgeving van overlegstructuren en afspraken over de kwaliteit van registratie en declaratie moeten worden bepaald.171 In beginsel is op grond van de kwaliteitswet het ziekenhuisbestuur verantwoordelijk voor het zodanig inrichten van de zorg dat het redelijkerwijs leidt tot veilige en kwalitatief goede zorg.172 Ook de medisch specialist is persoonlijk op grond van de Wet BIG verantwoordelijk voor het leveren van veilige en kwalitatieve zorg en zijn eigen functioneren.173 De medisch specialist moet zich conformeren aan de professionele standaard.174 Indien het

ziekenhuisbestuur instructies aan de medisch specialist geeft die zich niet verdragen met het verlenen van verantwoorde zorg, mag de specialist deze niet opvolgen.175 De medisch specialist blijft namelijk verantwoordelijk voor de door hem verleende zorg.176 De eisen van redelijkheid en billijkheid177 en de normen ontwikkeld in het medisch tuchtrecht dragen hier aan bij.178 Om dit te waarborgen wordt de professionele verantwoordelijkheid in het

wetsvoorstel Wet kwaliteit klachten en geschillen in de zorg (verder: Wkkgz) expliciet in artikel 2 sub b Wkkgz opgenomen.179 Hoewel de governance en kwaliteit van zorg belangrijk zijn, is hiervoor in de uitwerking van de nieuwe organisatiemodellen geen kader voor

geschetst. Dit kwaliteitskader was wel aanwezig door de opstelling van het model

toelatingsovereenkomst in 2011. In het Wetsvoorstel goed bestuur in de zorg worden daarom voorstellen gedaan om de governance in zorginstellingen te verbeteren.180 Bij verschillende incidenten is namelijk gebleken dat wanneer de interne bestuurs- en toezichtstructuur van een zorgaanbieder tekortschiet, dit gevolgen heeft voor de kwaliteit van de zorg.181 Vanwege het feit dat maar enkele waarborgen in de wet zijn vastgelegd voor goed bestuur in de zorg beoogt het wetsvoorstel, door middel van het formuleren van resultaatsnormen, scherpere

waarborgen te creëren. Deze waarborgen zijn met het oog op de veranderde

rechtsverhoudingen tussen medisch specialisten en ziekenhuizen ook nodig. Naast het wetsvoorstel is het ook wenselijk dat de zorgsector zelf invulling geeft aan de governance

171_{Nederlandse Zorgautoriteit, Monitor integrale tarieven 2015, kenmerk 0110560/0154766,}

16 december 2014, p. 2.

172_{Artikel 2 e.v. Kwaliteitswet zorginstellingen.}

173

Artikel 7:453 BW.

174_{Artikel 7:453 BW en Hoge Raad, 9 november 1990, NJ 1991/26 (Speeckaert/Gradener).}

175_{Leenen e.a. 2014, p. 450; Medisch Tuchtcollege ’s Gravenhage, 3 september 1997, TvGR 1998/154-157.}

176_{Leenen e.a. 2014, p.450.}

177_{Artikel 6:248 BW.}

178

Wijne 2013, p. 92.

179_{Artikel 2 sub b Wkkgz: “ zorgverleners handelen in overeenstemming met de op hen rustende}

verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de professionele standaard”.

180

Kamerstukken II, 2013-2014, 32 012, nr. 15, p.3.