Doorwerking in de individuele arbeidsovereenkomst

De hoofdregel is dat, wanneer de OR instemt met de wijziging die de werkgever beoogt, de werknemer niet aan deze wijziging gebonden is. Uit de wetsgeschiedenis is gebleken dat, als de werkgever en de OR het eens zijn over een wijziging van de arbeidsvoorwaarden, deze wijziging nog verwerkt dient te worden in de individuele arbeidsovereenkomsten, door middel van de overeenstemming met de werknemer of door een beroep te doen op art. 7:613 BW.111

In de praktijk is het gebruikelijk om in de individuele arbeidsovereenkomst een incorporatiebeding op te nemen.112 Via een incorporatiebeding kunnen collectieve

arbeidsvoorwaardenregelingen op de individuele arbeidsovereenkomst van toepassing worden verklaard. Dit incorporatiebeding kan statisch of dynamisch worden geformuleerd. Bij een statisch incorporatiebeding wordt verwezen naar de regeling die geldt op het moment van sluiten van het beding.113 Wanneer de werkgever het incorporatiebeding dynamisch

formuleert, verklaart hij in beginsel niet alleen de huidige arbeidsvoorwaardenregeling, maar ook toekomstige versies van de betreffende arbeidsvoorwaarden van toepassing op de

arbeidsverhouding.114

In de literatuur en de rechtspraak verschillen de meningen over het antwoord op de vraag of het incorporatiebeding onder de werking van art. 7:613 BW valt. Zo is Van der Grinten van mening dat art. 7:613 BW niet van toepassing is, als toekomstige wijzigingen van de geldende

110 _{Hof Den Haag 3 november 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ4149, RAR 2007, 44.}

111 _{Kamerstukken II, 1996/97, 24615, nr. 9, p. 31.}

112 _{Koot 2015, p. 226.}

113 _{Hof Arnhem-Leeuwarden 26 mei 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:4049, RAR 2020/123.}

34

regeling door middel van een daartoe strekkend beding in de individuele arbeidsovereenkomst zijn geïncorporeerd, omdat het niet gaat om een door de werkgever eenzijdig vastgestelde wijziging.115 Beltzer stelt daarentegen dat art. 7:613 BW ziet op elke wijziging van arbeidsvoorwaarden ten aanzien waarvan de individuele werknemer geen inspraak heeft gehad.116 Jansen is het eens met Beltzer.117

Het Hof Den Haag heeft in 2016 geoordeeld dat een beding dat een cao dynamisch in de arbeidsovereenkomst incorporeert, niet onder de werking van art. 7:613 BW valt. Bij het tot stand komen van een cao is volgens het hof reeds met de wederzijdse belangen van

werkgevers en werknemers rekening gehouden en daarom hoeft de werkgever geen

zwaarwichtig bedrijfsbelang te hebben om de gewijzigde arbeidsvoorwaarden toe te passen.118 Het Hof Amsterdam oordeelde in 2019 in lijn met het Hof Den Haag.119 _{Deze jurisprudentie} gaat over cao’s die in arbeidsovereenkomsten worden geïncorporeerd. Werkgevers

incorporeren via een incorporatiebeding ook een arbeidsvoorwaardenreglement in de arbeidsovereenkomst. In een zaak waarover de rechtbank Limburg120 _{heeft geoordeeld, had} een werknemer ingestemd met het volgende beding: “(Artikel 17.1) Door acceptatie van het arbeidsvoorwaardenreglement zijn de werknemers, ook zonder dat een nadere instemming daarvoor nodig is, gebonden aan de in de toekomst tussen [X B.V.] en de OR overeen te komen wijzigingen van het arbeidsvoorwaardenreglement.” De werkgever is vervolgens met de OR overeengekomen dat werknemers, die aan het einde van de salarisschaal zitten, geen recht meer hebben op indexering van het salaris. Een werknemer was het hier niet mee eens en stelde zich op het standpunt dat er sprake is van een eenzijdige wijziging en dat het

zwaarwichtige belang ontbrak en dat er geen redelijke aanleiding was om tot wijziging over te gaan. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de werknemer door ondertekening van de

arbeidsovereenkomst heeft ingestemd met het arbeidsvoorwaardenreglement en daarmee

115 _{Van der Grinten 2018, p. 48.}

116 _{Beltzer 2006, p. 310.}

117 _{Jansen 2018, p. 246.}

118 _{Ktr. Lelystad 22 januari 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:1199, r.o. 4.8.}

119 _{Hof Amsterdam 19 februari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:479, r.o. 3.15, JAR 2019/69.}

35

artikel 17.1, waarmee de OR de bevoegdheid krijgt om namens de individuele werknemers met de ondernemer te onderhandelen en wijzigingen overeen te komen. De kantonrechter heeft tevens geoordeeld dat dit ook geldt ten aanzien van wijzigingen van primaire arbeidsvoorwaarden.

Uit deze uitspraak blijkt dat de werkgever via een incorporatiebeding gemakkelijk de toekomstige onderhandelingsvrijheid van de werknemer kan overhevelen naar de OR door hem te laten instemmen met een incorporatiebeding. Ik vind dit een ongewenst effect. De werknemer draagt immers een deel van zijn individuele contractsvrijheid over aan de OR, die niet actief opkomt voor het belang van de individuele werknemer. Bovendien is de OR geen onafhankelijk orgaan, omdat hij opkomt voor de belangen van de werkgever en door de werkgever wordt gefinancierd. Om de werknemer te beschermen tegen dit ongewenste effect beveel ik aan het volgende lid toe te voegen aan art. 7:613 BW als lid 2: ‘Een schriftelijk beding, waarin de werkgever met de werknemer overeenkomt dat, wanneer de

ondernemingsraad instemt met een door de werkgever beoogde wijziging van

arbeidsvoorwaarden, deze wijziging automatisch doorwerkt in de arbeidsovereenkomst, is nietig.’

De situatie kan zich ook voordoen dat de OR betrokken moet worden bij een voorgenomen wijziging van een arbeidsvoorwaarde, omdat dit uitdrukkelijk in het wijzigingsbeding is opgenomen. Deze situatie deed zich voor bij AMEV. In de arbeidsovereenkomsten van de AMEV-werknemers is opgenomen dat de AMEV ondernemings-cao en eventuele latere aanvullingen daarop of wijzigingen daarvan, op de individuele arbeidsovereenkomst van toepassing zijn en voor akkoord moeten worden voorgelegd aan de OR. Vervolgens heeft AMEV met de vakbond een akkoord gesloten over het beloningsbeleid. Dat akkoord heeft de status van een cao gekregen. Vervolgens heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst

aangepast aan het beloningsbeleid, zoals is geregeld in de cao. Het Hof Den Haag heeft geoordeeld dat het overleg met de vakbond zeker niet het overleg met de OR opzij kan zetten.

36

Doordat de OR werd gepasseerd, waren de werknemers niet gehouden de wijziging te accepteren.121