De invloed van de OR bij het eenzijdig wijzigen
van arbeidsvoorwaarden ex art. 7:613 BW
mevrouw J.M. van den Bos-van Koppen 12435198
j_van_koppen@hotmail.com de heer dr. N. Jansen
7 januari 2021
Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Samenvatting
Deze scriptie is geschreven ter afsluiting van de master arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. In deze scriptie staat centraal de invloed die de instemming van de OR heeft op de wijziging van arbeidsvoorwaarden ex art. 7:613 BW.
In art. 7:613 BW zijn regels gesteld voor het gebruik van een eenzijdig wijzigingsbeding door de werkgever. Dit beding in de arbeidsovereenkomst geeft de werkgever onder voorwaarden de bevoegdheid de arbeidsvoorwaarden van een werknemer eenzijdig te wijzigen. De werkgever kan alleen op grond van deze bevoegdheid arbeidsvoorwaarden wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. De Hoge Raad heeft in 2019 in het Fair Play Centers-arrest geoordeeld dat het belang van de werkgever afgewogen moet worden tegen het belang van de werknemer.
Uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat de OR een belangrijke rol kan spelen bij het beoordelen van de toelaatbaarheid van het besluit van de werkgever om bepaalde
arbeidsvoorwaarden te wijzigen. In het Fair Play Centers-arrest oordeelde de Hoge Raad echter dat instemming van de OR nog niet betekent dat een werkgever een zwaarwegend belang heeft bij de wijziging. De vraag welke rol de OR wel heeft, heeft de Hoge Raad onbeantwoord gelaten.
De Kantonrechter Limburg oordeelde in 2017 dat de werkgever met de werknemer kan overeenkomen dat de werknemer aan gewijzigde arbeidsvoorwaarden gebonden is, wanneer de OR in de toekomst instemt met een wijziging van de arbeidsvoorwaarden. De Hoge Raad heeft over deze constructie nog niet geoordeeld. Wat mij betreft is deze uitspraak niet in overeenstemming met het Fair Play Centers-arrest en met het algemene uitganspunt van het arbeidsrecht dat de werkgever pas mag vertrouwen op instemming van de werknemer met een wijziging die leidt tot slechtere arbeidsvoorwaarden, als de werknemer welbewust met deze wijziging heeft ingestemd. Bovendien weegt de OR het werknemersbelang niet per individuele werknemer, maar vertegenwoordigt de OR naast het werkgeversbelang alleen het collectief werknemersbelang.
Ik ben van mening dat de werknemer in de zaak voor de Kantonrechter Limburg tegen de genoemde constructie beschermd moet worden. Ik beveel daarom aan om een
nietigheidsanctie te verbinden aan een schriftelijk beding waarin de werkgever met de werknemer overeenkomt dat een wijziging automatisch doorwerkt in de
arbeidsovereenkomst, wanneer de OR instemt met een door de werkgever voorgestelde wijziging in de arbeidsvoorwaarden.
Inhoudsopgave Samenvatting ... Inhoudsopgave ... 1 Inleiding ... 1 2 Arbeidsvoorwaarden ... 3 2.1 Arbeidsvoorwaarde ... 3
2.2 Ontstaan van arbeidsvoorwaarden ... 6
2.2.1 Verworven recht ... 6
2.2.2 Rechtsverwerking ... 8
2.3 Verschillende soorten arbeidsvoorwaarden ... 9
3 Wijziging van arbeidsvoorwaarden ... 11
3.1 Haviltex: toepassen in plaats van wijzigen ... 11
3.2 Instemming werknemer ... 12
3.3 Goed werkgeverschap en goed werknemerschap ... 13
3.3.1 Art. 7:611 BW ... 13
3.3.2 Art. 6:248 BW ... 18
3.4 Art. 6:258 BW ... 18
4 Eenzijdig wijzigingsbeding ... 20
4.1 Wetsgeschiedenis art. 7:613 BW ... 20
4.2 Collectief of individueel of beide ... 22
4.3 Schriftelijkheidsvereiste ... 23
4.4 Zwaarwichtig belang ... 25
4.5 Absolute of relatieve toetsing ... 26
5 De betrokkenheid van de OR bij de eenzijdige wijziging ex art. 7:613 BW ... 28
5.1 Het tweede lid van art. 7:613 BW ... 28
5.2 Bevoegdheden OR ... 31
5.3 Uitbreiding bevoegdheden ... 32
5.4 Doorwerking in de individuele arbeidsovereenkomst ... 33
5.5 De zwaarwichtigheid van de OR ... 36
6.1 Deelvraag 1 - Wat is een arbeidsvoorwaarde en hoe kunnen arbeidsvoorwaarden
gewijzigd worden? ... 39
6.2 Deelvraag 2 - Wat is het bereik van art. 7:613 BW en welke juridische vereisten vloeien voort uit art. 7:613 BW? ... 40
6.3 Deelvraag 3 - Op welke manier kan een OR betrokken zijn bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden door de werkgever? ... 41
6.4 Deelvraag 4 - Werkt een wijziging waarmee de OR heeft ingestemd automatisch door in de individuele arbeidsovereenkomst? ... 42
6.5 Eindconclusie ... 42
Lijst met afkortingen ... 44
Bibliografie ... 45
Bijlage 1 - Jurisprudentieoverzicht gebaseerd op art. 7:611 BW ... 51
1
1 Inleiding
Met de invoering van art. 7:613 BW in 1998 zijn regels gesteld wat betreft het gebruik van de werkgever van een in de arbeidsovereenkomst opgenomen bevoegdheid om eenzijdig de arbeidsvoorwaarden van een werknemer te wijzigen.1
Art. 7:613 BW luidt als volgt:
Uit de wetsgeschiedenis is gebleken dat de ondernemingsraad (OR) een belangrijke rol speelt voor het toelaatbaar achten van het besluit van de werkgever om bepaalde
arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Uit de jurisprudentie vloeit echter voort dat een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden niet gemakkelijk is, ook niet wanneer de OR heeft ingestemd met een beoogde wijziging.
De Hoge Raad heeft dit onlangs bevestigd in het Fair Play Centers-arrest. Fair Play Centers had uitvoerig met de OR onderhandeld over een wijziging en uiteindelijk stemde de OR ermee in. Ook hadden 585 van de 590 werknemers ingestemd met de wijziging en vijf werknemers waren het niet eens met de wijziging. Het gerechtshof (hof) heeft geoordeeld dat de bedrijfseconomische noodzaak ontbrak. Fair Play Centers ging in cassatie en de Hoge Raad oordeelde dat instemming van de OR niet meebrengt dat een werkgever een
zwaarwegend belang heeft bij de wijziging.
1 Kamerstukken II, 1995/96, 24615, nr. 3, p. 22.
’De werkgever kan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.’
2
De wetsgeschiedenis en het Fair Play Centers-arrest vormen de aanleiding voor de vraag welk gewicht de instemming van de OR toekomt, bij een wijziging van de arbeidsvoorwaarden die de werkgever beoogt. Mijn onderzoeksvraag luidt als volgt:
Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, zijn de volgende deelvragen geformuleerd:
1. Wat is een arbeidsvoorwaarde en hoe kunnen arbeidsvoorwaarden worden gewijzigd? 2. Wat is het bereik van art. 7:613 BW en welke juridische vereisten vloeien voort uit art.
7:613 BW?
3. Op welke manier kan een OR betrokken zijn bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden door de werkgever?
4. Werkt een wijziging waarmee de OR heeft ingestemd automatisch door in de individuele arbeidsovereenkomst?
Na literatuur- en jurisprudentieonderzoek beantwoord ik de eerste deelvraag in hoofdstuk 2 en 3. De tweede deelvraag beantwoord ik in hoofdstuk 4 en de derde en vierde deelvraag
beantwoord ik in hoofdstuk 5. In hoofdstuk 6 trek ik de conclusie naar aanleiding van mijn onderzoek.
Welke invloed heeft de instemming van de OR op de wijziging van arbeidsvoorwaarden ex art. 7:613 BW?
3
2 Arbeidsvoorwaarden
Voordat beoordeeld kan worden of een arbeidsvoorwaarde op grond van art. 7:613 BW eenzijdig kan worden gewijzigd en wat de betekenis van de instemming van de OR daarbij is, dient eerst beoordeeld te worden of en wanneer sprake is van een arbeidsvoorwaarde. In dit hoofdstuk en in het volgende hoofdstuk beantwoord ik de eerste deelvraag. Ik behandel in dit hoofdstuk wat een arbeidsvoorwaarde is en hoe arbeidsvoorwaarden tot stand komen.
2.1 Arbeidsvoorwaarde
Een wettelijke definitie van de term arbeidsvoorwaarde ontbreekt. Volgens Rozendaal en Bouwens is een arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:613 BW een afspraak die de
werkgever en de werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst hebben gemaakt.2 Van der Grinten sluit zich bij deze omschrijving aan.3 Het begrip arbeidsvoorwaarde kun je naar mijn mening als volgt uitleggen. Een arbeidsvoorwaarde is een recht van de werknemer dat uit de arbeidsovereenkomst voortvloeit. Het is een tegenprestatie van de werkgever voor de arbeid die de werknemer heeft geleverd. Er is dan sprake van quid pro quo, wat Latijn is voor ‘het ene voor het andere’.
Voorbeelden van arbeidsvoorwaarden zijn het pensioen,4 een overeengekomen
ontslagvergoeding5 en de schriftelijke toestemming van de werkgever om een werknemer niet aan een verbod op nevenactiviteiten te houden.6 Arbeidsvoorwaarden zijn veelal aan te merken als rechten of aanspraken.
Uit de aard van het dienstverband vloeien ook verplichtingen voor de werknemer voort. Het verrichten van arbeid is de belangrijkste verplichting van de werknemer. Art. 7:660 BW kent daarnaast de verplichting van de werknemer om zich te houden aan de voorschriften omtrent
2 Roozendaal & Bouwens, ArbeidsRecht 2010/12, p. 2.
3 Van der Grinten 2018, p. 46.
4 Ktr. Utrecht 2 februari 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP2283, PJ 2011/49.
5 Hof Arnhem-Leeuwarden, 21 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5452.
4
het verrichten van arbeid, alsmede aan voorschriften die strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming. Deze voorschriften kan de werkgever eenzijdig aan de
werknemer opleggen. Dit recht van de werkgever wordt ook wel het instructierecht genoemd.7 Een voorbeeld van een ordevoorschrift is een kledingvoorschrift.8 Een ordevoorschrift kan eenzijdig door de werkgever worden opgelegd. De werkgever kan echter niet vrijelijk gebruikmaken van zijn instructierecht. Het instructierecht wordt namelijk beperkt door hetgeen tussen partijen is overeengekomen en door de redelijkheid en billijkheid.9 Ook is het onderhevig aan de toets van art. 7:611 BW (goed werkgeverschap en goed
werknemerschap).10
In sommige gevallen is het volstrekt duidelijk dat er sprake is van een ordevoorschrift of van een arbeidsvoorwaarde, maar vaker is dat onduidelijk.
In de praktijk kan discussie tussen werkgever en werknemer ontstaan, wanneer de werkgever met een beroep op het instructierecht een wijziging wil doorvoeren in bijvoorbeeld de wijze of tijdstippen waarop wordt gewerkt en een werknemer niet instemt met deze wijziging, omdat hij van mening is dat er sprake is van een arbeidsvoorwaarde. De werkgever wenst bijvoorbeeld het werken in ploegendiensten te beëindigen en wil de daarbij horende
ploegentoeslag niet meer uitbetalen. De werkgever zal zich op het standpunt stellen dat hij op grond van zijn instructierecht eenzijdig het werken in ploegen mag beëindigen en dat de werknemer ook geen recht meer heeft op ploegentoeslag. In 2017 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld in een vergelijkbare zaak. Het hof oordeelde dat zowel het recht om in een ploeg te mogen werken als de daaraan gekoppelde toeslag moeten worden aangemerkt als arbeidsvoorwaarde. In de arbeidsovereenkomst waren de partijen overeengekomen dat de werknemer in ploegendienst werkzaam is. De werkgever mocht de werknemer daardoor niet op grond van het instructierecht uit de ploegendienst ontheffen.11
7 Zondag, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch 2019, art. 7:613 aant. C.2.
8 HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976 (concl. A-G R. de Bock), r.o. 3.11. (FNV/ Pontmeyer).
9 Ktr. Amsterdam 21 november 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:BG0238, RAR 2007, 18.
10 Hof Arnhem 22 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP8529.
5
De rechtspraak over eenzijdige roosterwijzingen is casuïstisch. De Kantonrechter Zaandam oordeelde in 2006 dat een werkgever op grond van zijn instructierecht een roosterwijziging kon doorvoeren. De kantonrechter overwoog dat zowel volgens de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst (cao) als het arbeidscontract het de werkgever is toegestaan de
werktijden aan te passen aan de eisen van de dienstverlening die hij wenst te leveren. In de toepasselijke cao voor het schoonmaak- en glazenwasserbedrijf was namelijk
overeengekomen dat de werkgever wijzigingen van de werktijden schriftelijk aan de werknemer dient te bevestigen. Daarnaast was in de cao benadrukt dat wijzigingen in de arbeidsovereenkomst noodzakelijk kunnen zijn die voortkomen uit de kenmerken van de dienstverlening in de branche.12 Bij de situatie die aan Kantonrechter Delft werd voorgelegd waren de kaarten anders geschud. Bij aanvang van het dienstverband waren mondelinge afspraken gemaakt over werktijden. De werknemer had vervolgens vier jaar volgens dit rooster gewerkt. Daarom merkte de kantonrechter het werken volgens een rooster aan als een arbeidsvoorwaarde.13
Onlangs oordeelde de Kantonrechter Noord-Holland14 dat wanneer het concreet gaat om: • de tijden waarop de werknemers moeten werken;
• op welke tijden zij hun dienst moeten aanvangen; • hoelang zij in een dienst moeten werken;
• in welke mate zij van tevoren daarover duidelijkheid hebben; en • hoeveel weekenden zij per jaar vrij zijn en geen dienst hebben;
het evident is dat dit gaat over wezenlijke arbeidsvoorwaarden van de werknemers, namelijk in de kern over hun werk- en rusttijden.
Een ander onderwerp dat vaak in de rechtspraak voorkomt, is de wijziging van de standplaats. In de jurisprudentie wordt de algemene lijn gehanteerd dat een standplaats met een beroep op art. 7:660 BW kan worden gewijzigd. Uit de rechtspraak blijkt dat de werkgever de noodzaak van de standplaatswijziging gedegen moet onderbouwen en de herplaatsing op een
12 Ktr. Zaandam 16 november 2006, ECLI:NL:RBHAA:2006:AZ1783, JAR 2006/296.
13 Ktr. Delft, 1 maart 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BA3847, JIN 2007/285.
6
zorgvuldige manier moet voorbereiden.15 Als er geen toepasselijke cao is die in een overgangsregeling voorziet, werkt het in het voordeel van een werkgever om zelf in een overgangsregeling te voorzien en de extra reiskosten en reistijd te compenseren.16
2.2 Ontstaan van arbeidsvoorwaarden
De inhoud van de arbeidsovereenkomst wordt in beginsel bepaald door hetgeen de werkgever en de werknemer met elkaar hebben afgesproken. Deze afspraken kunnen mondeling of schriftelijk zijn gemaakt.
2.2.1 Verworven recht
Arbeidsvoorwaarden kunnen ook ontstaan doordat de werkgever door zijn handelwijze of gedragingen bij de werknemer voldoende vertrouwen heeft gewekt dat sprake is van een arbeidsvoorwaarde. Er is dan sprake van een verworven recht van de werknemer.17
Bij de beoordeling of er sprake is van een verworven recht, wordt waarde gehecht aan de uitlatingen van de werkgever. In een zaak, die in 2010 werd voorgelegd aan het Hof
Amsterdam, waren de werkgever en de werknemer het volgende in de arbeidsovereenkomst overeengekomen: ‘De werknemer ontvangt in de maand december een winstuitkering van maximaal 1/12 deel van het over het betreffende jaar genoten brutosalaris (exclusief
vakantiegeld), indien en voorzover het bedrijfsresultaat dit toelaat, zulks ter beoordeling aan de directie’. Het hof oordeelde dat niet is komen vast te staan dat de winstuitkering, als bedoeld in de arbeidsovereenkomst, een vaste dertiende maand is geworden. De werknemer heeft de uitkering drie jaar gekregen, waarbij vaststaat dat in 2006 is meegedeeld dat
onvoldoende winst was gemaakt, maar dat de directeur niettemin de uitkering uit eigen zak zou voldoen. Dat duidt niet op het bestaan van een vaste dertiende maand. De werknemer mocht niet uitgaan van een arbeidsvoorwaarde.18
15 Ktr. Eindhoven 30 mei 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:2727.
16 Hof Arnhem 22 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP8529.
17 Koot-van der Putte, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:611 BW, aant. 5.2 (online, bijgewerkt 1 januari 2019).
7
In het FNV/Pontmeyer-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag wanneer uit een gedragslijn die de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd heeft gevolgd, voortvloeit dat er sprake is van een tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarde. Volgens de Hoge Raad laat deze vraag zich niet in algemene zin beantwoorden. “Het komt aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. In dit verband komt betekenis toe aan gezichtspunten als (i) de inhoud van de gedragslijn, (ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de
desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, (iv) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en (vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd.”19
Gezichtspunt ii betreft ‘de aard van de arbeidsovereenkomst’ en ‘de positie die de werkgever en werknemer jegens elkaar innemen’. Het lijkt erop dat de Hoge Raad bij het eerste deel over de aard van de arbeidsovereenkomst aansluiting zoekt bij het soort arbeidsovereenkomst. Dat is echter niet logisch, omdat het op grond van de artikelen 7:648 en 7:649 BW verboden is om onderscheid te maken naar het verschil in arbeidsduur of arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of onbepaalde tijd. Wat de Hoge Raad dan bedoeld heeft met de aard van de
arbeidsovereenkomst is mij niet duidelijk.
Gezichtspunt vi laat ruimte voor interpretatie. Zowel uit het arrest als uit de conclusie van de advocaat-generaal (concl. A-G) blijkt niet direct dat, wanneer de werkgever bij meerdere werknemers hetzelfde gehandeld heeft, eerder van een gedragslijn kan worden gesproken dan wanneer het één werknemer betreft. Indirect laat de Hoge Raad ruimte om het op die manier uit te leggen. Dit blijkt uit de zinsnede ‘kring van werknemers’, waarmee de Hoge Raad aansluiting lijkt te zoeken bij het Agfa-arrest
8
20 en het Parallel/Entry-arrest21. In deze arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor gelijke arbeid gelijk loon betaald moet worden. In lijn met gezichtspunt vi achtte de Kantonrechter Dordrecht een terugbetaalregeling van studiekosten in strijd met het goed werkgeverschap, omdat de werkgever onterecht onderscheid had gemaakt tussen de
werknemer en eerder vertrokken werknemers.22 De Kantonrechter Rotterdam liet gezichtspunt vi meewegen in zijn oordeel dat vergoedingen die jarenlang zijn toegekend, kunnen worden beschouwd als arbeidsvoorwaarden en overweegt dat de vergoedingen zijn toegekend aan alle werknemers.23
In een recente zaak heeft een werknemer gesteld dat hij uit de gedragslijn van zijn werkgever mocht opmaken dat hij de leaseauto, die hem ter beschikking was gesteld, als
arbeidsvoorwaarde mocht aanmerken. De Kantonrechter Noord-Holland paste de
gezichtspunten uit het FNV/Pontmeyer-arrest toe en oordeelde dat de werknemer de leaseauto als een arbeidsvoorwaarde mocht aanmerken.24
2.2.2 Rechtsverwerking
Het spiegelbeeld van een verworven recht is rechtsverwerking.25 Rechtsverwerking houdt in dat een persoon een recht dat hem in beginsel ter beschikking stond, wordt ontzegd wegens de houding die hij ten opzichte van zijn wederpartij inneemt.26
Uit het Bankmanager-arrest is gebleken dat er slechts sprake kan zijn van rechtsverwerking, als de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Het enkele nalaten van een uitdrukkelijke ingebrekestelling levert naar die maatstaven niet een
20 HR 8 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1322, NJ 1994, 704, m.nt. P.A. Stein (Agfa/Schoolderman).
21 HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312, RvdW 2004, 26 (Parallel Entry/KLM).
22 Ktr. Dordrecht 24 augustus 2006, ECLI:NL:RBDOR:2006:AY6951, NJF 2006, 480.
23 Ktr. Rotterdam, 13 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:5543, r.o. 5.11.
24 Ktr. Noord-Holland 22 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1698.
25 Zondag, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch 2019, art. 7:613 aant. C.3.2.
9
zodanige onverenigbaarheid op.27 Rechtsverwerking vloeit dan ook voort uit de redelijkheid en billijkheid.28 Het enkele stilzitten, is volgens de Hoge Raad onvoldoende om
rechtsverwerking aan te nemen.29
2.3 Verschillende soorten arbeidsvoorwaarden
In paragraaf 2.1 is beschreven dat een wettelijke definitie van een arbeidsvoorwaarde
ontbreekt. Ook in de literatuur en de rechtspraak wordt geen eenduidig onderscheid gemaakt tussen de verschillende soorten arbeidsvoorwaarden. In deze paragraaf komen een aantal manieren aan de orde waarop in de literatuur en rechtspraak onderscheid naar
arbeidsvoorwaarden wordt gemaakt.
De Sociaal Economische Raad (SER) trekt de grenzen als volgt. De arbeidsduur en de loonhoogte, en meestal ook de vakantieduur en de pensioenvoorziening, behoren tot de primaire arbeidsvoorwaarden. Tot de secundaire arbeidsvoorwaarden worden in het algemeen de nadere uitwerkingen, preciseringen en detailleringen van de primaire arbeidsvoorwaarden gerekend, zoals regelingen inzake overwerk, beloningstoeslagen en de vakantieperiode. De tertiaire arbeidsvoorwaarden zijn onkosten- en vergoedingsregelingen.30
Koot-van der Putte maakt een onderscheid tussen primaire, secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden.31 Jellinghaus onderscheidt materiële en immateriële
arbeidsvoorwaarden. Tot de eerste categorie behoren de op geld waardeerbare zaken, die Jellinghaus onderverdeeld in primaire, secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden. Tot de immateriële arbeidsvoorwaarden kunnen volgens Jellinghaus de functie van de werknemer en zijn verantwoordelijkheden worden gerekend.32
27 HR 7 juni 1991, ECLI:NL:1991:ZC0271, r.o. 3.3.1, NJ 1991,708 (Bankmanagerarrest).
28 Zondag, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch 2019, art. 7:613 aant. C.3.2.
29 HR 21 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1529, r.o. 4.2, JAR 2002/167.
30 SER advies 94/06, p. 37.
31 Koot 2015, p. 142.
10
De Hoge Raad heeft in tegenstelling tot de SER geoordeeld dat een pensioenvoorziening tot de secundaire arbeidsvoorwaarden behoort.33 Het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde dat een bonusregeling ook een secundaire arbeidsvoorwaarde is.34
Het onderscheid tussen primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden is noodzakelijk, omdat een besluit van een werkgever tot vaststelling, wijziging of intrekking van primaire
arbeidsvoorwaarden niet instemmingsplichtig is op grond van art. 27 WOR.35 Daarnaast kan een secundaire arbeidsvoorwaarde gemakkelijker eenzijdig worden gewijzigd dan een primaire arbeidsvoorwaarde. Dit komt aan de orde in paragraaf 3.3.1.
33 HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:159, r.o. 3.4.2.
34 Hof ’s-Hertogenbosch 23 mei 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ7500, JAR 2007/33.
11
3 Wijziging van arbeidsvoorwaarden
In hoofdstuk 2 heb ik behandeld wat een arbeidsvoorwaarde is en hoe arbeidsvoorwaarden ontstaan. Het uitgangspunt is dat arbeidsvoorwaarden niet gemakkelijk kunnen worden gewijzigd. Dit vloeit voort uit het diepgewortelde uitgangspunt dat afspraken voortvloeiend uit een (arbeids)overeenkomst dienen te worden nagekomen.36 In dit hoofdstuk komt aan de orde hoe een arbeidsvoorwaarde kan worden gewijzigd en welk gereedschap de werkgever daarvoor ter beschikking staat. Het eenzijdig wijzigingsbeding, komt in het volgende hoofdstuk uitgebreid aan bod en behandel ik dus niet hier.
3.1 Haviltex: toepassen in plaats van wijzigen
Alvorens de arbeidsovereenkomst en arbeidsvoorwaarden kunnen worden gewijzigd, dient eerst de exacte inhoud van de arbeidsovereenkomst en de arbeidsvoorwaarden te worden bepaald. Als tussen de werkgever en de werknemer discussie bestaat over de inhoud van een arbeidsvoorwaarde, dient datgene wat partijen zijn overeengekomen te worden uitgelegd.
De Hoge Raad heeft in zijn inmiddels klassieke Haviltex-arrest geoordeeld dat een
overeenkomst als volgt dient te worden uitgelegd: ‘De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden
verwacht.’37
De Rechtbank Utrecht heeft in 2000 onder verwijzing naar het Haviltex-arrest geoordeeld dat een werknemer erop mocht vertrouwen dat een arbeidsvoorwaarde (in deze zaak een regeling
36Kuijpers & Akkermans, TAP 2020/47, p. 1.
12
om vliegtickets voor familieleden te declareren) geldt, zoals de werkgever deze in de praktijk al ruim 15 jaar uitvoerde en niet zoals deze in de arbeidsvoorwaardenregeling was
overeengekomen.38
3.2 Instemming werknemer
Arbeidsvoorwaarden kunnen op verschillende manieren op initiatief van de werkgever worden gewijzigd. Het uitgangspunt is dat voor een wijziging, net als bij andere
overeenkomsten, wederzijds goedvinden nodig is.39 Voor een tweezijdige wijziging is nodig dat de werkgever op grond van art. 6:217 BW een aanbod tot wijziging van de
arbeidsvoorwaarden doet, waarmee de werknemer dient in te stemmen. De hoofdregel is dat op grond van art. 3:37 BW het doen van een aanbod en de aanvaarding daarvan vormvrij zijn.
Of de werknemer de wijziging heeft aanvaard, is regelmatig onderwerp van discussie, omdat dat niet altijd duidelijk is. Uit de jurisprudentie blijkt dat de werkgever er pas op mag
vertrouwen dat een werknemer heeft ingestemd met een wijzigingsvoorstel dat leidt tot een verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden, wanneer de werknemer welbewust met deze wijziging heeft ingestemd. Als bijvoorbeeld de werknemer - op verzoek van de werkgever en onder protest - een lagere functie is gaan vervullen, betekent dit niet dat de werknemer ook heeft ingestemd met de bijbehorende loonsverlaging.40
In 2000 heeft de Hoge Raad geoordeeld over het zogenoemde ‘piepsysteem’, waarin de werkgever een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden doet en daaraan toevoegt dat, als de werknemer niet binnen een gestelde termijn reageert, de werkgever ervan uitgaat dat de werknemer met de wijziging instemt. De Hoge Raad heeft daarover als volgt
geoordeeld: “Of de inhoud van een tussen twee partijen bestaande overeenkomst gewijzigd kan worden door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij daarop, hangt hiervan af, of
38 Rb. Utrecht 7 juni 2000, ECLI:NL:RBUTR:2000:ZL1016, JAR 2000/221, r.o. 4.4.
39 HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1864, (concl. A-G. B.J. Drijber) r.o. 3.1. (Fair Play Centers).
13
de partij die de mededeling deed, mocht vertrouwen dat hij het uitblijven van een reactie kon opvatten als een blijk van instemming. Zulks hangt af van de inhoud van de mededeling, de wijze waarop partijen verder aan hun contractuele relatie vorm hebben gegeven, en de overige omstandigheden van het geval, zoals de verdere inhoud van de brief waarin de mededeling werd gedaan, en de aanleiding voor het doen van de mededeling.”41
Na dit arrest volgde het CZ-arrest, waarin de Hoge Raad oordeelde “dat CZ blijkens de verslagen van de vergaderingen de medewerkers helder en duidelijk heeft geïnformeerd omtrent hetgeen haar voorstel tot beëindiging van de regeling inhield”.42 CZ mocht er volgens de Hoge Raad op vertrouwen dat de medewerkers hadden ingestemd met de wijziging door daar niet tegen te protesteren.
3.3 Goed werkgeverschap en goed werknemerschap
Een arbeidsvoorwaarde kan ook op grond van de redelijkheid en billijkheid worden
gewijzigd. De algemene eisen van de redelijkheid en billijkheid zijn neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW. De Hoge Raad heeft onder andere in het Agfa-arrest43 en het Parallel
Entry-arrest44 geoordeeld dat art. 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking heeft gevonden in art. 7:611 BW.
3.3.1 Art. 7:611 BW
In art.7:611 BW is geregeld dat de werkgever en de werknemer verplicht zijn zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. Uit het Van der Lely/Taxi Hofman-arrest blijkt dat de weigering van een werknemer om in te stemmen met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden in strijd kan zijn met datgene wat van een goed werknemer mag worden verwacht. In deze zaak weigerde de werknemer mee te werken aan een wijziging van
41 HR 4 februari 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA4732, NJ 2000, 258, r.o. 3.3.3 (Kinheim/Pelders).
42 HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570, JAR 2010/71 (CZ).
43 HR 8 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1322, r.o. 3.5, JAR 1994/94 (Agfa/Schoolderman).
14
de arbeidsvoorwaarden die de werkgever had voorgesteld.45 De zaak was als volgt. Van der Lely was werkzaam als taxichauffeur, maar wegens zijn arbeidsongeschiktheid was hij tewerkgesteld als administratief medewerker. Toen hij hersteld was, vond de werkgever dat Van der Lely zijn oorspronkelijke functie als taxichauffeur weer kon uitoefenen. De
administratieve functie had de werkgever inmiddels aan zijn dochter vergeven. Van der Lely stelde dat het aanbod van zijn werkgever om weer als taxichauffeur te gaan werken wegens psychische redenen onaanvaardbaar was. De Hoge Raad overwoog als volgt: “de werknemer behoort op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief in te gaan en mag dergelijke voorstellen alleen afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Zulks wordt niet anders indien het zou gaan om gewijzigde omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen.”46
Na het Taxi Hofman-arrest volgde het Stoof/Mammoet-arrest, waarin de Hoge Raad het Taxi criterium nader heeft uitgewerkt. De Hoge Raad heeft eerst naar het Taxi Hofman-criterium verwezen en vervolgens overwogen dat het “opmerking verdient dat bij de hier te hanteren maatstaf het accent niet eenzijdig moet worden gelegd op hetgeen van de werknemer in een dergelijke situatie mag worden verwacht. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed
werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede ‒ naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming ‒ de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de
arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke
45 HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2688, r.o. 3.4., RvdW 1998, 140 (Taxi Hofman).
15
voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de
omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.”47
Intermezzo
Uit het Taxi Hofman-arrest en het Stoof/Mammoet-arrest blijkt dat een werkgever een beroep doet op art. 7:611 BW indien hij wenst dat de werknemer instemt met het wijzigingsvoorstel. In de praktijk komt het voor dat werkgevers naar het voorstel handelen, wanneer de
werknemer het voorstel niet accepteert. De werknemer gaat vervolgens procederen. De rechter beoordeelt dan of de werkgever een zwaarwichtig belang heeft, of hij een redelijk voorstel heeft gedaan en of de werknemer met dit voorstel moet instemmen. Als de werknemer in redelijkheid moet instemmen, wordt de vordering afgewezen.
Mijns inziens is deze beoordeling onjuist. De werknemer heeft namelijk niet ingestemd met het voorstel, waardoor de werkgever de arbeidsvoorwaarden niet mag wijzigen. De
werkgever die dit een ongewenst effect vindt, dient zelf het procesinitiatief te nemen en dit niet bij de werknemer neer te leggen. Dit vloeit naar mijn mening ook voort uit de gedachte van de wetgever dat de werknemer beschermd moet worden tegen onredelijke voorstellen van de werkgever.
In de rechtspraak zie ik een aantal elementen terugkomen die meewegen bij de rechtelijke toetsing of de werkgever een zwaarwichtig belang heeft, of hij een redelijk voorstel heeft gedaan en of de werknemer met dit voorstel moet instemmen. Uit de jurisprudentie blijkt dat onder andere de aard van de arbeidsvoorwaarde mee kan wegen. In 2018 heeft de Hoge Raad benadrukt dat het belang van de werknemer bij een loonoffer, ofwel bij een wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde, zeer zwaar weegt.48
47 HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, r.o. 3.3.2, JAR 2008/204 (Stoof/Mammoet).
48 HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1864, r.o. 3.1.3, TRA 2020/15 m.nt. J.J.M. de Laat (Fair Play
16
Dat het belang van de werknemer minder zwaar weegt bij wijziging van een secundaire arbeidsvoorwaarde, blijkt uit de uitspraak van het Hof Amsterdam. Het hof heeft geoordeeld dat het redelijk was dat de werknemer in het kader van een verbetertraject tijdelijk zijn thuiswerkdag moest opgeven.49 Ook het wijzigen van de standplaats van een werknemer die een relatie had met een collega doorstond de redelijkheidstoets.50
Een ander belangrijk element van het ‘redelijke voorstel’ is dat de werknemer een redelijke termijn moet worden gegund om zijn privésituatie aan te passen aan de wijziging. In dit kader heeft de Kantonrechter Zutphen onder verwijzing naar het Taxi Hofman-criterium geoordeeld dat “een werknemer redelijke voorstellen van de
werkgever tot wijziging van zijn werktijden, verband houdend met gewijzigde omstandigheden op het werk, alleen dan mag afwijzen wanneer aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. (…) Daar staat evenwel tegenover dat de verplichting om te handelen als goed werkgever meebrengt dat een voorgenomen wijziging van de werktijden eerst mag worden doorgevoerd nadat de werknemer een redelijke termijn is gegund om zijn privésituatie af te stemmen op de gewijzigde werktijden.”51 De werkgever heeft de werknemer echter geen redelijke termijn gegund en daarom is de kantonrechter niet nader ingegaan op de vraag of de wijziging van de werktijden redelijk was of niet.
Uit de voorwaarde dat de werknemer een redelijke termijn moet worden gegund om zijn privésituatie aan te passen, vloeit ook voort dat de werkgever, bij een negatieve
financiële wijziging voor de werknemer, gehouden is hem een financiële afbouwregeling aan te bieden. Toen de standplaats van de werknemer met 100
kilometer enkele reis werd gewijzigd, vond het Hof ’s-Hertogenbosch een geleidelijke en gefaseerde afbouwregeling voor zowel de reiskosten als reistijd van vier jaar alleszins redelijk.52
49 Hof Amsterdam 30 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:317, RAR 2018/78.
50 Rb. Noord-Nederland 20 juli 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:3629, AR 2016/2245.
51 Ktr. Zutphen, 22 december 1998, ECLI:NL:KTGZUT:1998:AG2390, JAR 1999/88.
17
Uit het feit dat de OR heeft ingestemd met de voorgenomen wijziging vloeit niet voort dat de werkgever automatisch een zwaarwichtige reden heeft. Het Hof Den Haag heeft recent beslist dat een werkgever een toeslag, die zag op de compensatie van een pensioenregeling, niet mocht afbouwen. De OR onderkende de noodzaak van de afbouwregeling en stemde in met de wijziging. Achttien van de 154 werknemers waren het niet eens met de wijziging. Zij vorderden bij de rechter veroordeling van de werkgever om de toeslagen te blijven betalen. Het hof heeft de vordering toegewezen met als voornaamste reden dat de werkgever niet heeft aangetoond dat er een concrete en acute bedrijfseconomische noodzaak bestond om de
toeslagen af te schaffen.53
Naast deze uitspraken heb ik veertien uitspraken geanalyseerd, waarbij de werkgever eenzijdig de arbeidsvoorwaarden wenste te wijzigen op grond van art. 7:611 BW. Een
overzicht van deze uitspraken staat in bijlage 1. In zes uitspraken (nummers 5, 8, 10, 12, 13 en 14) heeft de werkgever de OR om instemming verzocht en in alle gevallen stemde de OR in. De werknemers protesteerden tegen de wijziging en de werkgever bleek alleen in uitspraak 8 een zwaarwegend belang te hebben. Hieruit concludeer ik dat het voor de werknemer, die het niet eens is met de wijziging, zinvol is om zich hiertegen in rechte te verzetten.
In de lagere rechtspraak komt betekenis toe aan de opstelling van andere werknemers. De Kantonrechter Heerlen heeft geoordeeld dat, wanneer het overgrote deel van het
personeel met de wijziging heeft ingestemd, ook de rechtspositie van de twee overige werknemers door de wijziging wordt beïnvloed.54 De Kantonrechter Dordrecht kwam in een zaak tot hetzelfde oordeel.55
Het Hof ‘s-Hertogenbosch heeft in het Fair Play Centers-arrest een ander oordeel geveld. Het feit dat slechts vijf van de 590 medewerkers, om hun moverende redenen, hebben afgezien van bezwaar tegen de voorgestelde wijziging, zegt niets over de aard en het
53 Hof Den Haag 22 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2681, r.o. 3.10, JAR 2019/294.
54 Ktr. Maastricht 12 januari 2005, ECLI:NL:RBMAA:2005:AT4874, r.o. 4.8, JAR 2005/87.
18
gewicht van het belang van de werkgever, aldus het hof.56 Ik vind de zinsnede ‘om hun moverende redenen’ van het hof van toegevoegde waarde. Ik kan mij namelijk
voorstellen dat een deel van de werknemers de gang naar de rechter niet durfde te maken uit vrees dat de arbeidsrelatie onder druk kwam te staan.
3.3.2 Art. 6:248 BW
De werkgever kan een beroep doen op art. 7:611 BW, zoals hierboven is beschreven. Hij kan ook een beroep doen op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Volgens art. 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
In het Frans Maas-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat deze onaanvaardbaarheidstoets een zware toets is. De zaak was als volgt. De werkgever wenste een suppletieregeling te wijzigen in verband met de Wet terugdringing ziekteverzuim. De rechtbank heeft vervolgens
geoordeeld dat het niet redelijk was om de suppletieregeling ongewijzigd in stand te houden. Echter, ‘niet redelijk’ is een andere maatstaf dan in art. 6:248 lid 2 BW in de woorden ‘naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ tot uitdrukking wordt
gebracht.57
3.4 Art. 6:258 BW
Op grond van art. 6:258 BW kan de werkgever, wegens onvoorziene omstandigheden, de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter (gedeeltelijk) laten ontbinden of (gedeeltelijk) laten wijzigen. De omstandigheden moeten onvoorzien zijn en zodanig van aard zijn dat de werknemer ongewijzigde voortzetting naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet
56 Hof ‘s-Hertogenbosch 20 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:722.
19
van de werkgever mag verwachten. Of een omstandigheid onvoorzien is, hangt af van wat partijen over en weer van elkaar mogen verwachten.58
Lid 2 van dit artikel bepaalt dat wijziging of ontbinding niet wordt uitgesproken, als de omstandigheden die aan het verzoek ten grondslag liggen krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de werkgever horen te komen. Van der Grinten heeft geconcludeerd dat een vordering tot wijziging van de werkgever daarom vaak zal stranden.59
Een voorbeeld hiervan is een kwestie die zich tijdens de kredietcrisis voordeed bij ABN AMRO.60 ABN AMRO wilde een bonus uitkeren bij het vertrek van een werknemer die lager was dan was overeengekomen en legde hieraan de ernstige gevolgen ten grondslag die de kredietcrisis had voor de bank. ABN AMRO stelde dat er sprake was van onvoorziene omstandigheden die een wijziging van de overeenkomst rechtvaardigde. De kantonrechter oordeelde dat ABN AMRO weliswaar ernstige gevolgen van de kredietcrisis ondervond, maar dat de crisis niet een zodanig effect op de bedrijfseconomische of financiële positie van de bank heeft gehad dat voor de instandhouding van haar onderneming moet worden gevreesd. De door ABN AMRO bepleite wijziging van de overeengekomen bonusregeling kon derhalve geen doorgang vinden.
58 Bakker in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 4.2.1.
59 Van der Grinten e.a. 2018, p. 50.
20
4 Eenzijdig wijzigingsbeding
In hoofdstuk 3 ben ik ingegaan op het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. In dit hoofdstuk beantwoord ik de tweede deelvraag. Ik behandel de mogelijkheid die de werkgever heeft om op grond van een wijzigingsbeding de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. De
wettelijke regeling voor het gebruik van een in de arbeidsovereenkomst opgenomen bevoegdheid om eenzijdig de arbeidsvoorwaarden van een werknemer te wijzigen luidt als volgt: ‘De werkgever kan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te
wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.’
4.1 Wetsgeschiedenis art. 7:613 BW
Sinds 1998 is in de wet geregeld onder welke omstandigheden de werkgever eenzijdig de arbeidsvoorwaarden kan wijzigen. De regeling heeft de bepalingen over het reglement vervangen.61 In de periode 1908 tot en met 1997 kon de werkgever collectieve
arbeidsvoorwaarden tot stand brengen en wijzigen via het arbeidsreglement. De wet bevatte geen definitie van een ‘arbeidsreglement’. In art. 7A:1637k BW was geregeld dat een arbeidsreglement kon worden gewijzigd. Voor wijziging van het reglement behoefde de werkgever op grond van art. 7A:1637k lid 1 BW de instemming van de OR en de individuele werknemers, die het recht had zich te beraden. Het feit dat instemming van de werknemer nodig was, impliceert dat de werknemer de keuze had om wel of niet in te stemmen met het nieuwe (gewijzigde) arbeidsreglement. Naar mijn mening had de werknemer echter de facto geen keus, omdat, wanneer hij niet instemde met de wijziging, dit op grond van art. 7A:1637k BW werd aangemerkt als opzegging van de arbeidsovereenkomst.
Aan het einde van de twintigste eeuw hadden werkgevers (zonder dat daarvoor een wettelijke basis bestond) al de mogelijkheid gecreëerd om arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen via een beding in de arbeidsovereenkomst. Dit leidde in 1988 tot het IBM-arrest. In dit arrest
21
heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de OR geen instemmingsrecht toekwam bij het wijzigen van een arbeidsvoorwaardenregeling (niet zijnde een arbeidsreglement), die in de individuele arbeidsovereenkomst was geïncorporeerd. De Hoge Raad oordeelde dat de werkgever een andere manier van binding met de werknemers had beoogd dan via het arbeidsreglement en dat de werknemers hiermee hadden ingestemd. De Hoge Raad overwoog dat niet is
uitgesloten dat een werknemer zijn gebondenheid aan een bepaalde wijziging betwist, omdat gebondenheid in de gegeven omstandigheden in strijd komt met redelijkheid en billijkheid.62
Naar aanleiding van het IBM-arrest heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 16 februari 1990 de SER om een advies gevraagd over een regeling, waarbij het
arbeidsreglement werd geschrapt en vervangen door een andere wettelijke regeling.63 Deze wettelijke regeling kon mede inhouden dat er een algeheel verbod kwam op eenzijdig wijzigingsbedingen als gebruikt in de IBM-zaak.
De werknemersleden en kroonleden van de SER waren van mening dat een eenzijdig wijzigingsbeding niet aansloot bij de werknemersbescherming die het
arbeidsovereenkomstenrecht wenst te bewerkstelligen.64 De ondernemersleden waren een andere mening toegedaan. Zij merkten op dat eenzijdig wijzigingsbedingen in de praktijk weinig aanleiding gaven tot problemen en dat ze van groot praktisch nut waren, omdat zij uitdrukking geven aan de in verband met een rationele bedrijfsvoering bestaande noodzaak van collectieve ordening van bepaalde arbeidsvoorwaarden. Ook achtten de
ondernemersleden het van belang dat uit een eenzijdig wijzigingsbeding blijkt dat wijzigingen kunnen optreden.65
De SER heeft in zijn advies een middenweg gekozen, namelijk geen verbod op eenzijdig wijzigingsbedingen, maar de bevoegdheid om gebruik te maken van het eenzijdig
62 Hoge Raad 7 oktober 1988, ECLI:NL:PHR:1988:AB9981, NJ 1989, 335, m.nt. P.A. Stein (IBM).
63 SER-advies 94/06, p. 33.
64 SER-advies 94/06 p. 75.
22
wijzigingsbeding dient naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te worden uitgeoefend.66
Naar aanleiding van het SER-advies is op 19 februari 1996 het wetsvoorstel voor art. 7:613 BW ingediend bij de Tweede Kamer.67 Hierin is met de belangen van zowel de
werknemersleden als de ondernemersleden van de SER rekening gehouden. Volgens de wetgever dient het eenzijdig wijzigingsbeding twee belangen: “Aan de ene kant is er het belang van de werknemer om beschermd te worden tegen de mogelijkheid dat de werkgever zonder de instemming van de werknemer wijzigingen aanbrengt in de arbeidsovereenkomst. Aan de andere kant is er het belang van de werkgever bij een collectieve ordening van arbeidsvoorwaarden, ook van die welke niet bij cao zijn geregeld.”68
Op 4 maart 1998 zijn de artikelen inzake het arbeidsreglement uit de wet geschrapt en
vervangen door het huidige art. 7:613 BW zoals opgenomen in de inleiding van dit hoofdstuk.
4.2 Collectief of individueel of beide
In deze paragraaf komt de mogelijkheid aan de orde om zowel op collectief niveau als in individuele gevallen arbeidsvoorwaarden te wijzigen op grond van een overeengekomen wijzigingsbeding. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat het wijzigingsbeding in de zin van 7:613 BW waarschijnlijk is bedoeld voor collectief gebruik.69 De wetgever heeft in de wetsgeschiedenis benadrukt dat de werkgever belang heeft bij een collectieve wijziging van arbeidsvoorwaarden. Over de wijziging in individuele gevallen is tijdens de parlementaire behandeling niet gesproken. De Hoge Raad heeft in het Stoof/Mammoet-arrest verwezen naar de wetsgeschiedenis en geoordeeld dat art. 7:613 BW “veeleer ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet
66 SER-advies 94/06, p. 88.
67 Kamerstukken II, 1995/96, 24615, nr. 1 en 2, p. 2.
68 Kamerstukken II, 1996/97, 24615, nr. 9, p. 31.
23
slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen”.70 De Hoge Raad heeft benadrukt dat het
wijzigingsbeding dus niet alleen bedoeld is voor collectieve wijzigingen. Beltzer stelt het nog directer namelijk dat het artikel niet is geschreven voor een wijziging in een individueel geval.71 Ik ben dat niet eens met Beltzer, want dan had de Hoge Raad het woord ‘veeleer’ in het Stoof/Mammoet-arrest achterwege gelaten. Ook uit recente jurisprudentie van het Hof Arnhem-Leeuwarden72 en de Kantonrechter Rotterdam73 blijkt dat de werkgever zich in individuele gevallen kan beroepen op art. 7:613 BW.
4.3 Schriftelijkheidsvereiste
Art. 7:613 BW stelt de eis dat het eenzijdig wijzigingsbeding schriftelijk wordt
overeengekomen. Een eenzijdig wijzigingsbeding dat mondeling is overeengekomen, is op grond van art. 3:39 BW nietig. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en kenbaarheid aan het beding zelf de formele eis stelt dat het schriftelijk en in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen.74 Uiteindelijk heeft de wetgever in art. 7:613 BW niet gesteld dat het beding in de arbeidsovereenkomst zelf moet zijn
opgenomen. Uit het Wegener-arrest blijkt de Hoge Raad deze gedachte van de wetgever ruim te interpreteren. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat “tot de krachtens de
arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de werkgever geldende arbeidsvoorwaarden, arbeidsvoorwaarden behoren die niet zijn neergelegd in de individuele schriftelijke
arbeidsovereenkomst, maar in een door de werkgever ten behoeve van zijn werknemers, met instemming van de centrale ondernemingsraad getroffen, schriftelijk vastgelegde collectieve regeling, welke regeling tevens een beding bevat dat de werkgever de bevoegdheid geeft om, mits met instemming van de centrale ondernemingsraad, een in die regeling voorkomende
70 HR 11 juli 2008, ECLI:NLHR:2008:BD1847, NJB 2008, 1577 (Stoof/ Mammoet).
71 Beltzer, TAP 2008/1, p. 5.
72 Hof Arnhem-Leeuwarden, 21 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5452, r.o. 4.5.
73 Ktr. Rotterdam 17 januari 2005, ECLI:NL:RBROT:2005:AT4875, JAR 2005/91.
24
arbeidsvoorwaarde te wijzigen”.75 De vraag die vervolgens rijst, is of ook aan het schriftelijkheidsvereiste wordt voldaan wanneer een eenzijdig wijzigingsbeding in een collectieve regeling is opgenomen. Hierop worden uiteenlopende antwoorden gegeven. A-G Timmermans heeft in zijn conclusie bij het Wegener-arrest het standpunt ingenomen dat een beding waarin de bevoegdheid tot het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden wordt neergelegd ook in een cao kan worden opgenomen.76 Uiteraard wordt een eenzijdig
wijzigingsbeding dat in de cao is opgenomen gereguleerd door de regels van het cao-recht. 77 Uit het Wegener-arrest volgt dat toepasselijkheid van de cao duidelijk moet zijn. Het is dan niet noodzakelijk dat toepassing van de cao schriftelijk moet zijn overeengekomen.78
Als de werkgever aan de cao gebonden is, kan de werknemer zich tegen de toepassing van het eenzijdig wijzigingsbeding verzetten in de volgende gevallen:
• de cao is niet algemeen verbindend verklaard;
• de werknemer is niet op grond van art. 9 Wet CAO aan de cao gebonden;79 of • de cao is niet door middel van een incorporatiebeding in de individuele
arbeidsovereenkomst van toepassing verklaard.
Verhulp is van mening dat duidelijk moet zijn dat de werknemer heeft ingestemd met een eenzijdig wijzigingsbeding in zijn arbeidscontract.80 De auteur baseert zijn mening op de
wetsgeschiedenis, waarvan een gedeelte in de eerste alinea van deze paragraaf is weergegeven. De mening van Verhulp is volgens mij niet in overeenstemming met het Wegener-arrest, omdat de Hoge Raad het schriftelijkheidsvereiste daar juist ruim interpreteert.
75 HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9570, r.o. 3.6.4, RAR 2011/76 (Wegener).
76 HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9570 (Concl. A-G Timmermans), r.o. 3.6.4, RAR 2011/76
(Wegener).
77 Zondag, ArA 2006/3, p. 19.
78 HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9570, r.o. 3.6.4, RAR 2011/76 (Wegener).
79 Koot-van der Putte 2015, p. 66.
25
4.4 Zwaarwichtig belang
De werkgever kan slechts een beroep doen op het eenzijdig wijzigingsbeding, wanneer hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. De werkgever moet dat zwaarwichtige belang aantonen.81 Uit de
jurisprudentie blijkt dat niet snel wordt aangenomen dat de werkgever een dergelijk zwaarwichtig belang heeft.
Een zwaarwichtig belang doet zich voor in zwaarwegende bedrijfseconomische of
organisatorische omstandigheden die tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden noodzaken. Dat sluit niet uit dat een zwaarwichtig belang ook het financieel belang van een op lange termijn bedrijfseconomisch verantwoorde situatie kan zijn. Het Hof Arnhem oordeelde dat een zwaarwichtig belang aanwezig is als de continuïteit van het pensioen van alle werknemers zoveel mogelijk wordt gewaarborgd.82 Een zwaarwichtig belang kan ook ontstaan uit externe omstandigheden. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat een werkgever bevoegd is op grond van 7:613 BW het rooster te wijzigen, omdat het actuele rooster niet geheel voldeed aan de Arbeidstijdenwet en de geldende cao.83
Voor wat betreft de economische noodzaak is het van belang dat deze zich reeds voordoet. Wanneer er geen concrete en acute bedrijfseconomische noodzaak is voor de werkgever om de toeslagen met een afbouw- en overgangsregeling af te schaffen, heeft hij geen
zwaarwichtig belang.84 De werkgever heeft eveneens geen zwaarwichtig belang bij het beëindigen van het recht op een leaseauto bij een reorganisatie die al was ingezet bij aanvang van de leaseregeling. De werkgever had de feiten niet gemotiveerd weersproken noch
aangegeven welke specifieke belangen tot een ander inzicht met betrekking tot het beleid voor de leaseauto’s hebben geleid.85
81 Kamerstukken II, 1996/97, 24615, nr. 9, p. 32.
82 Hof Arnhem 5 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ1305, r.o. 5.15.
83 Hof Arnhem-Leeuwarden 4 juni 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4757, JAR 2019/197.
84 Hof Den Haag 22 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2681, r.o. 3.10, JAR 2019/294.
26
Niet alleen het belang van de werkgever komt gewicht toe, ook aan de belangen van de werknemer wordt gewicht toegekend. Het belang van de werknemer wordt getoetst aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid,86 zoals is behandeld in paragraaf 3.3. De rechter heeft in vrijwel alle gevallen, waarin de werkgever geen beroep kon doen op een rechtsgeldig overeengekomen eenzijdig wijzigingsbeding, geoordeeld dat de werkgever geen voldoende zwaarwichtig belang had dat de wijziging rechtvaardigde. Ik heb slechts één uitspraak gevonden, waarin de rechter oordeelde dat de werkgever weliswaar in zwaar weer verkeerde (hierbij refererend aan de zwaarwichtige reden), maar dat het belang van de werknemer toch niet hoeft te wijken.87 De rechter heeft in alle geanalyseerde uitspraken, waarbij het beroep op een rechtsgeldig overeengekomen eenzijdig wijzigingsbeding van de werkgever niet slaagde, geoordeeld dat het belang van de werkgever onvoldoende zwaarwichtig was (zie bijlage 2).
Op welke manier de instemming van de OR een rol speelt bij de weging van het zwaarwichtige belang behandel ik in paragraaf 5.5.
4.5 Absolute of relatieve toetsing
In de vorige paragraaf ben ik ingegaan op het zwaarwichtige belang van de werkgever en het belang van de werknemer. In deze paragraaf behandel ik de manier waarop de belangen getoetst worden. In de literatuur en de jurisprudentie wordt het zwaarwichtige belang wisselend absoluut en relatief getoetst. Bij een absolute toetsing moet eerst komen vast te staan dat een belang (absoluut) zwaarwichtig is, alvorens wordt toegekomen aan de vraag of het belang van de werknemer daarvoor in redelijkheid moet wijken. Bij een relatieve toetsing moet het belang dat de werkgever heeft bij de wijziging afgewogen worden tegen het belang van de werknemer bij onverkorte instandhouding.88 Dit is dus een allesomvattende toetsing, want het zwaarwichtige belang van de werkgever hoeft niet eerst in absolute zin te worden vastgesteld.89
86 Zondag, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch 2019, art. 7:613 aant. C.5.4.
87 Hof Arnhem-Leeuwarden 21 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5452, AR 2015/1750.
88 Zaal, ArbeidsRecht 2020/23, p. 2.
27
Verhulp is van mening dat art. 7:613 BW een relatieve toetsing kent.90 Van der Grinten deelt deze mening en stelt dat een andere opvatting zou betekenen dat de werkgever zonder instemming van de werknemer geen wijzigingen zou kunnen doorvoeren bij op zichzelf niet zo zwaarwichtige belangen, ook al zou het daarbij in het geding zijnde belang van de
werknemer nog veel kleiner zijn.91 Zondag gaat uit van een absolute toetsing en is van mening dat er zich een objectieve omstandigheid moet voordoen op grond waarvan van de werkgever niet in redelijkheid kan worden verlangd dat hij dat hij de op dat moment geldende
arbeidsvoorwaarde(n) onverkort blijft toepassen.92
Het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde in de zaak-Fair Play Centers dat een belangenafweging niet aan de orde is, indien niet blijkt dat de werkgever een zwaarwichtig belang heeft in de zin van art. 7:613 BW.93 Het hof past hier de absolute toetsing toe. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad in het arrest dat hierop volgde, de beoordelingsmaatstaf aangelegd en overwogen dat het bij de toepassing van art. 7:613 BW gaat om een belangenafweging, waarbij geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd, indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij deze belangenafweging wordt het in het gegeven geval voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daartegenover staan.94 De Hoge Raad weegt het belang van de werkgever hier af tegen het belang van de werknemer en past de relatieve toetsing toe. Ik ben ook een voorstander van de relatieve toetsing, omdat het onwenselijk is dat een
werkgever te allen tijde een absoluut zwaarwegend belang dient te hebben, ook al is het belang van de werknemer gering.
90 Verhulp & De Wolf, Flexibele arbeidsrelaties (MSR nr. 25), 2017/1.2.2.
91 Van der Grinten 2018, p. 47.
92 Zondag, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch 2019, art. 7:613 aant. C.5.4.
93 Hof ’s-Hertogenbosch, 20 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:685, r.o. 3.18 (Fair Play Centers).
94 HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1864, r.o. 3.1.3, TRA 2020/15 m.nt. J.J.M. de Laat (Fair Play
28
5 De betrokkenheid van de OR bij de eenzijdige wijziging ex art. 7:613 BW Uit de voorgaande hoofdstukken is gebleken dat enkele gezichtspunten meewegen in de toetsing of een werkgever eenzijdig de arbeidsvoorwaarden kan wijzigen op grond van art. 7:613 BW. In dit hoofdstuk beantwoord ik de vierde deelvraag. Ik bespreek de wijze waarop de OR betrokken kan zijn bij het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden en welk gewicht daarbij wordt toegekend aan het standpunt van de OR.
5.1 Het tweede lid van art. 7:613 BW
In paragraaf 4.1 heb ik de wetsgeschiedenis van het eenzijdig wijzigingsbeding behandeld. In het oorspronkelijke wetsvoorstel werd aan art. 7:613 BW een tweede lid toegevoegd, dat als volgt luidde ‘De werkgever wordt vermoed een zodanig zwaarwichtig belang te hebben, indien de betrokken wijziging in de arbeidsvoorwaarden voortvloeit uit een voor de werkgever bindende collectieve arbeidsovereenkomst dan wel uit een regeling die is vastgesteld in overeenstemming met de ondernemingsraad.’95
Het wetsvoorstel bevatte geen uitbreiding van het instemmingsrecht van art. 27 WOR, maar zou volgens de minister wel leiden tot intensiever overleg tussen de werkgever en de OR. Wanneer de OR immers instemde met een wijziging, vloeide daaruit voort dat aan het
wettelijk vermoeden van lid 2 was voldaan.96 Dit diende volgens de minister ook als waarborg voor evenwichtige en op de onderneming toegespitste arbeidsvoorwaarden.97 Ik leid uit dit standpunt af dat de minister er kennelijk van uitgaat dat de OR ook altijd de belangen van de werknemers voldoende meeweegt.
Uit de rechtspraak die ik heb geanalyseerd, is gebleken dat rechters dit standpunt zeker niet altijd innemen. Ik heb 14 uitspraken geanalyseerd welke zijn bijgevoegd in bijlage 2. In tien gevallen (uitspraken 4, 5, 6, 7, 8, 10, 12, 14, 15 en 19) is de OR gevraagd om in te stemmen met de beoogde wijziging. In alle gevallen heeft de OR ingestemd. Uiteindelijk heeft de
95 Kamerstukken II, 1995/96, 24615, nr. 1 en 2.
96 Kamerstukken II, 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 22.
29
rechter in twee gevallen (uitspraak 4 en uitspraak 15) geoordeeld dat het zwaarwichtige belang van de werkgever onvoldoende was. Hieruit volgt dat, wanneer de OR heeft
ingestemd, de werkgever er zeker niet van uit kan gaan dat de wijziging een feit is. De OR moet oog hebben voor zowel de belangen van werknemers als het belang van de
onderneming. Dat leidt in de regel tot evenwichtige besluitvorming, maar niet zonder meer tot de vaststelling dat ook aan de eis van het zwaarwichtige belang in de zin van art. 7:613 BW is voldaan. Daarvoor is niet alleen nodig dat de belangen van de werknemers voldoende zijn behartigd, maar ook dat de werkgever een zeer goede reden heeft om een wijzigingsbesluit te nemen. De OR betrekt dat over het algemeen in de besluitvorming, maar blijkbaar lukt dat niet altijd even goed.
De gedachte achter het oorspronkelijk voorgestelde tweede lid van art. 7:613 BW was dus dat instemming van de vakbond of de OR met zich meebracht dat aan de voorwaarde van het zwaarwichtige belang was voldaan en dat de werkgever in beginsel over kon gaan tot
wijziging. Dit was slechts anders als de werknemer aannemelijk kon maken dat de wijziging naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van hem kon worden gevergd. De minister heeft met de volgende voorbeelden laten zien hoe de toets er in de praktijk uit zou moeten zien:98
• “Als de regeling van arbeidsvoorwaarden voortvloeit uit een cao en de werkgever de ongeorganiseerde werknemer – door toepassing van een wijzigingsbeding – aan die cao wil binden is voldaan aan het rechtsvermoeden van het zwaarwichtig belang. De werkgever kan dan een beroep doen op het wijzigingsbeding. De werknemer kan zich daartegen verzetten als naar redelijkheid en billijkheid de toepassing van dat beding (de toepassing dus van de gewijzigde regeling van arbeidsvoorwaarden) voor hem onaanvaardbaar zou zijn. In de maatstaf redelijkheid en billijkheid speelt als gezegd het gegeven dat de regeling van arbeidsvoorwaarden juist een cao betreft – met diens grote maatschappelijke betekenis – een belangrijke rol.
• Als er een akkoord bestaat tussen ondernemingsraad en ondernemer over een regeling van arbeidsvoorwaarden is evenzeer voldaan aan het rechtsvermoeden van het
30
zwaarwichtig belang en kan de werkgever in beginsel een beroep doen op het wijzigingsbeding. De werknemer kan zich daartegen verzetten als die toepassing te zijnen aanzien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De vaststelling van wat redelijk en billijk is dient in deze situatie anders gewogen te worden dan in de situatie dat de arbeidsvoorwaardenregeling voortvloeit uit een cao. De werknemer kan zich – anders gezegd – in het algemeen sneller onttrekken aan de toepassing van het wijzigingsbeding ingeval die toepassing ziet op overeenstemming tussen ondernemer en ondernemingsraad dan ingeval het wijzigingsbeding ertoe strekt de (ongeorganiseerde) werknemer te binden aan een cao. Immers, in het laatste geval legt de grote maatschappelijke betekenis van de cao in termen van redelijkheid en billijkheid meer gewicht in de schaal.
• Als geen cao van toepassing is noch een ondernemingsraad is ingesteld – en er dus over de arbeidsvoorwaarden geen countervailing power aan werknemerszijde is – kan de werkgever slechts gebruik maken van wijzigingsbedingen als hij aantoont dat anderszins sprake is van een zwaarwichtig belang. Gezien het uitgangspunt dat arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig worden gewijzigd, zal het daarbij in het algemeen moeten gaan om zwaarwegende bedrijfseconomische- of organisatorische
omstandigheden die tot wijziging van arbeidsvoorwaarden noodzaken. Anders gezegd: hij dient aan te tonen dat sprake is van zodanige omstandigheden dat toepassing van de ongewijzigde regeling van arbeidsvoorwaarden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor hem onaanvaardbaar is. Dit geldt ook indien ondernemer en ondernemingsraad geen overeenstemming hebben bereikt over de wijziging van de regeling van arbeidsvoorwaarden.”
Het voorgestelde lid 2 vonden sommige partijen ongewenst, omdat het artikellid de OR indirect tot onderhandelingspartner van de werkgever maakte in plaats van de vakbond, en het lid de werknemer daardoor minder zou beschermen. Zo was de SP-fractie van mening dat het uitgangspunt moet zijn dat arbeidsvoorwaarden niet kunnen worden vastgesteld of gewijzigd zonder de uitdrukkelijke instemming van de individuele werknemer.99 De leden van de
31
fractie stelden dat lid 2 materieel neerkwam op een uitbreiding van het instemmingsrecht van de OR. De werkgever wordt immers indirect gedwongen de OR om instemming te vragen.100 De leden van de GroenLinks-fractie vonden de beoogde regeling ingewikkeld en stelden voor om de OR instemmingsrecht te geven ten behoeve van alle arbeidsvoorwaarden.101
Onder verwijzing naar de IBM-beschikking bestempelden deze leden het tweede lid als overbodig.102 De Hoge Raad heeft in deze beschikking overwogen dat “een beroep van individuele werknemers op strijd met redelijkheid en billijkheid niet licht zal kunnen worden aanvaard, wanneer door de ondernemingsraad tegen de inhoud van de wijziging geen bezwaar is gemaakt”.103
Uit de vragen en het commentaar van de Tweede Kamer concludeerde de minister dat ook zonder het nieuwe lid 2 de overeenstemming met werknemersorganisaties en
ondernemingsraden van belang is voor de vraag of wijziging van een
arbeidsvoorwaardenregeling redelijk is. In de praktijk wordt bij de beoordeling van de vraag of de werkgever naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst mag aanbrengen, al gekeken of de ondernemer collectief overleg heeft gevoerd over de betreffende regeling. De minister was op grond daarvan van mening dat lid 2 kon komen te vervallen en dat gebeurde ook.104 Of werkelijk een grote betekenis
toekomt aan de instemming van de OR met beoogde wijzigingen van de werkgever behandel ik in paragraaf 5.5.
5.2 Bevoegdheden OR
De twee belangrijkste bevoegdheden van de OR zijn het adviesrecht en het instemmingsrecht. Het adviesrecht is geregeld in art. 25 WOR en heeft betrekking op voorgenomen besluiten van
100 Kamerstukken II, 1995/96, 24615, nr. 7, p. 23.
101 Kamerstukken II, 1995/96, 24615, nr. 7, p. 24.
102 Kamerstukken II, 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 51.
103 HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:PHR:1988:AB9981, r.o. 3.2., NJ 1989, 335, m.nt. P.A. Stein
(IBM-Beschikking).
32
de ondernemer op financieel-economisch vlak. Besluiten die instemming van de OR
behoeven, zijn opgenomen in art. 27 WOR. Alle besluiten die in dit artikel worden opgesomd, hebben betrekking op de vaststelling, wijziging – al dan niet ingrijpend van aard – en de intrekking van een regeling op het terrein van het sociale beleid in de onderneming.105 De OR heeft geen instemmingsrecht ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden.106 Als de regeling al inhoudelijk is geregeld in een cao, heeft de OR ook geen instemmingsrecht.107 Het
instemmingsrecht is een sterk recht, maar het is geen vetorecht.108 Wanneer de OR niet met een beoogde wijziging instemt, kan de ondernemer op grond van art. 27 lid 4 WOR de
kantonrechter om vervangende toestemming vragen. De instemming van de OR met een door de werkgever beoogde wijziging brengt niet met zich mee dat de werknemer ook aan deze wijziging gebonden is. Ik behandel dit in paragraaf 5.4.
5.3 Uitbreiding bevoegdheden
In art. 32 lid 1 WOR is geregeld dat de OR bevoegdheden kan krijgen op grond van delegatiebepalingen in de cao. In art. 20 van de cao voor het Technisch Installatiebedrijf is bijvoorbeeld geregeld dat een werkgever pas een ploegendienst kan instellen als hij overleg heeft gevoerd met de OR.
Op grond van art. 32 lid 2 WOR kan de ondernemer aan de OR in een
ondernemersovereenkomst extra bevoegdheden toekennen. De ondernemersovereenkomst kan afspraken bevatten over een arbeidsvoorwaardenregeling. De ondernemingsovereenkomst kan zowel materiële bepalingen (extra rechten) als procedurele bepalingen (toepassing van de wettelijke bevoegdheden) bevatten.109 De ondernemer kan een ondernemingsovereenkomst alleen opzeggen of wijzigen als zwaarwichtige redenen hem ertoe nopen de
ondernemersovereenkomst aan te passen en na overleg met de OR te hebben gevoerd. Alleen
105 Van het Kaar 2020, p. 208.
106 HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4770, r.o. 3.4, ROR 2000, 20.
107 HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY5701, JAR 2006/264.
108 Van Els & Deelen, TRA 2013/78, p. 2.
